臺灣高等法院民事判決108年度重上字第819號上 訴 人 華震精密股份有限公司法定代理人 吳天銘訴訟代理人 黃敬唐律師複 代理 人 劉昌樺律師被 上訴 人 國防部法定代理人 嚴德發訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間請求給付逾期罰款事件，上訴人對於中華民國108年8月14日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1181號第一審判決提起一部上訴，並為訴之變更，本院於109年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰捌拾肆萬伍佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
經廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審（含變更）訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面上訴人於原審依兩造於民國106年5月5日所簽訂採購契約（下稱系爭採購契約）附加條款（下稱附加條款）第3條約定，反訴請求被上訴人返還履約保證金新臺幣（下同）289萬1,940元（下稱系爭履約保證金），及自原審反訴起訴狀繕本送達翌日即108年3月23日（見原審卷一第593頁）起算之法定遲延利息。於本院繫屬期間，本於其因系爭採購契約交付系爭履約保證金之同一基礎事實，變更請求所據訴訟標的為民法第259條第2款、第179條規定，不再主張依附加條款規定為請求（見本院卷第325、326、308頁），並減縮其利息起算日為自民事上訴理由狀繕本送達翌日即109年1月16日（見本院卷第94頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊辦理之數位迷彩野戰上衣、迷彩褲、迷彩帽及迷彩夾克等4項採購案（下稱系爭採購案）於106年4月26日決標，契約總價為2億8,662萬元，由上訴人與訴外人優的實業股份有限公司、政緯興業股份有限公司、逸品股份有限公司及冠周有限公司（下稱優的實業等4公司）等5家廠商併列得標。兩造於同年5月5日簽訂系爭採購契約，約定系爭採購案為開口契約，採預估總價決標，並依實作數量計價付款，契約預估總價及上限為2億8,662萬元。伊已於同年5月8日依附加條款第6條第3款約定提供上訴人標準樣布及參考樣衣，上訴人至遲應於同月31日前完成各型號2件樣衣之製作並以書面向伊申請確樣。然上訴人未依限提出確樣申請，經伊多次催告後，上訴人迄106年12月17日已逾期200天，依附加條款第9條第1款第1目約定，應計罰1,146萬4,800元。伊已催告上訴人於收受通知（107年7月17日）後15日內給付，上訴人迄未履行。爰依附加條款第9條第1款第1目約定，請求上訴人給付850萬元，並自前開催告期滿翌日即107年8月2日起加計法定遲延利息（被上訴人逾前開本息之請求，經原審判決駁回後，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。並就上訴人所提反訴辯以：系爭採購契約已明文約定上訴人不得將伊提供之參考樣衣作為符合契約約定要求之成品，且伊所提供之樣衣亦符合系爭採購契約約定之規格，上訴人未能提出確樣成品顯非可歸責於伊。又系爭採購契約業因可歸責於上訴人之事由經伊解除，依系爭採購契約通用條款（下稱通用條款）第11條第3款第4目約定，上訴人所交付之履約保證金289萬1,900元應予沒收，不得請求返還等語為辯。
二、上訴人則以：被上訴人於106年5月8日所提供之標準樣布、迷彩帽及迷彩夾克之布料材質為「2股短纖」，然迷彩上衣、迷彩褲之布料材質卻係「1股長纖1股短纖」，經伊向被上訴人詢問，均未獲被上訴人確認，被上訴人未依附加條款第6條第3款第2目約定就布料材質進行確認，致伊無所適從而無法提供樣品進行確樣，顯非可歸責於伊。又系爭採購案所採購之軍品，已由優的實業等4公司按時交貨，被上訴人實際上未受有任何損失，且伊於確樣期限屆至前，確為履行系爭採購契約而耗資進行布匹之訂製及加工，主觀上並無故意違約之意圖，是被上訴人請求伊賠償違約金850萬元，實屬過高而顯失公平等語為辯。另反訴主張：如前所述，伊無法完成以書面申請確樣，乃肇因於被上訴人違反確認布料義務所致，可歸責於被上訴人，伊依通用條款第17條第10款之約定，以民事上訴理由狀為解除契約之意思表示，並依民法第259條第2款、第179條規定，請求返還伊已繳納之系爭履約保證金289萬1,900元，及自民事上訴理由狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息（上訴人逾前開本息所為請求，經原審判決駁回後，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,146萬4,800元，及自107年8月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