臺灣高等法院民事判決108年度重上字第847號上 訴 人 彩賀國際股份有限公司兼法定代理人 高俊雄共 同訴訟代理人 吳麒律師被上訴人 鈞泰國際股份有限公司(原名悠克國際股份有限
公司)法定代理人 陳建福訴訟代理人 林易徵律師
蔡松均律師黃智謙律師上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年7月18日臺灣新北地方法院106年度重訴字第744號第一審判決提起上訴，本院於109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付新臺幣壹仟萬元本息，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人原為王立宏，嗣變更為陳建福，有公司變更登記表在卷可稽，陳建福具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按連帶債務人中之一人提出上訴，須非基於其個人關係之抗辯，經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1項第1款之適用，其上訴效力及於未上訴之連帶債務人。本件原審判命上訴人彩賀國際股份有限公司（下稱彩賀公司）、高俊雄（下逕稱其名）與原審共同被告周明青、張永隆、陳威橡（下各逕稱其名，3人合稱周明青等3人）連帶給付被上訴人新臺幣（下同）1,000萬元本息，僅彩賀公司、高俊雄提起上訴，提出基於個人關係之抗辯（見本院卷㈡第184頁），依上說明，其上訴效力不及於周明青等3人，毋庸將之併列為上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國104年6月15日董監全面改選，周明青等3人以中聯產經股份有限公司、悠克達投資股份有限公司等取得伊之董事席次，指派周明青、張永隆為法人董事代表，選任周明青擔任伊董事長（任職期間104年6月15日起至同年11月24日止，並於104年7月8日起至105年3月16日止兼任總經理）、張永隆擔任伊董事（任職期間104年6月15日起至105年4月22日止）、陳威橡則化名為「陳建榮」擔任伊顧問。嗣周明青代表伊於104年8月3日與彩賀公司簽訂採購合約暨供應商合作契約書（下稱系爭合作契約），向彩賀公司訂購健康器材，並指示財會部門於翌日（104年8月4日）依系爭合作契約第1條第7款約定匯款1,000萬元（下稱系爭保證金）至彩賀公司帳戶（下稱系爭帳戶），作為採購之保證。詎彩賀公司之負責人高俊雄旋於同日自系爭帳戶提領1,000萬元現金交付張永隆，張永隆再將之轉交陳威橡。嗣伊於105年3月2日函催彩賀公司履行系爭合作契約，彩賀公司提出合作投資取消證明書（下稱系爭取消證明書），表示雙方已於104年8月27日取消合作投資，並彩賀公司已將系爭保證金返還伊，伊始知高俊雄與周明青等3人共謀侵占系爭保證金，高俊雄所為係屬故意或至少過失侵害伊之財產權，自應負侵權行為損害賠償責任，彩賀公司亦應負連帶賠償之責等情。爰依民法第184條第1項前段、第185條、第28條及公司法第23條第2項規定，求為命彩賀公司、高俊雄與原審同造當事人周明青等3人連帶給付1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（原審判命彩賀公司、高俊雄與原審同造當事人周明青等3人連帶給付被上訴人1,000萬元本息，並駁回彩賀公司反訴之請求，彩賀公司、高俊雄就其等本訴敗訴部分提起上訴，周明青等3人則未聲明不服，該未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、彩賀公司、高俊雄則以：系爭保證金匯入系爭帳戶後，周明青向彩賀公司稱因被上訴人營運上需要現金，並委派張永隆先將所電匯之系爭保證金取回，願另開被上訴人支票予彩賀公司以履約，伊係依被上訴人指示而提領系爭保證金交付張永隆，並無不法侵害被上訴人系爭保證金之情事，且被上訴人之前訴請彩賀公司返還履約保證金等事件（臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉105年度重訴字第224號），經鈞院106年度重上字第675號判決認定彩賀公司已將系爭保證金返還被上訴人，而判決被上訴人敗訴確定（下稱前案），被上訴人自應受前案爭點效之拘束。