臺灣高等法院民事判決108年度重上字第999號上 訴 人即被上訴人 林寶玉訴訟代理人 涂惠民律師上訴人 楊隆榮訴訟代理人 廖信憲律師被上訴人 黃雲雀訴訟代理人 陳松棟律師上列當事人(下均以姓名稱之)間請求確認抵押權不存在等事件，林寶玉、楊隆榮對於中華民國108年10月1日臺灣士林地方法院106年度重訴字第477號第一審判決各自提起上訴，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回林寶玉後開第二、三項之訴部分，及命林寶玉負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認黃雲雀就林寶玉所有如附表一編號⒈至⒌所示土地，於民國一０一年十二月十三日共同設定擔保債權總金額新臺幣壹佰捌拾萬元(擔保債權確定期日民國一一０年十二月十日、登記字號通苑資字第０５９５１０號)之最高限額抵押權及其所擔保之新臺幣壹佰捌拾萬元債權均不存在。
黃雲雀應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
楊隆榮之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於林寶玉上訴部分，由黃雲雀負擔。第二審訴訟費用關於楊隆榮上訴部分，由楊隆榮負擔。
事實及理由
一、林寶玉起訴主張(原審駁回林寶玉對楊隆榮先位之訴，林寶玉未聲明不服，且林寶玉嗣於本院撤回該部分起訴，經楊隆榮同意，見本院卷㈠第457、458頁，該部分非本件裁判範圍，不予贅述)：附表一編號1至5所示土地（下合稱系爭苗栗土地）、編號6至8所示土地及房屋(下合稱系爭板橋房地)均為伊所有。茲因伊於民國(下同)100、101年間擔任訴外人吃飯皇帝大餐飲有限公司（下稱吃飯皇帝大公司）掛名負責人，該公司經營不善負債累累，伊為避免名下不動產遭債權人強制執行，遂於101年2月1日與訴外人即當時男友(現為配偶)廖達俊就系爭板橋房地簽訂不動產買賣契約書（下稱甲買賣契約），由伊於101年2月22日以買賣為原因，將系爭板橋房地移轉登記予廖達俊，雙方實係成立借名登記契約關係，嗣廖達俊於102年1月4日與楊隆榮簽訂不動產買賣契約書（下稱乙買賣契約），由廖達俊於102年1月11日將系爭板橋房地所有權移轉登記予楊隆榮，雙方亦實係成立借名登記契約關係。又廖達俊已於104年1月至106年3月期間多次向楊隆榮為終止借名登記契約之意思表示，伊亦於106年6、7月間向廖達俊為終止借名登記契約之意思表示，楊隆榮即應依民法第541條第2項規定，將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，再由廖達俊依同法第541條第2項及第179條後段規定，移轉登記予伊，惟廖達俊自106年7月6日起迄今因另案犯重傷害罪，先後遭羈押及執行，怠於行使權利，爰依民法第242條本文規定，代位廖達俊依民法第541條第2項規定，請求楊隆榮將系爭板橋房地移轉登記予廖達俊。另伊與黃雲雀間並無任何消費借貸關係存在，伊為避免系爭苗栗土地遭拍賣，遂於101年12月13日與黃雲雀出於通謀虛偽意思表示設定180萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，並於同年12月14日、同年12月18日、12月19日簽立借據，記載向黃雲雀借款48萬元、45萬元、48萬元，合計141萬元，雙方所為設定系爭抵押權之物權行為及消費借貸之債權行為均無效，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之180萬元債權均不存在，並依民法第113條回復原狀請求權、第179條前段規定，選擇合併請求黃雲雀將系爭抵押權登記予以塗銷(林寶玉於本院表明對楊隆榮、黃雲雀不再主張其他請求權，見本院卷㈠第460頁、卷㈡第273頁、卷㈢第194頁)。原審判決楊隆榮應將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊(即備位之訴有理由)，而駁回林寶玉對黃雲雀之訴。林寶玉、楊隆榮各自就其等敗訴部分，聲明不服，提起上訴。林寶玉上訴聲明：㈠原判決關於駁回林寶玉後開第㈡㈢項之訴部分廢棄；㈡確認系爭抵押權及其所擔保之 180萬元債權均不存在；㈢黃雲雀應將系爭抵押權登記予以塗銷。
