臺灣高等法院民事判決108年度重上字第737號上 訴 人 高贛生
馬麗華共 同訴訟代理人 陳怡伶律師被 上訴人 何綿英訴訟代理人 林明正律師複 代理人 朱峻賢律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108年6月20日臺灣臺北地方法院第一審判決（107年度重訴字第1351號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人按月各給付逾新臺幣參仟壹佰柒拾壹元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人高贛生負擔二分之一，餘由上訴人馬麗華負擔。
原判決主文第一項除廢棄部分外，應更正為「被告高贛生、馬麗華應將門牌號碼臺北市○○區○○街○段○○號Ｏ樓房屋騰空遷讓返還予原告，並應自民國一百零八年二月二十二日起至騰空遷讓返還前開房屋之日止，按月各給付新臺幣參仟壹佰柒拾壹元予原告。」
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定甚詳。本件被上訴人主張其為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍：萬分之202，下稱系爭土地）及其上同小段OO建號即門牌號碼臺北市○○區○○街0段00號0樓房屋（權利範圍：全部，下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）之所有權人，已依民法第472條第1款規定終止與上訴人就系爭房地之無償使用借貸關係，依民法第470條第2項、第767條第1項前段規定，擇一請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋（見原審卷第331、359頁）。嗣在本院第二審程序追加備位訴訟標的，主張：如認兩造間無前開無償使用借貸關係存在，上訴人高贛生以門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0號0樓之0房屋及坐落土地（下稱ＯＯ路房地）與伊及高寧（即伊配偶、高贛生之父，已歿）成立系爭房地交換居住使用之契約（下稱系爭互換房地使用契約），該契約已於民國106年9月間因ＯＯ路房地出售而終止；否則亦因高贛生無法再提供ＯＯ路房地予伊使用以支付其使用系爭房地之租金，伊得類推適用民法第256條規定或依同法第450條第2項規定終止系爭互換房地使用契約，並依民法第455條、第767條第1項前段規定，擇一為同一騰空遷讓返還系爭房屋之請求（見本院卷第94、195頁），追加部分核與原起訴主張之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊與高贛生係母子，上訴人馬麗華為高贛生之配偶。伊為系爭房地之所有權人，雖上訴人自75年間起即基於與伊未定期限之無償使用借貸關係而居住於系爭房地，惟伊已於107年12月14日寄發律師函，請求上訴人於函到後7日內騰空返還系爭房屋予伊，並依民法第472條第1款規定，於108年2月21日送達民事準備㈢狀繕本予上訴人以終止前開無償使用借貸關係，上訴人卻仍無權占有系爭房地迄未歸還，且無法律上原因受有相當於租金之利益，致伊受有損害，上訴人自應騰空遷讓返還系爭房屋予伊，並自108年2月22日起至騰空遷讓返還該屋予伊之日止，按月給付伊按系爭土地申報地價及系爭房屋課稅現值年息5%計算之相當於租金之不當得利等情。依民法第470條第2項、767條第1項前段規定，擇一請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，並依同法第179條規定，請求上訴人自108年2月22日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，各按月給付伊新臺幣（下同）3,171元（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回而未據其聲明不服，非本院審理範圍）。並於本院追加備位訴訟標的，主張：如認兩造間就系爭房屋不存在前開無償使用借貸關係，伊已於108年11月14日送達民事答辯狀繕本予高贛生以終止其所主張之系爭互換房屋使用契約；且該契約其中關於ＯＯ路房地之租賃關係部分，亦因該房地於106年9月出售，無可供互換之標的而終止，其餘關於系爭房地之租賃關係部分，自應本於契約聯立之相互依存關係而認亦已終止，伊依民法第455條、第767條第1項前段規定，擇一為同一騰空遷讓返還系爭房屋之請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房地係高寧借名登記在被上訴人名下，高寧死亡後，該房地實際所有權人為高寧之全體繼承人，被上訴人不得單獨請求上訴人騰空遷讓系爭房屋。況伊自75年間起即居住在系爭房地，由高贛生以繳付地價稅、房屋稅、水電、瓦斯費等費用代租金支付之方式向被上訴人及高寧承租該房地（下稱75年租約），迄未經被上訴人終止，伊就系爭房地自非無權占有。