臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第95號上 訴 人 花芬嬌訴訟代理人 許原浩律師上 訴 人 陳冠晴
林鑫佑共 同訴訟代理人 張世和律師
游璧瑜律師上列當事人間請求代位終止借名登記等事件，兩造對於中華民國
107 年12月20日臺灣新北地方法院106年度訴字第482號第一審判決各自提起上訴，上訴人花芬嬌並為訴之減縮，本院於108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、兩造上訴均駁回。
二、第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
三、原判決主文第一項應減縮更正為：「被告林鑫佑應給付原告新臺幣伍佰捌拾萬元，及自民國一０三年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。
事實及理由
一、上訴人花芬嬌（下稱花芬嬌）主張：伊自民國89年起陸續借款予對造上訴人林鑫佑（下稱林鑫佑），並為其墊付銀行貸款，林鑫佑則交付對造上訴人陳冠晴（下稱陳冠晴，並與林鑫佑合稱陳冠晴等2 人）簽發如附表二所示本票（下合稱系爭本票），並於100 年間允將如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）出售以清償借款，如無法出售，則需設定足額抵押權供擔保（下稱系爭約定），嗣林鑫佑先後設定如附表三所示抵押權（下合稱系爭抵押權）予花芬嬌供擔保。雙方復於103 年2月5日彙算，核計林鑫佑共積欠伊新臺幣（下同）580萬元，並簽立協議書（下稱系爭協議書），約定於103年
4 月30日清償。因林鑫佑屆期未清償借款，伊持系爭本票聲請法院裁定准許強制執行後，陳冠晴以雙方無債權債務關係為由，分別提起債務人異議之訴及確認抵押債權不存在等訴訟，經法院分別判決撤銷強制執行程序及塗銷系爭抵押權登記確定。系爭不動產係林鑫佑借名登記於陳冠晴名下，別無其他財產可供清償債務，伊得代位林鑫佑以起訴狀繕本送達向陳冠晴為終止系爭不動產借名關係之意思表示後，請求陳冠晴返還系爭不動產所有權，林鑫佑應依系爭約定將系爭不動產設定如附表四所示抵押權等情。爰依系爭協議書、民法第478條、第233條第1 項、第205條、第242條、類推適用民法第549條第1項、系爭約定，求為命陳冠晴將系爭不動產移轉登記予林鑫佑；林鑫佑再將系爭不動產設定如附表四所示抵押權予伊，並給付伊580萬元及加付自103年5月1日起算法定遲延利息之判決（花芬嬌逾此部分之請求，業經原審駁回，或經減縮起訴聲明，均非本院審理範圍）。
二、陳冠晴等2 人則以：花芬嬌從事法拍屋買賣工作，林鑫佑為其協力廠商，從事房屋整修工程，陸續向其借款，均已清償，林鑫佑因不解系爭本票及系爭協議書內容，始以陳冠晴名義簽發系爭本票及簽署系爭協議書，林鑫佑實際上並無積欠花芬嬌580 萬元，雙方並無系爭約定存在；系爭抵押權登記申請書上亦無林鑫佑之簽名或蓋章，難認雙方約定林鑫佑應提供系爭不動產設定抵押權予花芬嬌；系爭不動產為林鑫佑及訴外人陳金國共有，應有部分各1/2 ，並借名登記於陳冠晴名下，花芬嬌代位林鑫佑終止與陳冠晴就系爭不動產之借名登記關係後，亦不得請求陳冠晴將系爭不動產全部移轉登記予林鑫佑等語，資為抗辯。
三、原審判命林鑫佑給付580 萬元本息，陳冠晴應將系爭不動產所有權移轉登記予林鑫佑；駁回花芬嬌其餘之請求。兩造各自提起上訴：
㈠花芬嬌上訴部分：
⒈花芬嬌之上訴聲明：
⑴原判決關於駁回花芬嬌後開第二項之訴部分廢棄。
⑵林鑫佑應將如附表一所示不動產，為花芬嬌設定如附表四所示抵押權登記。
⒉陳冠晴等2 人答辯聲明：花芬嬌之上訴駁回。
㈡陳冠晴等2 人上訴部分：
⒈陳冠晴等2 人上訴聲明：
⑴原判決（除減縮部分外）不利於陳冠晴等2 人部分均廢棄。⑵上開廢棄部分，花芬嬌在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉花芬嬌之答辯聲明：陳冠晴等2 人之上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第104至105 頁）：