並對楊隆榮之上訴，答辯聲明：楊隆榮之上訴駁回。
二、楊隆榮、黃雲雀則以：
(一)楊隆榮辯稱：林寶玉與廖達俊於101年2月1日簽訂甲買賣契約，約定由廖達俊以1150萬元向林寶玉購買系爭板橋房地，並無資金回流至楊隆榮之情形，其2人之買賣為真實，並非借名登記契約關係。又廖達俊前於101年11月16日將系爭板橋房地設定600萬元之最高限額抵押權予伊，先後於同年11月20日、同年11月29日向伊借款200萬元、300萬元，共500萬元，復於同年12月18日將系爭板橋房地設定600萬元(含流抵約定)之最高限額抵押權予伊，先後於同年12月19日、12月21日向伊借款各100萬元，共200萬元。嗣因廖達俊又有資金需求，雙方遂於102年1月4日簽訂乙買賣契約，約定由廖達俊以總價1200萬元將系爭板橋房地出售予伊，扣除上開借款500萬元、200萬元、伊代償原第1至3順位抵押權人新北市中和地區農會(下稱中和農會)之貸款本息餘額468萬7613元及廖達俊依約應負擔之稅費6萬1252元後，尾款25萬1135元已由伊給付廖達俊，惟廖達俊於收受尾款後，央求伊出租系爭板橋房地，雙方遂於102年4月1日簽訂房屋租賃契約書(下稱系爭租賃契約)，約定由廖達俊以每月租金4萬5000元承租系爭板橋房地，伊與廖達俊間就系爭板橋房地確實存在買賣契約關係，而非借名登記契約關係等語(於本院表明不再抗辯林寶玉於原審追加備位之訴不合法，見本院卷㈠第126頁)。上訴聲明：㈠原判決關於不利楊隆榮部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林寶玉在第一審備位之訴駁回。
(二)黃雲雀辯稱：林寶玉分別於101年12月14日、同年12月18日、12月19日，向伊借款各48萬元、45萬元、48萬元，由伊簽發面額48萬元、45萬元、48萬元之支票各乙紙交付予林寶玉兌領，林寶玉則交付發票日101年12月14日、同年12月18日、12月19日，面額依序為48萬元、45萬元、48萬元，到期日均為102年5月31日之本票各乙紙予伊，並於101年12月13日將系爭苗栗土地設定系爭抵押權予伊作為擔保，系爭抵押權及其擔保之180萬元借款債權確實存在等語。答辯聲明：林寶玉之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項(見本院卷㈠第496至498頁)：
(一)林寶玉於96年4月17日以贈與為原因登記為系爭苗栗土地之所有權人迄今，有土地建物查詢資料可稽(見本院卷㈠第143至151頁)。
(二)林寶玉於90年11月19日以買賣為原因登記為系爭板橋房地之所有權人，嗣於101年1月18日設定1000萬元之最高限額抵押權予訴外人林淑霞，復於101年2月22日委由黃雲雀以買賣為原因將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本等影本、異動索引可稽(見原審卷㈠第31至46、261、330頁)。
(三)廖達俊於101年11月16日將系爭板橋房地設定600萬元之最高限額抵押權予楊隆榮，林淑霞原設定之1000萬元最高限額抵押權於101年11月19日辦理塗銷登記，楊隆榮於101年11月20日、11月29日分別交付如附表編號9、10所示之支票2紙予廖達俊，有異動索引、支票及他項權利證明書等影本可稽(見原審卷㈠第78、82、261、331、379、380頁)。
(四)廖俊達於101年12月18日將系爭板橋房地設定600萬元(含流抵約定)之最高限額抵押權予楊隆榮，楊隆榮於101年12月19日、12月21日分別交付如附表編號11、12所示之支票2紙予廖達俊，有異動索引、支票及他項權利證明書等影本可稽(見原審卷㈠第110、113、261、331、385、386頁)。