又被上訴人就系爭保證金告訴高俊雄與周明青等3人共犯違反證券交易法等之刑事案件，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以106年度偵字第4634等號偵查結果，僅將周明青等3人提起公訴，高俊雄部分則為不起訴處分，足見高俊雄並無與周明青等3人共謀侵占系爭保證金之情事，被上訴人請求伊負侵權行為損害賠償責任，並無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命彩賀公司、高俊雄連帶給付1,000萬元本息及該假執行之宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠周明青自104年6月15日起至同年11月24日止，擔任被上訴人之董事長，且於104年7月8日起至105年3月16日止，兼任被上訴人之總經理；張永隆自104年6月15日起至105年4月22日止，擔任中聯產經股份有限公司派任被上訴人之法人董事代表，且兼任被上訴人流通事業處之副總經理；陳威橡於104年間掛名被上訴人之顧問；㈡被上訴人（當時法定代理人為周明青）與彩賀公司（法定代理人為高俊雄）於104年8月3日簽訂系爭合作契約，被上訴人向彩賀公司訂購健康器材，並於翌日（104年8月4日）依系爭合作契約第1條第7款約定匯款系爭保證金至系爭帳戶，作為採購之保證。嗣高俊雄於同日自系爭帳戶提領現金1,000萬元交付時任被上訴人董事之張永隆，張永隆並於請款單之「領款人欄」簽名後交予高俊雄。另請款單上「請款事由欄」記載「悠克轉彩賀帳戶」、「科目欄」記載「已提領張永隆」、「金額欄」記載「新台幣壹仟萬元整」、日期記載「104年8月4日」、「現金支付」等事項；㈢被上訴人與彩賀公司於104年8月27日簽訂系爭取消證明書，上載「原計畫採購健康器材，甲方（即被上訴人）匯款入乙方（即彩賀公司）帳戶。後因全盤考量之後，甲乙雙方同意取消合作投資之事宜。乙方已於日前將款項金額全數還予甲方。」；㈣被上訴人於前案以：伊於104年8月3日與彩賀公司簽訂系爭合作契約，約定彩賀公司應於104年11月30日交付伊所採購健康器材200組，並於同年8月4日匯款系爭保證金至系爭帳戶，伊當時董事長周明青未經公司董事會決議，與彩賀公司董事長高俊雄於104年8月27日通謀虛偽簽訂系爭取消證明書，載明彩賀公司已於日前將系爭保證金全數返還予伊之虛偽言詞，應屬無效，彩賀公司屆期未依約交付商品，依系爭合作契約第1條第7款約定，彩賀公司應返還系爭保證金予伊，倘認為系爭取消證明書有效，則彩賀公司未依系爭取消證明書之約定，將系爭保證金匯還予伊，而是私下由高俊雄借給伊股東陳威橡，該借款與伊無關，彩賀公司仍應依系爭取消證明書約定返還系爭保證金予伊為由，主張依系爭合作契約第1條第7款約定或依系爭取消證明書約定，請求彩賀公司給付1,000萬元本息。經士林地院以105年度重訴字第224號判決被上訴人勝訴，彩賀公司不服提起上訴，經本院以106年度重上字第675號判決認定系爭合作契約並非通謀虛偽，應屬有效，並該契約業經雙方合意解除，彩賀公司已將系爭保證金歸還被上訴人為由，改判被上訴人敗訴，被上訴人不服提起上訴，經最高法院以107年度台上字第1464號裁定駁回其上訴確定；㈤被上訴人另以於104年8月間，周明青等3人為籌措操縱被上訴人股價資金，明知被上訴人並無真意向彩賀公司購買紅外線健康床，仍推由張永隆虛偽與彩賀公司負責人高俊雄洽談，雙方並於104年8月3日簽訂系爭合作契約，約定被上訴人向彩賀公司購買健康器材，被上訴人並