㈠系爭不動產（即附表一所示）為林鑫佑與訴外人陳金國夫妻
共同出資購買，原登記陳金國名下（85年10月22日），嗣陸續移轉所有權登記與訴外人陳威成（92年1 月28日）、林淑真（96年9 月14日）、花芬嬌（99年3 月24日）、陳冠晴（100年3月23日），陳冠晴僅為系爭不動產出名登記人，並非實際所有權人。
㈡系爭不動產分別於100年11月1日、101年8月28日、102年4月
11日設定系爭抵押權（即附表三所示），並登記權利人為花芬嬌、義務人兼債務人為陳冠晴。嗣陳冠晴提起確認系爭抵押權不存在等事件，經本院105年度上字第672號判決確認系爭抵押權不存在，花芬嬌應塗銷系爭抵押權登記；花芬嬌提起上訴，經最高法院106年度台上字第559號裁定駁回其上訴確定。
㈢花芬嬌持系爭本票（即附表二）向法院聲請准予本票強制執
行裁定確定後，以之為執行名義，向臺灣新北地方法院民事執行處聲請對陳冠晴之財產強制執行（案號103 年度司執字第41995號），陳冠晴提起債務人異議之訴，經本院104年度上字第229 號判決撤銷該強制執行程序，確認花芬嬌對陳冠晴系爭本票債權不存在確定。
㈣花芬嬌與林鑫佑於103 年2月5日簽立系爭協議書。
五、本件爭點如下：㈠花芬嬌主張依金錢消費借貸法律關係請求林鑫佑給付580 萬
元本息，是否有理由？㈡花芬嬌主張代位林鑫佑向陳冠晴終止系爭不動產借名登記契
約，請求陳冠晴將系爭不動產移轉登記予林鑫佑，是否有理由？㈢花芬嬌主張依系爭約定請求林鑫佑設定如附表四所示抵押權
，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠花芬嬌主張依金錢消費借貸法律關係請求林鑫佑給付580 萬元本息，為有理由：
⒈按消費借貸契約，固以當事人約定，一方移轉金錢或其他代
替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物之交付而成立為典型；惟當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。故而民法第474條第2項規定：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」。且當事人間已因消費借貸而交付金錢或其他代替物所生之債務，亦不妨基於當事人之意思，依上開規定成立新的消費借貸契約，以緩和消費借貸契約要物性之要求。
⒉花芬嬌主張林鑫佑自89年起陸續向其借款，嗣交付系爭本票
作為擔保，雙方於103年2月5日彙算確認林鑫佑累積欠款580萬元，林鑫佑並以陳冠晴名義簽訂系爭協議書，約定103年4月30日為清償期等情，業據提出系爭本票、系爭協議書為證（見原審卷㈠第30頁、卷㈡第389至391頁）。依系爭協議書記載「有關乙方陳冠晴小姐所借貸金額580萬元，同意於103年2月29日至同年4月29日無息，但到4 月30日過後，倘其任何因素而無法返款時，願遵從債權人甲方花芬嬌小姐的任何形式返款，（包）括法拍在內」等詞（見原審卷㈠第30頁），陳冠晴等2 人亦不否認花芬嬌與林鑫佑為系爭協議書之當事人，並無代理之情形（見本院卷第105 頁）；參以林鑫佑先後設定系爭抵押權予花芬嬌供擔保；林鑫佑復自100 年10月28日至102年12月29日陸續交付系爭本票面額合計579萬2900元，堪認花芬嬌與林鑫佑於103 年2月5日彙算林鑫佑累積尚欠花芬嬌借款債務共計580 萬元，始簽立系爭協議書，約定以上開金額債務作為消費借貸之標的，依民法第474條第2項規定成立準消費借貸契約，並合意雙方原已成立金錢消費借貸債務之清償期。
⒊陳冠晴等2 人雖抗辯：林鑫佑因學歷不高，無法理解系爭本