(五)廖達俊於102年1月4日與楊隆榮簽訂乙買賣契約，記載由楊隆榮以總價1200萬元向廖達俊購買系爭板橋房地，嗣廖達俊於102年1月11日以買賣為原因，將系爭板橋房地所有權移轉登記予楊隆榮，楊隆榮並於102年2月4日將上開600萬元之最高限額抵押權、600萬元(含流抵約定)之最高限額抵押權辦理塗銷登記，有土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等影本及異動索引可稽（見原審卷㈠第262、314、331、334至342、399至402頁）。
(六)楊隆榮於102年2月4日將系爭板橋房地設定864萬元之最高限額抵押權予訴外人華泰商業銀行(下稱華泰銀行)，並於同年2月6日向華泰銀行士林分行貸款720萬元，約定於每月6日按月平均攤還本息（本金固定為3萬元），華泰銀行士林分行於同日撥款予楊隆榮，並代償林寶玉積欠中和農會之貸款餘額468萬7613元，系爭板橋房地原設定予中和農會之第1至3順位抵押權於102年2月8日辦理塗銷登記，有土地登記申請書、借據暨約定書、楊隆榮名下帳戶本金及利息明細資料等影本、異動索引、中和農會107年2月2日新北市中農信字第1070100144號函暨所附林寶玉名下帳戶交易明細及借款債務等資料可稽(見原審卷㈠第262、
314、315、331、332、368至372、409至414頁，卷㈡第106至113、146、154至156頁)。
(七)訴外人聯邦商業銀行(下稱聯邦銀行)於101年12月21日對林寶玉、廖達俊提起撤銷詐害行為等訴訟，經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)板橋簡易庭以101年度板簡字第2194號判決林寶玉與廖達俊間就系爭板橋房地於101年2月1日所為之買賣債權行為及於101年2月22日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷，廖俊達應將系爭板橋房地於101年2月22日所為之所有權移轉登記塗銷，該判決於102年11月6日確定，有上開判決可稽(見原審卷㈡第46、47頁)，並經本院調閱上開卷宗查明屬實。
(八)林寶玉於101年12月13日將系爭苗栗土地設定系爭抵押權予黃雲雀，有土地建物查詢資料可稽(見本院卷㈠第143至151頁)。
四、得心證之理由：
(一)林寶玉與廖達俊、廖達俊與楊隆榮間就系爭板橋房地是否分別存在借名登記契約？林寶玉主張代位廖達俊依民法第541條第2項規定，請求楊隆榮將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，有無理由？⒈按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法
律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。揆其立法意旨謂：「虛偽之意思表示，有隱藏在當事人間已成立之真正法律行為以欺第三人者，被其隱藏之法律行為，並不因隱藏而無效」。準此，虛偽意思表示所隱藏之他項法律行為，仍屬有效，當事人雙方仍須受該隱藏法律行為之拘束。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘該方就利己之待證事實，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院107年度台上字第414號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦定有明文。林寶玉主張其與廖達俊、廖達俊與楊隆榮間分別就系爭板橋房地成立借名登記契約關係等情，既為楊隆榮所否認，自應由林寶玉就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉林寶玉主張：伊於100、101年間因擔任吃飯皇帝大公司掛
