臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第700號上 訴 人即被上訴人 蔡文彬訴訟代理人 林明賢律師被上訴人即上訴人 許顏霖訴訟代理人 張智偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年6月14日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1262號第一審判決各自提起上訴，本院於108年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回蔡文彬後開第二項先位之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命蔡文彬負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
許顏霖應再給付蔡文彬新臺幣柒佰參拾陸萬元，及自民國一０七年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
許顏霖之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用（除蔡文彬撤回一部上訴外），均由許顏霖負擔。
本判決第二項所命給付，於蔡文彬以新臺幣貳佰肆拾伍萬肆仟元為許顏霖供擔保後得假執行。但許顏霖如以新臺幣柒佰參拾陸萬元為蔡文彬預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、蔡文彬起訴主張：訴外人陳炘（已於民國〈下同〉36年間死亡）所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地（重劃前為臺北縣林口鄉〈現已改制為新北市○○區○○○○段頭湖小段
427、428、429、429-1、429-3、429-4等地號，下稱系爭土地），前誤登記為臺北市政府所有，許顏霖受陳炘之子陳盤谷、陳盤東（分別於94年6月30日、96年3月18日死亡）委託處理系爭土地追討相關事宜，許顏霖復於90年6月20日與伊及訴外人張旭業、魏式瑜簽訂委託書（下稱系爭委託書），委託伊與張旭業、魏式瑜處理系爭土地財產追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等有關事項，約定以取回系爭土地或（及）所獲得之損害賠償金額或補償金總數之6％或取回土地面積6％之土地作為報酬，伊與張旭業、魏式瑜各可分得2％。嗣系爭土地於98年7月10日回復登記為陳炘名義，許顏霖卻先行主導陳炘之繼承人高陳雙適、陳芸如於同年5月27日以總價2億9766萬6850元將系爭土地出售予訴外人曹昌晃，復拒絕給付伊報酬，伊乃向原法院提起給付報酬訴訟（案號：102年度重訴字第513號），第一審判決伊敗訴，伊提起上訴，經本院以104年度重上字第218號判決許顏霖應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分2％移轉登記予伊（下稱前案），並於106年7月6日確定。詎曹昌晃與陳炘之繼承人（包括再轉繼承人，下同）高陳雙適、陳芸芸、陳芸如、陳宇恭（陳芸芸以次3人下合稱陳芸芸3人）、陳宇人、張寶珠、潘子仲（即潘進明之繼承人）、潘進祥、潘進華、潘進榮、潘進成、林椿子、潘美惠子、潘恭桐、潘恭泰、潘玉容、潘玉雲、潘玉玲（按：潘子仲以次12人為陳炘養女潘陳含笑之繼承人）等人於107年5月18日在本院成立調解（案號：107年度上移調字第222號，下稱222號調解），由曹昌晃與訴外人張玉穎、林明立、黃宗誠（下合稱曹昌晃4人）以4億6834萬8085元向陳炘之繼承人買受系爭土地，嗣於107年6月26日完成所有權移轉登記，又許顏霖與陳芸芸3人（即陳盤谷之繼承人）、張寶珠（即陳盤東之繼承人）及曹昌晃復於同年6月19日在本院成立調解（案號：本院107年度他調字第81號，下稱81號調解），陳芸芸3人同意給付許顏霖委任報酬4000萬元、張寶珠同意給付許顏霖服務報酬1000萬元及曹昌晃同意給付許顏霖因對張寶珠聲請假扣押執行所支出之費用50萬元，許顏霖則同意拋棄對陳盤谷、陳盤東繼承人之