票及系爭協議書真意，亦非承認雙方有580 萬元債務，實際僅積欠花芬嬌25萬元，並已清償20萬元云云。惟：林鑫佑係小學肄業，有個人戶籍資料查詢結果可稽（置放原審卷㈡證件存置袋）；林鑫佑於另案本院105年度上字第672號確認抵押債權不存等事件證稱：「我先生還在做工頭的時候，我曾經以支票向花芬嬌調借錢很多次」等語（見原審卷㈠第172頁），足見其有使用票據經驗；並於本院審理時自承從事房屋整修工程，曾陸續向花芬嬌借錢等語（見本院卷第143 頁）；參以林鑫佑於本院另案104年度上字第229號債務人異議之訴事件自承系爭本票所載發票人「陳冠晴」均係其所為；於本院另案105年度上字第672號請求確認抵押債權不存在等事件亦直承與花芬嬌間屢有金錢借貸關係，確實尚未就積欠花芬嬌之借款清償完畢，且係應花芬嬌要求，始以系爭不動產設定系爭抵押權予花芬嬌等情，有各該判決書可稽（見原審卷㈠第72、81頁），復為陳冠晴等2 人所不爭執。是依林鑫佑教育程度、有從事商業經營及使用票據經驗，應非毫無智慮之人，若非其陸續向花芬嬌借款累積達數百萬元，豈會僅因區區25萬元借款，依花芬嬌片面要求，交付系爭本票（面額總計579 萬2900元），並以系爭不動產設定系爭抵押權（擔保債權總額480 萬元，其中附表三編號2、3為普通抵押權）擔保花芬嬌之債權，進而任意簽署系爭協議書之理。陳冠晴等2 人復未就林鑫佑已清償積欠花芬嬌借款之利己事實，舉證以實其說，是陳冠晴等2人此部分辯解，殊無足取。⒋陳冠晴等2 人復抗辯：花芬嬌主張借款時間及金額與其另案
答辯狀記載林鑫佑於96年8月8日至102年3月20日陸續借款480萬元不同，且與系爭抵押權擔保總金額不符，附表二編號4、5、7本票金額非整數，應屬利息，花芬嬌不得將利息滾入原本請求林鑫佑返還云云，並提出花芬嬌於本院另案之答辯狀為憑（見原審卷㈠第113至124頁）。惟：花芬嬌上開答辯狀即主張林鑫佑自89年起陸續持支票向其調借現金，並陳明系爭抵押權擔保480 萬元債權內容，及102年3月21日至同年12月28日是480萬元衍生的利息及車貸、借款等，並交付4紙本票結算，再以整數比較容易記為由向花芬嬌拿取金錢湊成580萬元等旨（見原審卷㈠第118頁），核與花芬嬌於本件主張因103 年2月5日與林鑫佑協議時，金額有零頭，依林鑫佑要求給付現金，湊成整數580 萬元，系爭協議書金額才會記載為580萬元之基本事實（見原審卷㈠第167頁），大抵相符；系爭抵押權設定時間均早於系爭協議書簽立前，系爭抵押權擔保總金額亦未必與實際借貸金額相符，自難執此遽謂系爭協議書所載借款金額與事實不符。又民法第207條第1項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本（最高法院41年台上字第1105號判決意旨參照），林鑫佑既同意將積欠借款債務本金所生利息及其他借款交付本票作為擔保，並以系爭協議書確認借款金額為
580 萬元，顯然與花芬嬌同意約定將以前遲付之利息滾入原本，並非僅憑花芬嬌一方滾利作本；陳冠晴等2 人復未舉證雙方約定借款利息超過法定最高利率限制，則花芬嬌與林鑫佑以系爭協議書約定將以前遲付之利息滾入原本，自不受該條規定之限制。是陳冠晴等2 人此部分主張，亦無憑採。⒌準此，花芬嬌主張依系爭協議書、民法第474條第2項規定請
求林鑫佑給付580 萬元，洵屬有據。又「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。花芬嬌主張依系爭協議書記載，其與林鑫佑約定580 萬元借款應係重新約定以103年4月30日為清償日（見原審卷㈠第96頁），則花芬嬌請求林鑫佑應自103 年5月1日起加付法定遲延利息，亦屬有理由。
㈡林鑫佑遲延給付580 萬元借款本息，已陷於無資力狀態，花
芬嬌代位林鑫佑向陳冠晴為終止系爭不動產借名登記契約，請求陳冠晴將系爭不動產移轉登記予林鑫佑，為有理由：
⒈按債權人行使代位權，依民法第242條及第243條規定，除須
債務人怠於行使其權利外，須債務人對債權人負遲延責任時，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號裁定意旨參照）。而所謂怠於行使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言。債務人如怠於行使其權利，不問其原因如何，或有無故意過失，債權人均得行使代位權，行使前亦無需先行催告債務人。
⒉林鑫佑積欠花芬嬌借款580 萬元未付，清償期於103年4月30
