臺灣高等法院民事判決108年度重上字第996號上 訴 人 方怡月訴訟代理人 程巧亞律師被 上訴 人 方心彤（原名方怡文）訴訟代理人 張泰昌律師複 代理 人 葉立宇律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國108年10月17日臺灣臺北地方法院第一審判決（108年度重訴字第17號），提起上訴，本院於109年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路00巷0號1樓房屋（即臺北市○○區○○段○○段000○號〈面積69.50平方公尺〉，其附屬建物為平台〈面積9.85平方公尺〉、防空避難室〈面積59.63平方公尺〉，下合稱系爭房屋）及坐落基地即同小段00地號土地應有部分5分之1（與系爭房屋合稱系爭房地），係兩造母親訴外人李幸贈與全部購屋款予伊，由伊簽約購買而為所有權人，被上訴人則隨伊遷入居住。伊因財產規劃欲出售系爭房地，然被上訴人無權占有系爭房屋，迄今仍拒絕遷出等情。爰依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人。
二、被上訴人則以：李幸長年以子女名義置產，於民國83年6月間向前手以新臺幣（下同）1,400萬元購買系爭房地而為實際所有權人，原希望登記於大兒子訴外人方怡欽名下，惟方怡欽當時將前往英國留學，李幸乃將系爭房地借名登記於上訴人名下，並同意無償供兩造共同居住使用。故系爭房地實非上訴人所有，伊亦非無權占有等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第255至257頁、本院卷二第96至97頁、第118頁）：
㈠、系爭房地係由兩造之母親李幸出資全部，出賣人是訴外人蔡榮市之女訴外人洪慈憶，並於83年7月21日以買賣為原因登記為上訴人所有。
㈡、系爭房屋現由被上訴人占有使用。
㈢、李幸曾在聲明書簽名，該聲明書載有「我於民國83年買在台北市○○○路00巷0號1樓的房屋，是給怡月、怡文二姐妹在台北有自己的房子住，房屋沒有經過我的同意，皆不許出賣。（李幸簽名蓋章）104年12月26日」之手寫文字（下稱系爭聲明書）。
㈣、李幸曾在證明書簽名，該證明書載有「我，李幸…以前用我三個子女的名義分別買房地產、保險、股票，我的意思是要把這些財產送給他們，在他們名下的財產就是我要給他們的。…（李幸簽名）民國1007年2月25日」之手寫文字（下稱系爭證明書）。
㈤、李幸曾在便條紙簽名，該便條紙載有「怡月告怡文（4月16日出庭）房屋（現在怡文住）怡月是大女兒（長女）暫時登記她的名下，如果姊妹相告，我就把房子收回來（李幸簽名）」之手寫文字。
㈥、李幸曾在便條紙簽名，該便條紙載有「林森南路的房子是我買給怡月怡文住的，不是要給怡月的沒有我的同意都不准賣，媽媽（李幸簽名）」之手寫文字。
㈦、上訴人起訴請求訴外人楊清埤返還定金50萬元本息，係主張其向楊清埤購買臺北市○○路0段000號7樓房地（下稱○○路房地），支付定金50萬元後始發現坪數短少，買賣契約業經解除，爰請求返還定金等情，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）82年度訴字第3753號判決駁回其訴，再經本院83年度上字第337號判決駁回上訴。
㈧、上訴人起訴請求楊清埤之繼承人返還定金50萬元本息，係主張其向楊清埤購買○○路房地，支付定金50萬元後始發現坪數短少，楊清埤於前案即本院83年度上字第337號判決後，再將○○路房地售予他人而給付不能，爰解除契約請求返還定金等情，業經臺北地院93年度北簡字第21206號判決上訴人全部勝訴，並於臺北地院二審和解。
㈨、上訴人曾於90年12月14日申請補發系爭房地所有權狀，臺北市建成地政事務所乃將補發公告寄至臺南縣新營市（現改制為臺南市○○區○○○路00號（下稱臺南新營址），上訴人嗣於同年月27日撤回補發申請，並持系爭房地原所有權狀向華南商業銀行申請貸款，業於91年1月2日設定最高限額抵押權登記。