先行支付系爭保證金，因而於104年8月4日，自被上訴人帳戶匯款1,000萬元至彩賀公司帳戶內，惟該筆款項於匯入彩賀公司上開帳戶當日，由高俊雄本人全數提現並交予張永隆，張永隆再轉交給陳威橡，作為周明青等3人炒股資金，被上訴人因而受有損害為由，告訴周明青等3人及高俊雄涉犯違反證券交易法等罪嫌之刑事案件（下稱系爭刑事案件），經新北地檢署檢察官以106年度偵字第4634等號將周明青等3人提起公訴，現由原法院108年度金重訴字第9號審理中，另就高俊雄部分則為不起訴處分等情，有彩賀公司登記資料、系爭合作契約、系爭保證金匯款單、系爭取消證明書、前案相關裁判、系爭刑事案件起訴書及不起訴處分書可稽（見原審卷㈠第25至37頁、第101至111頁、第145至165頁、原審卷㈡第97至119頁、原審卷㈢第63至65頁、第121至159頁），復經本院調取前案卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件應審究者為被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第28條及公司法第23條第2項規定，請求彩賀公司、高俊雄應與原審同造當事人周明青等3人連帶給付1,000萬元，是否有理？茲論述如下：
㈠按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立；民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中有人無故意過失，或無不法侵害行為，則不須與具備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害者為限；公司法第23條第2項係規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，故主張公司負責人應負侵權行為或民法第28條、公司法第23條第2項所定責任時，就公司負責人之故意或過失，或因執行職務所加於他人之損害，或違反法令執行公司業務，應負舉證責任。本件被上訴人主張高俊雄明知公司間正常資金往來應有流向證明，且系爭合作契約明訂款項應電匯為之，其竟漠視系爭合作契約規範及可預見張永隆有藉以損害被上訴人風險，配合周明青等3人以「輾轉、盡數提領現金」之方式，協助周明青等3人侵占系爭保證金，或未依約處理鉅額履約保證金，輕率地配合周明青等3人以「有計畫且不合常理」之取款手段，掏空被上訴人資產，所為係屬故意或至少過失侵害伊之財產權，應依民法第184條第1項前段負損害賠償責任等情，為高俊雄及彩賀公司所否認，自應由被上訴人就高俊雄有故意或過失不法侵害被上訴人系爭保證金之事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈被上訴人雖提出前案一審105年12月7日言詞辯論筆錄、法
務部調查局臺北市調查處105年9月8日調查筆錄、新北地檢署105年度偵字第8727號案之105年9月23日訊問筆錄、新北地檢署105年度他字第4678號案之105年10月24日訊問筆錄及照片（見原審卷㈠第43至63頁、本院卷㈠第283至307頁、本院卷㈡第35至45頁），用以證明其上開主張之事實，惟該等證據充其量僅能證明高俊雄與周明青等3人認識；高俊雄於104年2月至10月間因張永隆、周明青介紹推薦而有買賣被上訴人股票；被上訴人於104年8月3日依系爭合作契約約定匯款系爭保證金至系爭帳戶，嗣高俊雄依周明青之指示，於同日自系爭帳戶提領該保證金交付張永隆之情事，尚不足以證明被上訴人所主張「高俊雄明知公司間正常資金往來應有流向證明，且系爭合作契約明訂款項應電匯為之，其竟漠視系爭合作契約規範及可預見張永隆有藉以損害被上訴人風險，配合周明青等3人以輾轉、盡數提領現金之方式，協助周明青等3人侵占系爭保證金，或未依約處理鉅額履約保證金，輕率地配合周明青等3人以有計畫且不合常理之取款手段，掏空被上訴人資產」之事實。