則為反訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,385萬6,940元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人850萬元，及自107年8月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴，並就被上訴人勝訴部分，為附條件准、免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於⒈命上訴人給付850萬元本息；⒉駁回上訴人請求被上訴人給付289萬1,900元本息部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄⒈部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上廢棄⒉部分，被上訴人應給付上訴人289萬1,900元，及自民事上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣前開聲明㈢部分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第95頁、原審卷一第442 頁）：
㈠被上訴人辦理之系爭採購案於106年4月26日決標，由上訴人
人及優的實業等4公司併列得標，兩造於同年5月5日簽訂系爭採購契約，約定系爭採購案為開口契約，採預估總價決標，並依實作數量計價付款，契約預估總價及上限金額為2億8,662萬元。
㈡被上訴人已於106年5月8日依附加條款第6條第3款約定提供
上訴人標準樣布及參考樣衣，並約定申請確樣之日期應為同年月31日，然上訴人未於該日前向被上訴人申請確樣。
五、本院之判斷：㈠被上訴人得否依附加條款第9條第1款第1目請求不逾價金2
0％之逾期罰款？⒈上訴人申請確樣履行期限為106年5月31日：
⑴查兩造間附加條款第6條第3款第2目已約明：乙方（上訴人，
下同）應於完成標準樣布確認後之次日起20日曆天內，完成各型號2件樣衣製作，並以書面向甲方（被上訴人，下同）代理人申請確樣，甲方代理人依確樣檢查表確認無誤後，由甲方代理人與乙方共同於樣衣上簽認，各保留1份樣品作為目視驗收依據，爾後訂購毋須辦理確樣作業等內容(見原審卷一第104頁)。又兩造及優的實業等4公司曾於106年5月8日進行系爭採購案履約協調會議，會議結論載明：本日（106年5月8日）完成樣布等5項提供予各承商，請依契約規定於5月28日前完成確樣報驗等語，並經上訴人出席代表簽認，有該會議紀錄及標準樣布暨參考樣衣簽收紀錄可憑（見原審卷一第159至162頁），堪信兩造業已合意並確認前開附加條款所約定之上訴人樣衣申請確樣義務履行期限為106年5月28日。因前開20日期間之末日106年5月28日為星期日，29日、30日則為當年端午連假，應以30日之次日即同年月31日代之（民法第122條參照），此亦為兩造所不爭執（見前揭四、㈡）。上訴人迄106年12月17日仍未向被上訴人申請確樣，堪認已遲延前開給付期限達200日。
⑵雖上訴人辯以：被上訴人未依約進行布料材質之確樣，係不可歸責於上訴人之事由，非得請求賠償懲罰性違約金云云。
惟查：
①附加條款第6條第3款第1目約定：本案於簽約日之次日起7日
曆天內，由甲方代理人提供乙方參考樣衣作為製樣參考（於確樣時繳回，不得破壞及毀損），乙方不得將參考樣衣視為符合契約規格要求之成品。如前揭⑴所述，被上訴人已於106年5月8日完成樣衣及樣布之交付，並經會議記錄記載：本日完成樣布等5項提供予各承商，請依契約規定於5月28日前完成確樣報驗等字，上訴人出席代表未有異詞而於其上簽名（見原審卷一第160頁），顯見其同意當日已完成附加條款第6條第3款第1目所約定「完成標準樣布確認」之程序，始進而承諾於次日起20日後之同年月28日（連續假日，以31日代之）完成確樣申請。兩造於該次會議就標準樣布確認完成、上訴人履約期限已有合意，上訴人自不得於事後任意違反合意內容而再事爭執。②次查，附加條款第6條第3款第1目之約定，除言明應由被上訴
人提供廠商參考樣衣作為製樣參考外，復已明確表示「乙方不得將參考樣衣視為符合契約規格要求之成品」（見原審卷一第104頁），足見被上訴人所提供之參考樣衣，目的僅在於作為上訴人製樣之參考，並非作為確認系爭採購案材質之基準。上訴人參與系爭採購案投標後簽訂系爭採購契約，承諾依契約附件「國軍軍品規格」（見原審卷一第61至102頁）製作成品，其需完成者亦係符合前開規格之成品，而與參考樣衣之材質無涉。乃上訴人自行檢驗已經契約明示非契約規格標準之參考樣衣，再以參考樣衣材質「不合格」為由拒絕依約定期限申請確樣，實屬無據。又上訴人既自認「國軍軍品規格」表1所載即為系爭採購契約材料的所有標準（見原審卷一第379頁)，則附加條款第6條第3款第1目約定所稱「契約規格」，自係指包含材料標準在內之「國軍軍品規格」。上訴人嗣再反於契約文件之定義，抗辯附加條款第6條第3款第1目所稱僅限於衣服樣式、不包括材質云云（見原審卷一第379頁），洵不足取。