其餘委任報酬請求權，導致許顏霖依系爭委託書所負應移轉系爭土地應有部分予伊之義務，陷於給付不能，前案確定判決無法強制執行，乃屬可歸責於許顏霖，而系爭土地於斯時之價值為4億6834萬8085元，依此計算，伊所受損害即相當於系爭土地應有部分2％之價值為936萬元（4億6834萬8085元X2％=936萬元），爰依民法第226條第1項、適用或類推適用民法第225條第2項規定提起先位之訴，選擇合併請求許顏霖給付伊1260萬元本息等語（蔡文彬於本院撤回原審備位之訴之起訴，經許顏霖同意，見本院卷第261、262頁，依民事訴訟法第262條第1項規定，已生一部撤回之效力，非本件裁判範圍，不予贅述）。原審判命許顏霖應給付蔡文彬200萬元本息，而駁回蔡文彬其餘先位之訴，兩造各自就敗訴部分，提起上訴，蔡文彬嗣後撤回一部上訴，見本院卷第264頁，非本件裁判範圍，不予贅述。蔡文彬上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回蔡文彬後開第㈡項先位之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡許顏霖應再給付蔡文彬736萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。並對許顏霖之上訴答辯聲明求為判決：許顏霖之上訴駁回。
二、許顏霖則以：陳炘係二二八事件受害者，於36年3月11日遭秘密處決死亡，詎其名下系爭土地竟於陳炘死亡後以買賣為原因移轉登記為臺北市政府所有，伊係受陳炘之子陳盤谷、陳盤東之委任代為追討系爭土地，約定以系爭土地之50％作為報酬，復於90年6月20日委任具有律師資格之蔡文彬、張旭業、魏式瑜處理系爭土地財產追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等有關事項，約定以取回系爭土地之6％作為報酬，蔡文彬、張旭業及魏式瑜（下合稱蔡文彬3人）各可分得2％，乃採後酬方式，係以其3人完成委任事務及伊取得系爭土地所有權應有部分作為給付報酬之停止條件，前案確定判決亦認為伊自陳炘之繼承人取得系爭土地所有權應有部分時，始負有將系爭土地所有權應有部分2％移轉登記予蔡文彬之義務，惟系爭土地回復登記陳炘名義之過程中，均係伊自行參與臺北市政府協調會，蔡文彬完全未參與，況陳炘之繼承人已將系爭土地出售，伊未取得系爭土地所有權應有部分作為報酬，蔡文彬自無權請求伊給付報酬，且系爭委託書約定以取回系爭土地所有權應有部分2％作為蔡文彬之委任報酬，違反律師法第34條規定而無效。又陳炘之繼承人與曹昌晃4人成立222號調解，同意出售系爭土地所有權全部予曹昌晃4人，致伊未能取得系爭土地所有權應有部分作為報酬，方與陳芸芸3人及張寶珠成立81號調解，同意改以金錢給付委任報酬，伊實無可歸責之事由，該委任報酬性質上亦非民法第225條第2項之代替利益。另蔡文彬私下受陳炘之繼承人潘進明、陳宇人委任，向新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政）申辦繼承登記，並代潘陳含笑之繼承人出售系爭土地所有權應有部分予曹昌晃，再從中分得買賣價金35％，復受張寶珠之委任，代理張寶珠與曹昌晃成立222號調解，將張寶珠所有系爭土地所有權應有部分出售予曹昌晃，致伊無從取得系爭土地所有權應有部分，方與陳盤谷、陳盤東之繼承人合意改以金錢給付作為報酬，此乃因蔡文彬之背信行為所致，蔡文彬自不得請求伊賠償損害。退步言之，蔡文彬得請求之損害賠償應以伊實際取得報酬6266萬6667元之2％即125萬3333元計算，縱以原審判決之計算方式，至多亦僅為250萬6667元（6266萬6667元÷50％X2％=250萬6667元）等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利許顏霖部分廢棄；㈡上開廢棄部分，蔡文彬在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對蔡文彬之上訴答辯聲明求為判決：㈠蔡文彬之上訴駁回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第208頁）：