日屆至，業如前述。而林鑫佑於105 年間所得10萬元，除系爭不動產借名登記陳冠晴外，僅有1 筆坐落在嘉義縣之共有土地及出廠年份西元1990年之汽車，財產總額125萬100元，有稅務電子閘門所得調件明細表可參（見原審卷㈡證件存置袋），復為兩造所不爭執，足見林鑫佑之責任財產不足清償債務，已陷於無資力之狀態，花芬嬌自有保全債權必要。陳冠晴等2人雖抗辯：陳冠晴係基於與林鑫佑、陳金國等2人間之借名登記契約而擔任出名人等語。惟查：
⑴系爭不動產為林鑫佑與訴外人陳金國夫妻共同出資購買，原
登記陳金國名下，嗣陸續移轉所有權登記與訴外人陳威成（林鑫佑之子）、林淑真（趙家麟之妻）、花芬嬌、陳冠晴（林鑫佑之女）名義等情，為兩造所不爭執。花芬嬌主張林鑫佑因積欠訴外人趙家麟債務，並設定抵押權予趙家麟，為免系爭不動產遭拍賣，遂與趙家麟簽訂協議書，將系爭不動產借名登記予趙家麟配偶林淑真作為擔保，再以林淑真名義辦理貸款，貸款本息則由林鑫佑負責繳納等情，有臺北縣土地建物異動清冊、新北市地籍異動索引、趙家麟與陳威成簽立協議書可稽（見原審卷㈠第134至135頁、卷㈡第219至221頁），且經證人趙家麟證述：「該協議書是我與林鑫佑協商，負責簽名的人應該是林鑫佑簽名」等語在卷（見原審卷㈡第166至175頁），堪信為真。
⑵證人趙家麟復證稱：「系爭不動產借名登記在林淑真名下後
，陳太太（指林鑫佑，下同）會拿錢給我，再由我繳銀行貸款，因為貸款是林淑真的名義，偶爾陳太太會繳款不正常，我為了避免林淑真信用破產，故要求陳太太換貸款名義人，或將系爭不動產賣掉。後來陳太太表示花芬嬌可以幫他的額度貸更高，也是借名的意思，我同意，便要求陳太太把之前的借款及不正常繳款的錢還我，我遂依陳太太的指示把房屋名字過戶給花芬嬌。林淑真與花芬嬌並不認識，也沒有支付買賣價金」等語（見原審卷㈡第167至168頁），核與花芬嬌於原法院另案103 年度訴字第1628號債務人異議之訴事件陳稱：因為林鑫佑信用不好，一直拜託伊幫忙把系爭不動產登記在伊名下，再以伊名義向新光銀行借款，後來林鑫佑都遲繳貸款利息，影響伊信用，伊就叫林鑫佑找陳冠晴來登記為房子名義人，並在103年4月18日把系爭不動產轉給陳冠晴，實際上伊和林鑫佑間無任何買賣關係等語（見原法院103 年度訴字第1628號卷第20頁反面、原審卷㈡第85頁），大抵相符；陳冠晴等2 人亦陳稱：林鑫佑因為要向銀行借款，故由林淑真將系爭不動產移轉給花芬嬌可貸得較高款項，因花芬嬌當初就聲明借名登記期間僅願意1 年，陳冠晴與林鑫佑始於100年2月10日簽訂買賣契約書，再將系爭不動產所有權移轉給陳冠晴等語（見本院卷第147 頁）；參以陳冠晴僅為系爭不動產出名登記人，為兩造所不爭執。可見林鑫佑為向銀行貸款解決其債務問題，先後將系爭不動產移轉登記予林淑真、花芬嬌，再陸續終止與渠等間借名登記關係，將系爭不動產借名登記於陳冠晴名下。
⑶債之關係者，為特定人得請求特定人為特定行為之法律關係
，此即所謂債權之相對性。而借名登記契約，核其性質為債權契約，是依前揭系爭不動產歷來移轉原因及登記情形均為系爭不動產之「全部」，堪認與陳冠晴間就系爭不動產「全部」成立借名登記契約者應係林鑫佑。陳冠晴等2 人復未就林鑫佑、陳金國共同將系爭不動產借名登記陳冠晴之利己事實舉證以實其說，則陳冠晴等2 人此部分辯解，尚乏其據。
⒊陳冠晴等2 人復抗辯：系爭不動產係林鑫佑與訴外人陳金國
夫妻共同出資購買，應有部分各1/2 ，伊於原審僅不爭執林鑫佑為系爭房地實質所有權人，但未提及亦未否認陳金國為實質所有權人，難認自認僅林鑫佑1 人為系爭不動產所有權人等語。惟：
⑴當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘
束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102 年度台上字第1430號判決意旨參照）。又當事人有無自認或視同自認，法院應審酌該當事人之訴訟行為，相關訴訟資料及全辯論意旨為判斷（最高法院105 年度台上字第2250號判決意旨參照）。
⑵經查：花芬嬌訴訟代理人於原審107年5月21日言詞辯論期日