③再附加條款第6條第3款第2目約定：「…甲方代理人依確樣檢
查表（附表2至5）確認無誤後，由甲方代理人與乙方共同於樣衣上簽認，各保留1份樣品作為『目視驗收』依據，爾後訂購毋須辦理確樣作業」等語，而系爭採購契約附表2至5確樣檢查表所列標準則係：領口、帽牆（增加內襯、加硬處理等項）、外觀（不可破洞、色差或色暈、衣領歪斜或扭曲、樣式符合參考樣衣等項）、拉鍊（破損、結合與開啟之操作不滑順等項）及縫製（縫合須良好，無跳針、斷線或漏縫等項）等外觀、樣式確認（見原審卷一第111至114頁），目的僅在作為日後「目視驗收」之標準，然附加條款第8條所約定「驗收方式」，則包括素材檢驗、成品目視檢查及成品儀器化驗等項，顯見確樣僅係在建立「成品目視檢查」標準，然通過確樣者，另須符合「素材檢驗」、「成品儀器化驗」之驗收程序（見原審卷一第106頁）。故素材檢驗程序是上訴人完成備料後，由專業機構進行檢測（第1款），並非確樣檢查表之內容，且系爭採購契約（含附加條款）就相關階段、流程均有明確約定。
④又於兩造聯繫過程中，被上訴人承辦人黃少校已一一向上訴
人員工說明前開流程，除以Line告知「重點大貨的布顏色有對照標準樣布嗎？」、「明天重點是確認樣式」（見原審卷一第403頁），並於電話再詳予強調：106年5月28日旨在確認上訴人的樣衣係照被上訴人規定之樣式，表示上訴人知道整個製工過程，並請上訴人將做好的樣衣帶來比對被上訴人的樣衣，至於布料部分上訴人可以繼續試驗，布料、材質、織法是下單後交給素材檢驗去處理等語，上訴人員工並回覆：「這樣子好，那我瞭解」等語（見本院卷第33、35頁電話譯文）。可見無論依系爭採購契約之約定，或被上訴人與上訴人之聯繫過程，上訴人均可知確樣僅係確認樣式，並非材質。
⑤至上訴人所舉紡織業作業慣例，係在試穿用樣衣前，「或」
是在生產後面的大貨布料前進行布料測試（見本院卷第214頁），而系爭採購契約係約定先行確樣，上訴人完成備料後進行素材檢驗（附加條款第8條第1款），亦即在備料後、正式生產前會進行素材檢驗，與上開慣例並不相悖。況系爭採購契約已將相關流程明載附加條款，並經上訴人同意，即令與紡織業作業慣例略有出入，自仍應以明定於契約之內容為兩造作業準據，上訴人殊無再事爭執之餘地。
⑥綜上，上訴人辯稱其遲延申請確樣應歸責於被上訴人，而非
可歸責於其，被上訴人不得請求賠償懲罰性違約金云云，顯非可採。本件上訴人違反附加條款約定履行期限明確，且所涉係契約條款解釋問題，與被上訴人提供之樣衣材質、國防部相關人員是否另涉貪瀆無涉，上訴人聲請再將樣衣布料送請鑑定確認材質，訊問證人黃鎮正、張良旭以調查國防部人員有無貪瀆情事，自非必要。
⒉被上訴人依約得請求之違約金數額為1,146萬4,800元：
附加條款第9條第1款第1目、第3目分別約定：「逾期罰款：
㈠確樣申請每逾期1日曆天計罰方式為『契約總價除以併列得標廠商家數之價金0.1％』，不足1日以1日計，並予累計罰款」、「上述罰款累計計罰上限為契約總價除以併列得標廠商家數之價金20％」（見原審卷一第107頁）。如前揭⒈所述，上訴人確樣申請義務之履行期限為106年5月31日，上訴人始終未履行，以按日計罰契約價金0.1％計算，計至同年12月17日止，上訴人逾期天數即已達200日、計罰金額已達契約價金20％之上限，是被上訴人請求按契約總價2億8,662萬元，除以併列得標廠商數5家後，計算20％罰款上限金額應為1,146萬4,800元（計算式：000000000÷5×0.2＝00000000）。⒊前開約定違約金數額過高，應酌減為573萬2,400元：
另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院108年度台上字第1466號判決意旨參照）。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。被上訴人自承：系爭採購契約併列5家得標廠商之目的即在於分散任一廠商不依約履行之風險，且其並未預先分配各廠商之軍品數量，另外4家廠商均有配合交付期限，故最後並未延誤軍品換發之時程（見原審卷一第451、592頁），是被上訴人最終並未因上訴人違約而受軍品遲延換發之損害，被上訴人於上訴人依約履行時所可享受之利益亦未受影響，揆諸前揭說明，兩造約定之違約金數額1,146萬4,800元，與被上訴人實際所受損害、所失利益相較，實屬懸殊，爰予酌減至約定違約金數額二分之一即573萬2,400元。
⒋酌減後之違約金應另以系爭履約保證金289萬1,900元抵充：
⑴按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金（最高法院105年度台上字第1292號判決意旨參照）。是解釋當事人真意，履約保證金，於承攬人因債務不履行所生損害賠償或違約金債務發生時，應即依「抵充約款」發生當然抵充之效果，抵充後如有餘額，始有轉為違約金之「沒收約款」之適用，此方符「履約保證」金用以擔保履約、填補損害為主，懲罰當事人為輔之當事人真意（民法第98條參照），俾免過苛，並衡平定作人與承攬人間之利益。
⑵查通用條款第11條第1款第2目前段約定，履約保證金於驗收