（一）陳炘所有系爭土地前因誤登記為臺北市政府所有，其子陳盤谷、陳盤東遂委託許顏霖代為處理系爭土地追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等有關事項，許顏霖復於90年6月20日與蔡文彬3人簽訂系爭委託書，委託蔡文彬3人併同處理系爭土地追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等有關事項，約定以取回系爭土地或（及）所獲得之損害賠償金額或補償金總數之6％或取回土地面積6％之土地作為報酬，蔡文彬可分得2％。
（二）高陳雙適、陳芸如於98年5月27日與曹昌晃簽訂不動產買賣契約書，約定由高陳雙適、陳芸如將系爭土地所有權全部出售予曹昌晃，其後臺北市政府於同年7月10日以撤銷為原因將系爭土地回復登記為陳炘所有。嗣陳炘之繼承人陳林鶯梭（已於106年12月25日死亡，其繼承人為陳芸芸3人、陳宇人）、陳芸芸3人、陳宇人、張寶珠、高陳雙適、潘恭桐、潘恭泰、潘玉容、潘玉雲、潘玉玲、潘進明、林椿子、潘進祥、潘進華、潘進榮、潘美惠子、潘進成於101年4月5日以繼承為原因登記為公同共有。
（三）兩造間給付報酬事件，業經本院於106年3月29日以104年度重上字第218號判決許顏霖應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分2％移轉登記予蔡文彬，並於同年7月24日確定（即前案確定判決）。
（四）曹昌晃與高陳雙適、陳芸芸3人及陳宇人於107年5月21日在本院成立222號調解，陳炘之繼承人全體同意以總價4億6834萬8085元將系爭土地出售予曹昌晃4人，許顏霖則為參加人，同意向最高法院撤回對於本院104年度重家上訴字第25號分割遺產事件之第三審上訴，系爭土地已於107年6月26日完成所有權移轉登記予曹昌晃4人。
（五）許顏霖與陳芸芸3人、張寶珠及曹昌晃於107年6月19 日在本院成立81號調解，陳芸芸3人同意給付許顏霖委任報酬4000萬元、張寶珠同意給付許顏霖委任報酬1000萬元，曹昌晃給付許顏霖因對張寶珠聲請假扣押執行所支出之費用50萬元，許顏霖則同意撤銷臺灣新北地方法院（下稱新北地院）107年度司裁全字第725號假扣押裁定、撤回新北地院107年度司執全字第344號假扣押強制執行程序及撤回對張寶珠之起訴（新北地院107年度重訴字第324號）。
四、上訴人主張：伊已完成系爭委託書約定之委任事務，許顏霖依約應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分2％移轉登記予伊，惟許顏霖與陳芸芸3人及張寶珠於107年6月19日在本院成立81號調解，合意改以金錢給付委任報酬，導致許顏霖就系爭委託書約定以系爭土地作為委任報酬標的之給付義務陷於不能履行，自屬可歸責於許顏霖，爰依民法第226條第1項、適用或類推適用民法第225條第2項規定，選擇合併請求許顏霖賠償伊所受損害即相當於系爭土地應有部分2％之價值936萬元等情，為許顏霖所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，以該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分舉證，就訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。準此，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴訟以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦予以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠信原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判分歧。