⒉再參以前案確定判決以：⑴被上訴人於104年8月4日依系爭
合作契約第1條第7款約定，將系爭保證金匯至系爭帳戶後，彩賀公司之負責人高俊雄旋於同日自系爭帳戶領取1,000萬元現款並交付予被上訴人董事及副總經理張永隆，張永隆則於系爭請款單上「領款人欄」簽名後交還高俊雄等情，足見彩賀公司確於前開時地交付1,000萬元予張永隆。⑵被上訴人主張：張永隆無權對外代表伊，其收受高俊雄所交付1,000萬元，是個人行為，與伊公司無關等語。
惟查：①依下列證人證詞可知被上訴人負責人周明青確有指示張永隆與彩賀公司負責人高俊雄聯繫領回被上訴人依系爭合作契約匯付之系爭保證金1,000萬元，是屬真實。證人張永隆證稱：104年8月4日董事長周明青請伊至彩賀公司處領回保證金1,000萬元，伊接受周明青的指令拿錢，該1,000萬元即為訂金之1,000萬元；取回該1,000萬元後，伊並依照周明青指示交付予被上訴人之真正負責人陳威橡；當天在銀行門口等，高俊雄領錢後交給伊；這是董事長周明青要求我這樣做的，詳細原因要問周明青；伊不記得是伊或董事長通知高俊雄領錢，伊接受通知後，有跟高俊雄聯繫領款事宜；伊在領錢前就知道要給陳威橡等語。證人即當天陪同高俊雄提款之熊正聲亦證述：張永隆跟高俊雄交談，張永隆說他們匯款1,000萬元，要領回去，高俊雄說他要匯回被上訴人，但張永隆說他要領走現金等語。證人即被上訴人員工蕭志堅證稱：張永隆在公司跟伊說要去找高俊雄，要伊一同前往，原先伊不知道目的，他們去領款，伊才知道要領錢，但伊不清楚領款原因，高俊雄領錢後交給張永隆放在車上，伊先送高俊雄跟熊正聲回去，再回被上訴人處後，伊把車輛交給張永隆，伊沒有過問錢送去何處等語。綜合上開證詞，足見周明青確有指示張永隆與彩賀公司負責人高俊雄聯繫並領回系爭保證金1,000萬元。②高俊雄領取系爭帳戶內之1,000萬元交付予張永隆，係為應被上訴人之要求交還系爭保證金予被上訴人。張永隆時任被上訴人副總經理兼董事，參與系爭合作契約，並陳報董事長周明青知悉等情，業經證人張永隆、周明青分別證述明確在卷。證人周明青證稱：彩賀公司負責人高俊雄簽訂系爭合作契約後，過幾天有打電話給伊，告知張永隆已經向他商借被上訴人預付的1,000萬元，後來伊向張永隆確認，張永隆表示有這件事情，因為陳威橡也是被上訴人主要出資股東之一，陳威橡指示張永隆跟高俊雄商量，可否將被上訴人先前所撥付1,000萬元先調用給陳威橡使用，陳威橡事後再還款，高俊雄以為是被上訴人要把錢拿回去，所以才詢問伊，是否知道這件事情，當時彩賀公司負責人高俊雄將張永隆把錢領回的事情告知伊，並且詢問伊系爭合作契約是要繼續交易還是取消，伊回答高俊雄說要瞭解後再回覆，伊後來有去找張永隆瞭解事情，張永隆向伊說錢是先調回用幾天，會再還彩賀公司，後來伊回覆高俊雄，跟他說這筆錢是陳威橡拿去用的，過幾天會把錢還回去等語。證人熊正聲證稱：張永隆說他要領走現金，之後再開票給彩賀公司等語。系爭帳戶係彩賀公司所開設，並非高俊雄的個人帳戶，有系爭帳戶存摺足憑。綜合上開證詞及物證，可見高俊雄主觀上係認定被上訴人要求彩賀公司返還系爭保證金予被上訴人。③證人張永隆雖證稱：「周明青要跟高俊雄借錢，由我去執行」、「這筆不是公司的借款，並沒有約定利息，也沒有給付過利息」、「周明青、陳威橡若需要錢，會利用廠商合作項目，才有理由把錢匯出去。匯款之前就會跟廠商（高俊雄）商量要把錢回借使用」等語。惟：其先證稱：「我記得（領款時）有寫1張借據」，嗣又稱：「雖然沒有借據，但依當時我們（周明青、我、高俊雄）的交情，我覺得只要一通電話就可以了」，就領款時有無簽立借據，所為證述前後歧異，已難驟採。證人周明青證稱：「悠克公司(被上訴人)實際上沒有借這筆錢」，證人熊正聲亦證述：「張永隆說他要領走現金，之後再開票給被告（彩賀公司）」，參照證人周明青前揭證述：高俊雄事後詢問伊是否要繼續交易還是取消等語，倘若張永隆或周明青未表明將另開立被上訴人支票交付彩賀公司以履行系爭合作契約，高俊雄豈會同意返還系爭保證金，復於事後致電周明青詢問是否要繼續交易或取消交易。