陳述：「備位聲明是主張代位終止借名契約。系爭房屋（指系爭不動產）是被告林鑫佑所有並借名登記予陳冠晴名下，此為被告所自認。」，承審法官乃詢問「被告林鑫佑是系爭不動產之實質所有權人，此部分是否爭執？」，陳冠晴等2人共同複代理人答稱：「被告林鑫佑是將系爭不動產借名登記在被告陳冠晴名下係因有資金需求，故不爭執」；承審法官接續詢問：「之前被告於本案或他案曾經陳述系爭不動產是被告林鑫佑與其配偶一起購買，被告剛所述不爭執被告林鑫佑為系爭不動產的實質所有權人，是指房屋由被告林鑫佑及陳金國一起購入，但所有權人是被告林鑫佑？」陳冠晴等2人共同複代理人仍稱：「是」（見原審卷㈡第288頁）。是依上開筆錄記載內容，陳冠晴等2 人共同複代理人真意應係自認系爭不動產雖由林鑫佑及陳金國夫婦共同出資購入，但僅林鑫佑1 人為系爭房地實際所有權人之意思，並非僅止於單純未提及或未否認陳金國為實質所有權人而已，無須別事探求。參以陳冠晴等2 人旋於107年6月29日民事爭點整理狀就不爭執事項記載：「…㈡被告林鑫佑於96年10月1 日將系爭不動產所有權移轉登記予林淑真。㈢被告林鑫佑於99年3月24日將系爭不動產所有權移轉登記予原告」等詞（見原審卷㈡第330 頁），而非謂「林鑫佑與陳金國共同將系爭不動產移轉登記予林淑真、花芬嬌」，適足認陳冠晴等2 人已於原審前揭言詞辯論期日就系爭不動產實際所有權人僅林鑫佑
1 人之事實為自認。依上說明，法院應認其自認之事實為真，並以之為裁判之基礎。陳冠晴等2 人抗辯：上開陳述並無就系爭不動產實際所有權人僅林鑫佑1 人之事實自認之意思云云，洵非可採。
⑶陳冠晴等2 人雖於原審107年7月12日言詞辯論期日撤銷上開
自認（見原審卷㈡第344、345頁），為花芬嬌所不同意（見原審卷㈡第385頁）；陳冠晴等2 人則以本院105年度上字第
672 號判決認定林鑫佑與陳金國貸款購入系爭不動產，並登記陳金國名下，因認前揭自認與事實不符等語。惟細繹該判決理由，主要係認定系爭不動產由花芬嬌設定登記系爭抵押權，且觀系爭抵押權設定登記之內容，所擔保之債權均為100年3月29日後所成立。花芬嬌已自認陳冠晴在上開日期後並未對其負有債務之事實，則系爭抵押權所擔保之債權事實上並不存在。又陳冠晴之所以與其母林鑫佑成立借名登記契約，擔任系爭不動產之出名人，係為便於以陳冠晴名義向銀行貸得款項供林鑫佑運用，其就此所應承受之風險，僅止於如林鑫佑未能依約清償貸款，陳冠晴個人即應以借款人身分，向貸款銀行負擔清償借款債務之義務，並非概括同意由林鑫佑以其名義再向他人借款。而花芬嬌為擔保林鑫佑個人對其所負債務而就系爭不動產為系爭抵押權設定登記時，逕將系爭不動產出名人之陳冠晴登記為擔保債務之債務人，即難認為系爭抵押權業已成立。因認陳冠晴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求花芬嬌將系爭抵押權設定登記塗銷，均有理由（見原審卷㈡第357至363頁）。就系爭不動產真正所有人孰誰，係依陳冠晴起訴狀及林鑫佑於該案所為證述而認定，並非兩造於該判決所列訟爭事件之爭點，無論當否均無影響該判決之結論，僅屬該判決之傍論，尚無足證明其前揭自認與事實不符。
⑷至花芬嬌於另案本院104年度上字第229號陳述：「系爭不動
產係陳冠晴父母所有，原登記花芬嬌所有，並以花芬嬌名義向新光銀行借款，後因林鑫佑常遲繳貸款，影響花芬嬌信用，花芬嬌始建議以陳冠晴為系爭不動產的名義登記人」（見原審卷㈠第73頁），僅在敘明陳冠晴為擔任系爭不動產出名登記人之原因，縱與陳冠晴主張系爭不動產為陳金國、林鑫佑夫婦共有之事實相符，僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279 條所稱之自認同視（最高法院28年瑜上字第2171號判決意旨參照）。本院審酌系爭不動產歷來借名登記移轉原因，均係林鑫佑為解決其債務，依其與債權人趙家麟、花芬嬌等人協議辦理借名登記，且係就系爭不動產「全部」成立借名登記契約，陳金國從未參與聞問，或主張林鑫佑擅將其應有部分一併移轉登記予出名登記者，縱陳金國共同出資並貸款購買系爭不動產，僅能認林鑫佑取得系爭不動產有部分資金源自陳金國，仍不足推認陳金國亦為系爭不動產之共有人，堪認陳冠晴等2 人前揭自認應與實情相符。陳冠晴等2 人復未舉證上開自認有何與事實不符，自不得任意撤銷。
⒋基此，林鑫佑為系爭不動產之實質所有權人，積欠花芬嬌債