（二）查蔡文彬前於102年間對許顏霖提起給付報酬訴訟，主張許顏霖受陳炘子孫委託，處理原登記為陳炘所有之系爭土地遭臺北市政府無權登記為國有乙事，遂與伊、張旭業及魏式瑜簽訂系爭委託書，由許顏霖委託伊3人處理陳炘財產追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等事項，約定報酬為陳炘子孫取得之損害賠償金或補償金總額6％，或取回土地面積6％，伊之報酬為2％，嗣系爭土地所有權經回復登記陳炘名義，因陳炘子孫高陳雙適、陳芸芸3人及陳宇人（下合稱高陳雙適5人）已出售系爭土地予曹昌晃，買賣價金為2億9766萬6850元，兩造乃合意改按該買賣價金6％計付報酬，許顏霖更於100年7月8日簽立承諾書，承認伊有該委任報酬債權存在，爰依系爭委託書之約定，先位請求許顏霖給付伊委任報酬595萬3337元（2億9766萬6850元X2％=595萬3337元），備位請求許顏霖應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分2％移轉登記予伊，如不能移轉時，許顏霖應給付伊1557萬724元等語，嗣經前案確定判決認定：「㈡....系爭土地於98年7月10日回復所有權登記為陳炘名義，係因上訴人（即蔡文彬，下同）及魏式瑜先前處理429-2地號土地之訴訟獲得上易327號（即本院90年度上易字第327號，下同）判決勝訴確定後，方促成臺北縣（現改制為新北市，下同）政府先比照該土地，以和解方式辦理74地號土地所有權回復登記陳炘名義，臺北市政府復依上易327號判決精神及臺北縣政府處理74地號土地前例，撤銷系爭土地原所有權登記回復陳炘名義。足認上訴人及魏式瑜已依系爭委託書之約定，完成系爭土地之委任事務，且上訴人及魏式瑜就取回系爭土地並非全無處理委任事務....，上訴人及魏式瑜依系爭委託書之約定，得請求被上訴人（即許顏霖，下同）分割移轉系爭土地6％面積之報酬」、「㈢....⒉依系爭委託書關於委任報酬約定之文義，上訴人及魏式瑜僅得請求被上訴人給付系爭土地之損害賠償金或補償金總數6％，或請求被上訴人分割系爭土地面積6％權利，.. ..，兩造及魏式瑜未依系爭委託書之約定，就報酬給付方式另以書面約明補充之，益見雙方真意就系爭土地報酬之給付仍按系爭委託書原約定處理，並無合意變更之情」、「....上訴人請求被上訴人於取得系爭土地所有權時，將土地所有權權利範圍2％即應有部分2％移轉登記予蔡文彬....，應予准許」（見原審卷第42至
44、46頁），已就蔡文彬業依系爭委託書之約定，完成系爭土地之委任事務，雖陳炘之繼承人嗣後將系爭土地出售予曹昌晃，但兩造並未合意改按該買賣價金6％計付報酬，蔡文彬仍得請求許顏霖移轉系爭土地所有權應有部分2％作為報酬之爭點為判斷，於兩造間有爭點效，許顏霖既未舉證證明前案確定判決就此所為之判斷顯然違背法令，或提出新訴訟資料以推翻該判斷，則許顏霖於本件訴訟即不得就此為與前開確定判決相反之主張，蔡文彬亦肯認該確定判決論斷之結果，本院自不得作相反之判斷，此為兩造所是認（見本院卷第59頁），是以，蔡文彬已完成系爭委託書約定之委任事務，委任報酬債權即告發生，僅許顏霖應移轉系爭土地所有權應有部分2％作為報酬之給付義務履行期限，繫於陳盤谷、陳盤東之繼承人依與許顏霖間之委任契約給付報酬（即移轉系爭土地所有權應有部分2分之1）予許顏霖之不特定事實成就而已，是許顏霖辯稱：蔡文彬並未完成委任事務，不得請求報酬，且伊取得系爭土地所有權應有部分之前，蔡文彬之報酬債權尚未發生云云，洵非可採。
（三）雖許顏霖辯稱：蔡文彬具有律師資格，系爭委託書約定以取回系爭土地所有權應有部分2％作為蔡文彬之委任報酬，違反律師法第34條規定而無效云云。惟按律師法第34條規定：「律師不得受讓當事人間係爭之權利」，觀諸系爭委託書之記載（見原審卷第21頁），乃約定由許顏霖委託蔡文彬3人處理陳炘家族向臺北市政府追討系爭土地、交涉、公文往返及訴訟等有關事項，俟委任事務完成，許顏霖應給付取回之系爭土地或（及）所獲得之損害賠償金額或補償金額總數2％予蔡文彬作為報酬，再依前案判斷結果，兩造係約定以陳炘家族取回系爭土地所有權，並移轉應有部分予許顏霖後，許顏霖應將其中2％移轉予蔡文彬作為報酬，並非約定由蔡文彬受讓陳炘子孫對臺北市政府請求返還系爭土地之權利，與律師法第34條之規定無違，許顏霖前開抗辯，為不可採。