合格且無待解決事項後30日內發還。同條第3款則列舉9目履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形（見原審卷一第141至142頁），其中第1、7、9目約定被上訴人得追償損失、 上訴人應返還之已支領契約價金、應賠償之損害，與「追償金額」、「未返還金額」、「應賠償金額」相等之保證金不予發還；第3、5、6目約定上訴人造成損害（損失）之金額、額外費用或懲罰性違約金、逾期違約金之金額，應自被上訴人待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足額相等之保證金不予發還，乃明定上開被上訴人得請求之金額應依序以上訴人得領取之契約價金、履約保證金抵充，第2、4目則約定違反政府採購法第65條規定轉包、因可歸責於上訴人事由而終止、解除契約時，履約保證金不予發還（第8目係約定延長期間之保證金暫不發還，與抵充或沒入無涉）。第4款並約定：「前款第2、4目不予發還之履約保證金金額屬懲罰性違約金」（見原審卷一第141至142頁）。是其中第1、3、5、6、7、9目應屬所謂「抵充約款」，第2、4目則屬「沒收約款」，將系爭履約保證金充作懲罰性違約金沒入。同時符合「抵充約款」、「沒收約款」者，依前揭說明，應優先適用「抵充約款」予以抵充，如有餘額始適用「沒收約款」，以之充作懲罰性賠償金。
⑶本件被上訴人不爭執確有收受上訴人給付之系爭履約保證金2
89萬1,900元（見原審卷二第62頁），然上訴人因未依系爭採購契約約定期限申請確樣，而有前揭⒊所述應給付違約金573萬2,400元之情事，並因其未依約完成申請確樣報驗之罰款已達計罰上限，經被上訴人於107年6月5日依附加條款第9條第2款第2目及第3目約定解除系爭採購契約(見原審卷一第423至426頁），同時符合通用條款第11條第3款①第6目：「未依契約約定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」之保證金本息不予發還情形；及②第4目：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」之不予發還履約保證金約定，揆諸前揭說明，自應優先適用第6目「抵充約款」之約定，將系爭履約保證金289萬1,900元抵充上訴人應給付之違約金573萬2,400元，抵充後上訴人應給付之餘額為284萬500元。至被上訴人主張：逾期罰款、沒收系爭履約保證金之依據、事由、目的不同，得分別計罰、沒收，尚非可採。
⒌綜上，被上訴人依附加條款第9條第1款第1目所得請求上訴人
給付之逾期罰款573萬2,400元，經酌減、抵充後，餘額應為284萬500元。
㈡上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金289萬1,900元？
上訴人所給付之履約保證金289萬1,900元，已全數抵充其應付被上訴人之逾期罰款，業經本院認定如前揭㈠⒋所述，上訴人依民法第259條第2款、第179條規定請求返還289萬1,900元本息，自屬無據。
六、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項及第3項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項前段、第203條亦有明定。被上訴人依附加條款第9條第1款第1目約定，請求上訴人給付逾期罰款之給付並無確定期限，被上訴人已於107年7月16日催告上訴人應於文到15日內給付逾期罰款，催告函文於同年月17日送達上訴人等情，有上開函文及郵件收件回執可憑（見原審卷一第169、239頁），自生催告給付之效力，則被上訴人併請求上訴人自催告期限屆滿後即107年8月2日起算，按法定利率年息5％計算之遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依附加條款第9條第1款第1目約定，請求上訴人給付逾期罰款284萬500元，及自107年8月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許；另上訴人依民法第259條第2款、第179條規定，請求被上訴人給付289萬1,900元本息，為無理由，不應准許。從而原審就上開被上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人本訴請求應准許部分，及上訴人之反訴請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，其中反訴部分所持理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，並就原審反訴部分為訴訟標的之變更，求予廢棄改判，均為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 黃麒倫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。