務已遲延給付，並陷於無資力狀態，可得行使終止其與陳冠晴間借名登記契約而不行使，顯然怠於向陳冠晴行使終止系爭不動產借名登記之意思表示。則花芬嬌以起訴狀繕本送達，代位林鑫佑向陳冠晴為終止系爭不動產借名登記契約之意思表示，於106 年3月2日送達陳冠晴（見原審卷㈠第53頁），已發生終止借名登記之效力，陳冠晴即負有將系爭不動產返還予林鑫佑之義務。是花芬嬌依民法第242 條、終止借名登記後法律關係，類推適用民法第549條第1項規定，請求陳冠晴將系爭不動產所有權移轉登記予林鑫佑，洵屬有據。
㈢花芬嬌主張依系爭約定請求林鑫佑將系爭不動產設定如附表四所示抵押權，為無理由：
⒈按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。
⒉花芬嬌雖主張：林鑫佑曾簽立協議書及以陳冠晴名義提供系
爭不動產設定系爭抵押權作為擔保，雙方有系爭約定存在，應有本院105年度上字第672號確定判決爭點效之適用，並舉證人吳皇玉及提出系爭抵押權設定契約書為憑。為陳冠晴等
2 人所否認，辯稱：林鑫佑並無以自己為債務人設定如附表四所示抵押權予花芬嬌之意思。且查：
⑴證人吳皇玉證稱：「花芬嬌與林鑫佑於99至100 年左右由我
代筆簽承諾書，承諾書的內容為1 年內要把房子賣掉還錢給花芬嬌，要不就是做抵押設定，或走司法程序；林鑫佑表示要跟花芬嬌買系爭不動產，但沒錢可給，所以才要寫承諾書，約定過戶給陳冠晴，賣掉還錢給花芬嬌，不清楚為何要過戶給陳冠晴。林鑫佑表示房子是她在作主。承諾書內容為林鑫佑跟花芬嬌買房子，但沒有拿到錢，故約定賣掉房子或設定抵押或循司法途徑解決，花芬嬌說大家都是好朋友，故請我代筆。至於為何不是花芬嬌自己賣掉就好，還要先過戶給陳冠晴再賣，我不清楚；因為當初草稿是花芬嬌寫的，聲明書是後來花芬嬌寫了叫我簽名的，第1 份草稿就是林鑫佑要跟花芬嬌買房子。不清楚林鑫佑與花芬嬌間債權數額多少。但印象中寫債權承諾書時，花芬嬌有要求林鑫佑設定抵押權，但內容應該沒有講到金額。約定設定抵押權是因為花芬嬌說房子賣給林鑫佑沒有拿到錢，故要設定抵押權，是買賣房子的錢。不知花芬嬌有無取得系爭不動產所有權，只知道承諾書寫林鑫佑要跟花芬嬌買房；承諾書記放在花芬嬌處」等語（見原審卷㈡第177至184頁），充其量僅能證明林鑫佑積欠花芬嬌債務，雙方協商以出售系爭不動產、設定抵押或循司法途徑等3 種方式解決。嗣林鑫佑選擇將系爭不動產分別於100年11月1日、101年8月28日、102年4月11日設定系爭抵押權，並登記權利人為花芬嬌、義務人兼債務人為陳冠晴時，已履行系爭約定，雙方之權利義務人關係即告確定；此觀花芬嬌自承：雙方達成協議出售系爭不動產清償借款，或設定抵押權以擔保債務，嗣因已經設定系爭抵押權，故林鑫佑將該承諾書撕毀等語益明（見本院卷第83、112、123頁）。
縱事後遭陳冠晴訴請法院判決命花芬嬌將系爭抵押權塗銷確定，花芬嬌仍不得任意再變更為以林鑫佑為義務人兼債務人，主張雙方有系爭約定存在，請求林鑫佑設定如附表四所示抵押權。
⑵又系爭抵押權設定契約書內容，係約定陳冠晴以自己為義務
人兼債務人，分別於100年11月1日設定本金最高限額120 萬元抵押權、101年8月28日設定160 萬元普通抵押權、102年4月11日設定200 萬元普通抵押權予花芬嬌（見原審卷㈠32至50頁），揆之債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務；而債權債務關係為特定人間之關係，債權人不得對契約上所載之債務人以外之人請求給付。縱系爭抵押權登記申請書上陳冠晴印文均由林鑫佑親蓋，林鑫佑既否認為系爭抵押權設定契約書之當事人（見原審卷㈠第111 頁、本院卷第145 頁），仍難認林鑫佑有以自己為債務人兼義務人設定如附表四所示抵押權之意思，花芬嬌執該抵押權設定契約書，主張其與林鑫佑間有系爭約定存在，請求林鑫佑設定如附表四所示抵押權，已嫌無憑；本院105年度上字第672號確定判決雖認定系爭抵押權設定緣由係因林鑫佑對花芬嬌負有債務，花芬嬌要求林鑫佑提供擔保物所致，林鑫佑既已履行系爭約定以陳冠晴為義務人兼債務人設定系爭抵押權予花芬嬌，尚無足認林鑫佑負有再設定如附表四所示抵押權之義務，於本件自無爭點效之適用；遑論花芬嬌請求設定如附表四所示抵押權為普通抵押權，擔保債權金額為480 萬元、擔保債權確定日期為103 年2月5日，與系爭抵押權設定契約所示各抵押權類型、抵押權設定宗數、各抵押權擔保債權確定日期等，俱屬不同，花芬嬌復未舉證系爭約定內容為設定如附表四所示抵押權，則花芬嬌執此主張林鑫佑有為花芬嬌設定如附表四所示抵押權之意思，雙方就設定該抵押權意思表示合致云云，亦非有據。