（四）次按民法第226條第1項因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言，且該項損害賠償旨在彌補原定給付不能，意義上為原定給付之延長，乃屬替代賠償之性質。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人給付不能而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度台上字第844號、100年台上字第856號判決意旨參照）。查前案於106年3月29日判命許顏霖應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分2％移轉登記予蔡文彬，並於106年7月24日確定，有前案判決及確定證明書可稽（見原審卷第35至51頁），惟許顏霖於107年6月19日與陳芸芸3人及張寶珠在本院成立81號調解，內容略以：「陳芸芸3人願意給付許顏霖新台幣（下同）肆仟萬元。張寶珠願意給付許顏霖壹仟萬元。....若陳盤東、陳盤谷與許顏霖間有涉及新北市○○區○○段○○○號（即系爭土地）服務報酬及其他履約義務之任何協議、契約或承諾，許顏霖、張寶珠、陳芸芸等3人同意無條件立即予以拋棄所有可能存在之請求權。許顏霖亦不得以任何形式、任何方法就有關之服務報酬向陳盤東之繼承人、陳芸芸等3人主張或訴請任何費用或賠償金。張寶珠、陳芸芸等3人依本調解協議給付全部應付之金額後，許顏霖同意不得再向陳盤東之其他繼承人、陳芸芸等3人請求高於本金額之服務報酬」等語（見原審卷第66頁），參以許顏霖與陳盤東間於92年9月2日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）約定：「壹、酬勞：經受任人（即許顏霖）追討之台北縣12筆土地部份（前台北縣○○鄉○○○段頭湖小段427、428、429（為系爭土地重劃前地號）....。
無遺產稅，則淨得50％為酬勞。有遺產稅，則淨得40％為酬勞。....」（見本院卷第239頁），且許顏霖陳稱：陳盤谷、陳盤東依約應就系爭土地全部辦理繼承及分割為分別共有後，各移轉應有部分4分之1予伊作為報酬。高陳雙適與伊合意改以金錢給付委任報酬1266萬6667元，已自伊應返還高陳雙適之借款中扣抵等語（見本院卷第263、269頁），可知許顏霖與陳盤谷、陳盤東係約定以系爭土地所有權應有部分2分之1作為報酬，許顏霖應於取得該所有權時，將所有權應有部分2％移轉登記予蔡文彬作為報酬，然許顏霖嗣後與高陳雙適、陳芸芸3人及張寶珠合意改以金錢給付作為報酬，並拋棄對於陳盤谷、陳盤東其他繼承人之委任報酬債權，致其依系爭委託書所負將系爭土地所有權應有部分2％移轉登記予蔡文彬之義務，陷於給付不能，則蔡文彬依民法第226條第1項規定，請求許顏霖賠償損害，自屬有據。
（五）雖許顏霖辯稱：陳炘之繼承人與曹昌晃4人成立222號調解，同意出售系爭土地所有權應有部分予曹昌晃4人，致伊未能取得系爭土地所有權應有部分作為報酬，方與陳芸芸3人及張寶珠成立81號調解，同意受領金錢給付之委任報酬，伊實無可歸責之事由云云，惟查，許顏霖與高陳雙適就給付報酬爭議曾於101年1月19日在新北地院三重簡易庭成立100年度司重調字第296號調解筆錄，高陳雙適同意就系爭土地辦理繼承登記，並將系爭土地繼承所得之部分辦理遺產分割後移轉所有權登記予許顏霖（見本院卷第201頁），因高陳雙適未依約履行，許顏霖為保全債權，於101年間代位高陳雙適依民法第1164條規定對陳炘之繼承人陳林鶯梭、陳芸芸3人、陳宇人、張寶珠、潘進明、潘進祥、潘進華、潘進榮、潘進成、林椿子、潘美惠子、潘恭桐、潘恭泰、潘玉容、潘玉雲、潘玉玲提起分割遺產訴訟（新北地院101年度重家訴字第33號、本院104年度重家上字第25號，見本院卷第281至306頁），復於107年間對張寶珠提起給付報酬訴訟（新北地院107年度重訴字第324號），並以新北地院107年度司裁全字第725號假扣押裁定為執行名義，聲請扣押張寶珠就系爭土地之公同共有權利（107年度司執全字第344號），嗣以參加人身分成立222號調解，同意向最高法院具狀撤回上開分割遺產事件之上訴（見原審卷第58頁），並於81號調解同意撤銷上開假扣押裁定、撤回上開假扣押強制執行程序及撤回上開對張寶珠之起訴，使陳炘之全體繼承人得以辦理系爭土地所有權移轉登記予曹昌晃之手續（見兩造不爭執之事項㈣），再分別與高陳雙適、張寶珠及陳芸芸等3人合意改以金錢給付委任報酬，致未能取得系爭土地所有權應有部分作為報酬，而不能履行系爭委託書之給付義務，自屬可歸責於許顏霖，蓋倘若許顏霖未同意撤回系爭土地之假扣押強制執行程序，陳炘之繼承人當無從移轉登記予曹昌晃，許顏霖亦尚無不能依系爭委託書約定給付之問題，此由222號調解筆錄前言記載：「....曹昌晃因系爭土地公同共有人張寶珠之公同共有權利被許顏霖假扣押，而無法移轉系爭土地，與許顏霖成立下列調解....」等語（見原審卷第66頁），即可窺見，實難認不可歸責於許顏霖，許顏霖前開抗辯，要無可採。