四、兩造之爭點及法院之判斷：上訴人主張：伊為系爭房地所有權人，被上訴人無權占有系爭房屋，應遷讓返還予伊等情。被上訴人則辯稱：上訴人僅為系爭房地登記名義人，李幸方為實際所有權人，且同意伊居住使用，伊有權占有系爭房屋等語。是以兩造爭點厥為：
㈠、李幸與上訴人間就系爭房地有無成立借名登記契約？㈡、上訴人之請求有無理由？茲析述如下：
㈠、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。是以主張有借名委任契約存在事實之一造，如他造並未自認，自須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。本件上訴人為系爭房地之登記所有權人（參兩造不爭執之事實㈠），被上訴人抗辯兩造母親李幸方為系爭房地之實際所有權人，借名登記於上訴人名下等節，既為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就借名登記契約存在之利於己事實負舉證責任。
㈡、被上訴人就其上開所辯，業據聲請證人即兩造胞兄方怡欽於原審結證稱：系爭房地是母親李幸向師專同學蔡榮市購買，起因於蔡榮市之女洪慈憶要移民而出售，蔡榮市與李幸關係良好，常常介紹北部房地產給李幸，伊沒有協助處理購買事宜，都是聽李幸所述，李幸先後問過伊2次，問伊要不要掛名，伊當時要出國讀書而表示不方便，李幸就決定給上訴人掛名，權狀何人保管與相關稅費何人負擔並不清楚，李幸有很多是以子女名義購買之房地，其中西門町即康定路房地（下稱康定路房地）掛伊的名字，後來賣掉，其他在桃園、嘉義、新營也有房地是以妹妹名義，後來都賣掉，這很常見，他們老一輩常常這樣買房地產，但李幸不會講房地要贈與給哪位子女，她是很集權的人，掌握得很嚴等語（見原審卷第70至72頁），證人即蔡榮市配偶洪文仁於原審結證稱：伊女兒洪慈憶要移民，原住系爭房地空出來，李幸表示要給女兒買屋，蔡榮市就將系爭房地售予李幸，李幸是以現金付款，伊沒有問過為何要用上訴人名義登記，但李幸有向蔡榮市說過，系爭房地原要登記給大兒子，但兒子出國留學，就登記給女兒，這些是蔡榮市跟伊講的等語（見原審卷第100至101頁）。
㈢、審諸上開證人所證情節互核大致相符，且均經具結擔保證言之真實性，復無證據可認渠等與兩造有何特殊嫌怨關係，衡情應無甘冒涉犯偽證罪之處罰風險而為虛偽陳述，渠等所證內容應屬可信，亦與被上訴人所提出由李幸於104年12月26日書寫之系爭聲明書載有「我於民國83年買在台北市○○○路00巷0號1樓的房屋，是給怡月、怡文二姐妹在台北有自己的房子住，房屋沒有經過我的同意，皆不許出賣。」等語之意旨相同（參兩造不爭執之事實㈢，系爭聲明書見原審卷第129頁），再參以兩造均陳稱於77年間到臺北市就學，原同住在方怡欽名下之康定路房地，嗣因空間擁擠而共同搬至系爭房地等情（見原法院107年度北司調字第1097號卷第3頁、原審卷第152頁、本院卷一第254、288頁），堪認李幸係出於使兩造能在臺北市求學有穩定住處之意思，先借用方怡欽名義購得康定路房地由兩造共同居住，嗣考量康定路房地使用空間不足，而由李幸全額出資購得系爭房地，原仍欲登記於方怡欽名下，惟因方怡欽將出國留學而改登記於上訴人名下，並仍繼續供兩造共同居住使用。是依李幸向來購置房地產之習慣，並無特地表明係贈與子女，僅係掛名於子女名下，並視投資情形與使用狀況出售，故系爭房地雖登記於上訴人名下，仍應以李幸為實際所有權人，僅暫時借用上訴人名義辦理所有權登記，堪認被上訴人抗辯上訴人與李幸就系爭房地成立借名登記契約一節，尚非子虛，應可採信。
㈣、上訴人雖主張：如有借名登記關係存在，將使證人方怡欽受益，且其所述係臆測之詞，不可採信；證人洪文仁均係聽聞自配偶蔡榮市，且明顯偏頗、漏洞百出，對自家房屋登記予何人亦記憶不清，所證顯不可採信云云。然證人方怡欽為兩造胞兄，依其所證稱其名下之康定路房地、上訴人名下之系爭房地與被上訴人名下之臺北市○○○路00巷0號4樓房地均由李幸為相同處理方式（見原審卷第72頁），經核並無偏頗任何一方，至證人方怡欽究竟因借名登記關係存在受有何利益，未據上訴人具體說明及舉證，縱證人方怡欽有受利益之可能性，亦未據上訴人舉證證明其係因受利益之故而為不實之證述，且證人方怡欽為李幸之子，曾親自聽聞李幸告知處理系爭房地登記之想法並於原法院具結作證，自難認所述不可採信。