足見彩賀公司抗辯因張永隆表示被上訴人會另行簽發支票作為履約保證金交付伊，高俊雄始同意返還系爭保證金等語，應屬實情。被上訴人援引證人張永隆前揭歧異證詞，遽謂彩賀公司基於訴訟策略，尚有保留借據不願提出云云，並無可採。④系爭取消證明書記載：「原計畫採購健康器材，甲方(即被上訴人)匯款入乙方(即彩賀公司)帳戶。後因全盤考量之後，甲乙雙方同意取消合作投資之事宜。乙方已於日前將款項金額全數還予甲方」，業如前述，被上訴人既未舉證周明青與高俊雄間有何通謀虛偽簽訂系爭取消證明書之情事，復未舉證證明張永隆所領取之1,000萬元，係代表或代理周明青或陳威橡個人而受領彩賀公司或其負責人高俊雄與其等間之消費借貸契約關係而交付，益見張永隆係依被上訴人董事長周明青指示，居於被上訴人代表地位受領彩賀公司返還系爭保證金無誤，則張永隆受領該保證金1,000萬元之行為，即應視為被上訴人本身行為。至被上訴人領回系爭保證金後，交付被上訴人實際負責人陳威橡如何運用，核屬被上訴人與陳威橡間之另件關係，與彩賀公司無涉，尚難據此推認彩賀公司或高俊雄與周明青或陳威橡間有何消費借貸關係存在。⑶準此，彩賀公司抗辯被上訴人所交付之系爭保證金1,000萬元，業經其交還予被上訴人，應係實情，可以採信為由，認定張永隆係依被上訴人董事長周明青指示，居於被上訴人代表地位受領彩賀公司返還之系爭保證金，彩賀公司抗辯已將系爭保證金1,000萬元返還予被上訴人，應可採信（見原審卷㈡第100至103頁）；另又認定彩賀公司與被上訴人於104年8月27日簽署系爭取消證明書，約定雙方同意取消合作投資，該項約定並非基於通謀虛偽意思表示而為，應屬有效，足見雙方於簽署系爭合作契約後，業已合意解除該契約，系爭合作契約關係即因解除而消滅。且依系爭取消證明書記載原計畫採購健康器材，匯款至系爭帳戶，嗣雙方同意取消合作投資事宜，彩賀公司已將款項金額全數還予被上訴人等語，足認雙方簽署系爭取消證明書，除合意解除系爭合作契約外，並確認彩賀公司自被上訴人所受領之保證金1,000萬元業已歸還予被上訴人無誤（見原審卷㈡第117頁）。則高俊雄依周明青或張永隆之指示，自系爭帳戶提領系爭保證金交付張永隆之行為，既是依約返還被上訴人，自無不法可言，核與侵權行為之構成要件有間。況高俊雄被訴涉犯違反證券交易法等罪嫌之系爭刑事案件，業經檢察官為不起訴處分確定，已如前述，尤徵高俊雄並無與周明青等3人共謀侵占系爭保證金，或有何對被上訴人不法侵權行為之情事。被上訴人徒以高俊雄聽從張永隆之推薦，於104年2月至10月間密集買入被上訴人之股票，至104年8月案發時該股價由每股17元上漲至每股24元，高俊雄即獲有股票上漲之利益與期待，具配合周明青等3人不法挪用款項之動機；高俊雄將甫匯入之系爭保證金隨即盡數提領；高俊雄刻意輾轉提領現金違常取款；高俊雄將系爭保證金鉅款交付張永隆個人而非被上訴人等為由，遽謂高俊雄有故意或過失不法侵害被上訴人系爭保證金云云，洵無足採。
⒊依上所述，被上訴人既未能舉證證明高俊雄有何故意或過
失不法侵害被上訴人權利之行為，或與周明青等3人共同對被上訴人為侵權行為之情事，則其依侵權行為之法律關係及公司法第23條第2項規定，請求彩賀公司、高俊雄應與原審同造當事人周明青等3人連帶負損害賠償責任，自非可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第28條及公司法第23條第2項之規定，請求彩賀公司、高俊雄與原審同造當事人周明青等3人連帶給付1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命彩賀公司、高俊雄連帶給付1,000萬元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 湯美玉法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。