（六）又許顏霖辯稱：蔡文彬私下受陳炘之繼承人潘進明、陳宇人委任，向新莊地政申辦繼承登記，並代潘陳含笑之全體繼承人出售系爭土地所有權應有部分予曹昌晃，再從中分得買賣價金35％，復受與伊利害相反之張寶珠之委任，代理張寶珠與曹昌晃成立222號調解，將張寶珠所有系爭土地所有權應有部分出售予曹昌晃，伊方與陳盤谷、陳盤東之繼承人合意改以金錢給付作為報酬，是伊未能取得系爭土地所有權，乃可歸責於蔡文彬之背信行為所致云云。惟查，陳炘之繼承人係於107年6月26日始將系爭土地所有權移轉登記予曹昌晃4人（見本院卷第79、81頁），在此之前，許顏霖已聲請對張寶珠就系爭土地之公同共有權利為假扣押強制執行，即使蔡文彬代理張寶珠及潘陳含笑之全體繼承人將系爭土地所有權應有部分出售予曹昌晃，仍無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，許顏霖並非無履行系爭委託書給付義務之可能，許顏霖復未能舉證證明倘若蔡文彬未代理張寶珠及潘陳含笑之全體繼承人，張寶珠及潘陳含笑之全體繼承人即不會出售系爭土地予曹昌晃，並與曹昌晃成立222號調解，則許顏霖所為免責之抗辯，實無可採。
（七）末查，本院81號調解成立後，許顏霖所負應將系爭土地所有權應有部分2％移轉登記予蔡文彬之義務陷於給付不能，許顏霖復未舉證證明有何不可歸責於己或應歸責於蔡文彬之事由，蔡文彬自得請求許顏霖賠償系爭土地所有權應有部分2％相當於市價之損害。又系爭土地所有權應有部分既因許顏霖成立81號調解而無法移轉登記予蔡文彬，應認蔡文彬之特定債權（以給付特定物為標的之債權）於81號調解成立時（即給付不能時）轉換為損害賠償之債，是蔡文彬得請求之損害賠償金額，應以斯時之價值為計算標準，方屬合理，而系爭土地於107年6月19日81號調解成立時之價值為4億6834萬8085元，許顏霖應移轉應有部分2％之價值以936萬元（4億6834萬8085元X2％=936萬元）計算，此為兩造協議簡化爭點之結果（見本院卷第264頁），則蔡文彬據此請求許顏霖給付936萬元，核無不合，許顏霖抗辯應按伊實際取得報酬6266萬6667元之2％即125萬3333元計算，至多為250萬6667元云云，尚不足取。至蔡文彬選擇合併適用或類推適用民法第225條第2項規定請求部分，即無庸論斷，附此敘明。
五、綜上所述，蔡文彬依民法第226條第1項規定，請求許顏霖應給付936萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年10月19日（按：起訴狀繕本係於107年10月8日寄存於許顏霖住所地之警察機關，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日發生效力，見原審卷第89頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就逾200萬元本息部分所為蔡文彬敗訴之判決，尚有未洽，蔡文彬之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
另原審判命許顏霖應給付蔡文彬200萬元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行部分，理由雖然不同，但結論並無二致，仍應維持，許顏霖求為廢棄改判，應認為無理由，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件蔡文彬之上訴為有理由，許顏霖之上訴應認為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。