又按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。證人洪文仁結證稱：系爭房地原要登記給李幸兒子，但兒子出國留學，就登記給女兒等語，雖係聽聞自配偶蔡榮市，然家庭成員出售不動產本屬重要之事，證人洪文仁聽聞配偶蔡榮市提及買賣過程之事，未與常情相違，且經本院參酌其他證據資料比對後認為可採信，揆諸前揭說明，自非不得作為證據，至於系爭房地原係登記於蔡榮市或洪慈憶名下，已是逾25年前之事，實難苛責於證人洪文仁之記憶疏漏而謂其偏頗，並遽認其所述不可採信。
㈤、上訴人又主張：伊於原法院僅承認系爭聲明書之簽名係李幸所為，但仍否認系爭聲明書之形式證據力，且李幸書寫時已失智，應係聽從他人指示所為云云。然按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。觀之原法院108年10月18日言詞辯論筆錄可知，原法院當庭核對系爭聲明書原本與原審卷第129頁之影本相符後，上訴人訴訟代理人隨即陳稱：「對形式上真正不爭執。就筆跡都是李幸之簽名，不爭執。」等語（見原審卷第153頁）。果若上訴人於原法院僅是承認系爭聲明書之簽名係李幸所為，又何須於原法院當庭核對系爭聲明書原本與影本相符後，仍贅稱「對形式上真正不爭執」等語，足見上訴人於該期日所稱「對形式上真正不爭執」應係針對系爭聲明書影本全部而言，並非僅針對李幸簽名所為之陳述。足見上訴人已於原法院自認系爭聲明書具形式證據力，嗣於本院否認之，屬自認之撤銷，然未舉證證明自認與事實不符，至上訴人所指被上訴人未於訴訟之初即提出系爭聲明書、亦未於Line簡訊對話中提及系爭聲明書、系爭聲明書與被上訴人於本院提出之便條紙（參兩造不爭執之事實㈥）用語相同、被上訴人就系爭聲明書如何取得之陳述前後不一等節，僅為上訴人之質疑而已，難認已有舉出積極證據以證明自認與事實不符，仍應認為系爭聲明書具形式證據力，且與上開證人所述互核相符，得採為有利於被上訴人之認定。另系爭聲明書所載之日期為104年12月26日，李幸斯時應尚未失智（詳下述），上訴人主張系爭聲明書係李幸嚴重失智無意識能力後受他人指示所書寫云云，未舉證以實其說，仍難採信。
㈥、上訴人復提出107年2月25日書寫之系爭證明書記載「我，李幸…以前用我三個子女的名義分別買房地產、保險、股票，我的意思是要把這些財產送給他們，在他們名下的財產就是我要給他們的。」等語（參兩造不爭執之事實㈣，系爭證明書見原審卷第85頁），欲證明系爭房地登記於其名下即是由李幸贈與，其為真正所有權人之事。被上訴人固不爭執系爭證明書之形式證據力（見本院卷二第8頁），然辯稱：李幸於105年初跌倒腦瘀血後開始罹患失智，107年間失智益發嚴重，而於失智情況下聽從上訴人指示書寫系爭證明書等語，並以奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書、病歷資料為憑（見原審卷第115、127、128頁）。上訴人則主張：李幸係於107年始失智，系爭證明書係於失智前書寫等情，並以國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）門診病歷紀錄、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）診斷證明書為據（見原審卷第123、125頁）。參諸柳營奇美醫院固記載李幸「107年7月認知功能檢查顯示為輕度失智狀」等語（見原審卷第125頁），然無任何檢查資料可佐。而奇美醫院診斷證明書記載李幸經診斷有失智症、舊腦栓塞，於105年6月27日起規則至神經內科門診接受診療（見原審卷第115頁），奇美醫院病歷資料則附有行為認知檢查，顯示李幸於106年10月9日檢查時已為中度失智（見原審卷第127頁）。足見李幸之失智症向來都是規律至奇美醫院神經內科門診就醫，而非至柳營奇美醫院，自應以奇美醫院長期追蹤李幸之失智症病情且經行為認知檢查之病歷資料為可信。至臺大醫院神經部107年2月21日門診病歷紀錄雖有「Dementia？」