縱認系爭房地為被上訴人單獨所有且無75年租約存在，惟高贛生於00年年底借高啟揚（即高贛生之二兒子）名義購入ＯＯ路房地前，與被上訴人及高寧訂立系爭互換房地使用契約，是伊亦係基於系爭互換房地使用契約而有權占有使用系爭房地。被上訴人係於106年3月間自行搬離ＯＯ路房地，並非因伊於其後出售該房地所致；縱認係可歸責於伊，亦僅係兩造就該互換房地使用契約其中關於ＯＯ路房地之租賃關係消滅，不影響高贛生與被上訴人間關於系爭房地之租賃關係，被上訴人不得單方終止，上訴人仍非無權占有系爭房地，被上訴人主張上訴人應騰空遷讓返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，即屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於判命上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人，並自108年2月22日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月各給付被上訴人3,172元，暨上開部分假執行之宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。答辯聲明：追加之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。當事人主張借名登記契約者，應就該借名登記之事實負舉證責任。查被上訴人為系爭房地登記所有權人之事實，業有該房地之土地、建物謄本附卷可憑（見原法院107年度店司調字第252號卷第5至8頁），復為兩造所不爭執（見原審卷第101頁、本院卷第146頁），堪認屬實。參以證人高寶玲（即被上訴人之女、高贛生之妹）於原法院104年度重訴字第1093號被上訴人與高宇逢（即高贛生之大兒子）間請求確認不動產買賣關係不存在事件（下稱另案）中已證稱：系爭房地從買到過戶之前都是伊母親的等語（見原審卷第184頁）；依高贛生於000年0月00日與被上訴人之對話內容，未曾提及系爭房地係高寧借名登記予被上訴人之情，有錄音譯文可稽（見原審卷第187至202頁）。至被上訴人於前開對話過程中就高贛生向其表示：「現在問題是老爹（指高寧）當初也沒有說要各分一半（指系爭房地），對不對？誰也不記得。」等語，答稱：「老爹說給他（指高贛生之弟高台生）一間。」，復於高贛生表示：「如果說站在公平立場來講的話，老爹沒有講要分他三分之一，是說要給你（指高台生）留個套房，對不對，這很簡單嘛，那我們就照套房的方式來處理嘛!」等語之際，答以：「你說你那間房子怎麼給他幾個錢啊？」（見原審卷第189、193頁），與證人高寶玲於另案證稱：父親大概在94、95年時有跟伊提過，這個房子（指系爭房地）要給兄弟2人去分，是要用遺產的方式來處理等語（見原審卷第186頁），及證人尹孝雄（即高贛生之友人）證述：老太爺（即高寧）確實有說這個房子（指系爭房地）將來要給高贛生等語（見本院卷第178頁），經核不過係高寧獲被上訴人同意，預慮於其及被上訴人身故之後，系爭房地如何分配之個人想法，仍難憑此遽斷高寧與被上訴人就系爭房地存有借名登記契約。是被上訴人為系爭房地所有權人之事實，自堪認定；上訴人所辯：該房地為高寧全體繼承人共有，被上訴人不得單獨訴請騰空遷讓房屋云云，應無可採。
㈡次按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止
契約，此觀民法第472條第1款規定可明。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段亦有明定。本件被上訴人為系爭房地之所有權人，並自陳曾於75年間高贛生自臺南調動回臺北時，基於情誼無償借用該房地予上訴人居住使用（見原審卷第159、255頁），上訴人亦坦認其等自75年間起即占有系爭房屋迄今（見本院卷第62、229頁），堪認被上訴人確有自是時起提供系爭房地予上訴人居住使用之情。惟被上訴人已否認上訴人於占用系爭房地之前開期間內有繳付該房地之地價稅、房屋稅，而觀上訴人就前開長達30餘年之占用期間，卻自陳僅能提出系爭房屋99、101年房屋稅繳款書（見本院卷第146、151頁），況上開文書資料非不可能係因上訴人占有使用系爭房地之便而取得，自難憑此遽信其等確有為被上訴人繳付前開占用期間內之房地稅金；至水電、瓦斯費等費用，因上訴人持續占有使用系爭房地，縱由其等基於使用者付費原則而予負擔，亦非事理所無，自不能認兩造間存有75年租約。