⒊綜上，花芬嬌主張依系爭約定請求林鑫佑設定如附表四所示抵押權，洵非有理。
七、綜上所述，花芬嬌依系爭協議書、民法第478條、第242條、終止借名登記關係後法律關係，請求林鑫佑給付580 萬元及自103年5月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；及陳冠晴應將系爭不動產所有權移轉登記予林鑫佑部分，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回花芬嬌之請求，及就上開應准許部分，為陳冠晴等2 人敗訴之判決，並就命林鑫佑給付金錢部分為供擔保後准免假執行之諭知，均無不合。兩造就其上開敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。又花芬嬌於本院審理時減縮580 萬元遲延利息起算日（見本院卷第290 頁），則原判決主文第1項應減縮更正如主文第3項所示。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 周美雲法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌────────────────────────────────────────┐│土地： │├──┬────────────────────────┬─┬────┬─────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 ││ ├───┬────┬────┬────┬─────┤ ├────┤ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│平方公尺│ │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼────┼─────┤│1 │新北市○○○區 ○○○段 │ │363 │ │2721 │759/100000││ ├───┴────┴────┴────┴─────┴─┴────┴─────┤│ │備註： │└──┴─────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────┐│建物 │├──┬──┬───────┬───┬─────────────┬────┤│編號│建號│ │建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍││ │ │基 地 坐 落│樣主要├──────┬──────┤ ││ │ │--------------│建築材│ 樓層面積 │附屬建物主要│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │建築材料及用│ ││ │ │ │屋層數│ 合 計 │途 │ │├──┼──┼───────┼───┼──────┼──────┼────┤│1 │4989│新北市三重區 │住家用│層次：87.54 │陽台：10.87 │全部 ││ │ │仁義段363地號 │鋼筋混│ │花台：1.76 │ ││ │ │--------------│凝土造│ │ │ ││ │ │新北市三重區五│九層 │ │ │ ││ │ │華街87巷58號9 │ │ │ │ ││ │ │樓 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴──────┴──────┴────┤│ │備考│共有部分：仁義段5068建號，權利範圍1445/10000。 ││ │ │共有部分：仁義段5073建號，權利範圍76/10000。 ││ │ │共有部分：仁義段5074建號，權利範圍104/10000。 │└──┴──┴──────────────────────────────┘