（即「疑似」失智症）之記載（見原審卷第123頁），上訴人亦據此主張李幸斯時尚未確診失智症。然依臺大醫院病歷資料顯示，李幸於該日前僅曾於105年6月15日至臺大醫院神經部門診就醫（見原審卷第122頁），相隔逾1年7個月方再度前往臺大醫院就醫，在此期間均未在臺大醫院神經部規律追蹤失智症病情，自難僅以病歷紀錄中之「Dementia」後添加「？」，即遽謂李幸斯時尚未確診失智症，自應以李幸規律就醫追蹤失智症且曾為行為認知檢查之奇美醫院出具之診斷證明書與病歷紀錄較為可信。準此，李幸自105年6月27日起規律至奇美醫院神經內科門診追蹤，至少於106年10月9日檢查時已為中度失智，則上訴人提出李幸於107年2月25日書寫之系爭證明書，即非無受失智症影響之高度可能，不足以作為有利於上訴人之認定，被上訴人提出李幸於104年12月21日書寫之系爭聲明書，則較為可採。
㈦、上訴人再主張：李幸為讓伊在臺北市安穩居住，曾表明要出資為伊購屋，並要求伊自行尋找喜愛之房地，伊當時看中○○路房地，但伊簽約購屋後有糾紛涉訟（參兩造不爭執之事實
㈦、㈧）而未成交，並由伊親自處理訴訟事宜，○○路房地如非約定由李幸贈與，以證人方怡欽所稱李幸很極權且掌握很嚴之個性，○○路房地怎會由伊自行找屋、簽約及進行訴訟云云。然李幸常住臺南新營址，此為兩造所不爭執（見本院卷一第255、287頁），則○○路房地既是由上訴人洽談買賣，對於交易細節較為明瞭，自係由上訴人出面處理訴訟事宜較為合理，此與李幸是否極權或掌握很嚴無涉。況系爭房地是由李幸友人介紹購買，與○○路房地之來源、買賣交涉情形均不同而分屬不同交易，亦難比附援引而以○○路房地之交易推論系爭房地為李幸贈與。上訴人另主張：伊自始保管系爭房地所有權狀，且曾以系爭房地設定抵押貸款，並自始繳納房屋稅、地價稅，與借名登記之特徵不符云云。然上訴人申請補發系爭房地所有權狀後，臺北市建成地政事務所曾以90年12月19日北市建地一字第09061871900號函檢送所有權狀遺失補發公告及滅失書狀清冊至臺南新營址（見本院卷一第267至271頁），自應為住在該址之李幸所知悉，而不能排除設定抵押貸款已得李幸同意之可能，且與李幸是否極權或掌握很嚴毫無干係。又上訴人僅提出103至104年地價稅、104至107年房屋稅之繳款資料（見本院卷一第221至231頁），亦難認自始即由上訴人繳納系爭房地之稅賦。上訴人所執上開事證，充其量僅能證明其曾出面處理○○路房地買賣及涉訟事宜（參兩造不爭執之事實㈦、㈧）、申請系爭房地所有權狀補發及撤回申請並向銀行設定抵押貸款（參兩造不爭執之事實㈨）及於83年7月21日取得系爭房地登記名義後曾繳納房屋稅4次、地價稅2次等節，仍不足以認定其為系爭房地之實際所有權人。
㈧、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告就被告無權占有之事實，無舉證責任，而應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。綜觀被上訴人所舉證據可知，李幸為使兩造在臺北市求學有穩定住處，先以方怡欽名義購買康定路房地供兩造居住使用，嗣考量空間不足換至系爭房地，並因方怡欽不願掛名而登記於上訴人名下，參酌李幸長期以子女名義購買房地產之習慣，已足認上訴人與李幸間就系爭房地有成立借名登記契約，上訴人僅為登記名義人，李幸則為實際所有權人，並同意兩造居住使用系爭房地。準此，上訴人並非系爭房屋實際所有權人，被上訴人亦非無權占有，核與民法第767條第1項規定之要件不符，上訴人請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，自屬無據。
五、縱上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭房屋遷讓返還上訴人，洵非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 周美雲法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。