又觀證人尹孝雄證稱：伊沒有見聞過兩造與高寧就何人居住系爭房地、ＯＯ路房地協議的場合等語（見本院卷第179頁），已徵上訴人所辯：兩造、高寧討論要購買ＯＯ路房地時，剛好討論互換房屋時，有幾次證人尹孝雄（上訴人於證人到庭證述前，均誤植其姓名為尹孝維）有在場見聞云云（見本院卷第171頁），難認屬實；被上訴人就其所辯：ＯＯ路房地之頭期款150萬元係由高寧支付，高啟揚則承諾提供該房地予其與高寧居住等情（見原審卷第271頁），業已提出高寧之華南商業銀行存摺明細影本為證（見本院卷第137至141頁），不能逕以被上訴人曾於高啟揚95年12月22日購入ＯＯ路房地後居住於該房地之事實，遽謂高贛生與被上訴人間存有系爭互換房地使用契約；況被上訴人於106年3月間搬離ＯＯ路房地之事實，業為兩造所不爭（見本院卷第153至154、205頁），果若系爭互換房地契約確實存在，高贛生豈能於106年6月間以高啟揚之名義委託仲介出售ＯＯ路房地，並在同年9月6日售出（見本院卷第63、100頁），致無從繼續履行提供ＯＯ路房地以為其使用系爭房地之租金支付？實與常情相悖，益徵兩造間並無互換前開房地使用之情事存在，高贛生方在無需顧慮得否繼續使用系爭房地之情況下，逕行委託仲介出售ＯＯ路房地甚明；是依現有卷證，應認上訴人係自75年間起無償向被上訴人使用借貸系爭房地。高贛生於000年間取得被上訴人印鑑章、印鑑證明、存摺等文件後，將系爭房地移轉登記予高宇逢，嗣經另案歷審判決確認被上訴人與高宇逢就該房地之買賣、移轉所有權及贈與相關購屋款之行為均不成立，並判命高宇逢應塗銷於102年12月11日就系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記確定在案，有該案歷審判決及確定證明書為憑（見原法院107年度店司調字第252號卷第9至18頁），前開情事發生於兩造就系爭房地締結無償使用借貸契約後，無從為被上訴人於締約時所預知；被上訴人主張有前開不可預知之情事，欲自己使用系爭房地，依民法第472條第1款規定，於108年2月21日送達民事準備㈢狀繕本予上訴人以終止前開無償使用借貸關係（見原審卷第257、259頁、本院卷第62頁），自屬有據。上訴人自陳收受上開書狀後迄今仍占有系爭房地（見本院卷第62頁），惟未證明其等尚有何正當使用權源，自係無權占有系爭房地。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房地，為有理由。被上訴人依民法第767條第1項前段規定之請求既有理由，其另依民法第470條第2項規定、備位類推適用民法第256條規定或依同法第450條第2項規定終止系爭互換房地使用契約後，依民法第455條、第767條第1項前段規定，為同一聲明之請求，即均無審究之必要，附此敘明。
㈢再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。本件上訴人於108年2月21日被上訴人終止前開無償使用借貸關係後，仍繼續無權占有使用系爭房地未還，按社會通常之觀念，將使被上訴人受有因無法使用系爭房地所生相當於租金之損害（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照），應屬無法律上原因而受有使用該房地之利益，並使被上訴人受有損害，依民法第179條前段之規定，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金之不當得利。又上訴人對於原判決附表一所示不當得利數額之計算並無爭執（見本院卷第22、64頁），故上訴人應自被上訴人終止前開無償使用借貸契約之翌日即108年2月22日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，各按月給付被上訴人3,172元；被上訴人僅請求上訴人自108年2月22日起至騰空遷讓返還該屋之日止各按月給付3,171元，自屬有據。
㈣綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上
訴人騰空遷讓返還系爭房屋，並依同法第179條前段規定，請求上訴人自108年2月22日起至上訴人騰空遷讓返還系爭房屋之日止，各按月給付被上訴人3,171元，為有理由，應予准許；逾此部分之主張，則屬無據，應予駁回。原審逾越被上訴人之聲明，判命上訴人應各按月給付被上訴人逾3,171元部分，及就該部分所為假執行宣告（見原審卷第333、359、381頁），係就被上訴人未聲明之事項為判決，顯屬訴外裁判，上訴意旨指摘原判決上開部分不當，為有理由，爰由本院就該部分予以廢棄。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，尚無不合；上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人聲明請求上訴人各按月給付相當於租金之不當得利至騰空遷讓返還系爭房屋之日止（見原審卷第333頁），原判決主文第1項除前開廢棄部分外，漏未為前開給付終期之記載，自應更正如本判決主文第4項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 鄭威莉法 官 許勻睿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。