附表二：本票明細┌────────────────────────────────┐│林鑫佑偽造陳冠晴簽發之本票 │├──┬──────┬───────┬───────┬──────┤│編號│ 票面金額 │ 發票日 │ 到期日 │ 票號 ││ │ （新臺幣） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 1 │1,200,000元 │100年10月28日 │102年7月29日 │ 437235 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 2 │1,600,000元 │101年8月22日 │102年7月29日 │ 437236 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 3 │2,000,000元 │102年3月20日 │102年7月29日 │ 437237 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 4 │ 275,800元 │102年5月11日 │102年12月29日 │ 446605 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 5 │ 262,700元 │102年8月23日 │102年12月29日 │ 446604 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 6 │ 200,000元 │102年10月6日 │102年12月29日 │ 446601 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 7 │ 254,400元 │102年12月29日 │102年12月29日 │ 437238 │├──┼──────┴───────┴───────┴──────┤│合計│5,792,900元 │└──┴─────────────────────────────┘
附表三：已登記之抵押權登記明細┌─┬────┬──────┬───┬───────┬──────┬──────┐│編│權利類型│ 登記日期 │權利人│擔保債權總金額│擔保債權確定│ 擔保標的 ││號│ │ │ │ （新臺幣） │期日 │ │├─┼────┼──────┼───┼───────┼──────┼──────┤│1 │最高限額│100年11月1日│花芬嬌│1,200,000元 │104年2月28日│新北市三重區││ │抵押權 │ │ │ │ │仁義段363 地│├─┼────┼──────┼───┼───────┼──────┤號土地（權利││2 │普通抵押│101年8月28日│花芬嬌│1,600,000元 │102年3月31日│範圍759/1000││ │權 │ │ │ │ │00）及其上同│├─┼────┼──────┼───┼───────┼──────┤段4989建號建││3 │普通抵押│102年4月11日│花芬嬌│2,000,000元 │102年10月9日│物（權利範圍││ │權 │ │ │ │ │全部） │└─┴────┴──────┴───┴───────┴──────┴──────┘
附表四：請求登記之抵押權登記明細┌─────┬───┬───────┬───────┬────────────┐│ 權利類型 │權利人│擔保債權總金額│擔保債權確定日│ 擔保標的 ││ │ │ （新臺幣） │或清償日 │ │├─────┼───┼───────┼───────┼────────────┤│普通抵押權│花芬嬌│4,800,000元 │103年2月5日 │新北市○○區○○段363 地││ │ │ │ │號土地（權利範圍759/1000││ │ │ │ │00）及其上同段4989建號建││ │ │ │ │物（權利範圍全部） │└─────┴───┴───────┴───────┴────────────┘