名負責人，該公司經營不善負債累累，伊為避免名下系爭板橋房地遭債權人強制執行，乃於101年2月1日與廖達俊簽訂甲買賣契約，並於同年2月22日以買賣為原因，將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，雙方實係隱藏借名登記契約關係等語，業據提出甲買賣契約、支票等影本為證(見原審卷㈠第40至59頁)，並以證人廖達俊、陳維祥、黃憲堂、林淑娟、林淑霞之證述為憑。楊隆榮則以甲買賣契約約定總價為1150萬元，分5期付款，第1至3期款各50萬元，分別由廖達俊背書交付訴外人邱伯倫簽發如附表編號1、2、3所示之支票給付；第4期款500萬元，其中492萬548元由廖達俊承受原抵押債務，其餘7萬9452元由廖達俊以現金給付；第5期款500萬元，分別由廖達俊背書交付訴外人邱韓芸簽發如附表編號4、5所示之支票，及訴外人陳光鎮簽發如附表編號6、7、8所示之支票給付，上開支票票款係由訴外人郭豐連或詹永承提示兌領後交付予訴外人邱進山(已歿)，並無資金回流至楊隆榮之情事，可見林寶玉與廖達俊間之買賣為真實，並未隱藏借名登記契約等語置辯。觀諸甲買賣契約及付款明細表固記載廖達俊以總價1150萬元向林寶玉買受系爭板橋房地，分5次付款，第1次款(簽約款)50萬元於簽約時支付；第2次款(備證款)50萬元，於101年2月5日前，賣方(即林寶玉)備齊所有權移轉登記應備文件時支付；第3次款(完稅款)50萬元，於土地增值稅、契稅稅單核下後，經地政士通知日起3日內支付；第4次款(貸款)500萬元，由買方(即廖達俊)承受原抵押債務；第5次款(尾款)500萬元，於產權登記予買方名義後7日內支付(見原審卷㈠第41頁)，廖達俊分別於101年2月1日、2月4日、2月17日背書交付發票人邱伯倫、面額50萬元之支票3紙(詳如附表編號1、2、3所載)，於 101年2月28日背書交付發票人邱韓芸、面額100萬元之支票2紙(詳如附表編號4、5所載)，及發票人陳光鎮、面額100萬元之支票3紙予林寶玉(詳如附表編號6、7、8所載)，並承受林寶玉對中和農會所負抵押債務492萬548元，另交付現金7萬9452元(見原審院㈠第47至58頁)。惟查：
⑴證人廖達俊於原審證稱：當初伊朋友陳維祥要開餐廳，伊
把林寶玉介紹給他當餐廳的負責人，陳維祥於100年年底打電話給伊，說餐廳經營不善，已經跳票了，發票人是林寶玉，請林寶玉趕快脫產，當時林寶玉也有卡債，所以林寶玉就把系爭板橋房地過戶到伊名下，伊沒有給林寶玉錢，不清楚為何登記原因為「買賣」，林寶玉只是要借名登記在伊名下等語(見原審卷㈣第14至16、25頁)；於臺灣士林地方檢察署(下稱士林地檢署)109年度他字第634號林寶玉告訴廖達俊、黃雲雀詐欺案(下稱另案)偵查中證稱：伊透過邱進山認識楊隆榮，他說可以幫伊做資金流向，黃雲雀是他的秘書兼代書，談的時候黃雲雀都在，邱伯倫簽發的3張50萬元支票是伊跟邱進山借的，自己提示兌現，再把錢分3次交給邱進山，邱伯倫是邱進山的兒子。邱韓芸、陳光鎮簽發的支票是楊隆榮安排的，邱韓芸是邱進山的女兒，陳光鎮是楊隆榮的朋友，伊不認識，系爭板橋房地過戶是楊隆榮交代黃雲雀去辦的等語(見本院卷㈡第385頁)。
⑵證人邱伯倫於另案偵查中證稱：伊是邱進山的兒子，他有
用伊的名字開票，伊不知道用途等語(見本院卷㈡第351、353頁)；證人邱韓芸(原名邱瑞玲，後更名為邱韓芸，復更名為邱瑞玲)證稱：伊父親邱進山有向伊借過支票，票號0000000、0000000支票(即附表編號4、5所示支票)是伊開的，不知道他拿去作何使用，他說會把錢存進支票帳戶，不知道這兩張票後來被廖達俊提示等語(見本院卷㈡第353、355頁)。⑶證人黃憲堂證稱：廖達俊曾經跟伊說，林寶玉有幫朋友做
人頭，被開了幾千萬元的票，所以林寶玉的房子要找人頭過戶，廖達俊問伊是否有人頭可以提供，伊說沒有，他就說要自己找等語(見原審卷㈣第151頁)。
⑷證人陳維祥於原審證稱：伊於100、101年間經營吃飯皇帝
大公司，並於100年10月間委託林寶玉擔任掛名負責人，該公司後來開銷太大賠錢，所以伊於101年間決定結束營業，有欠很多人錢，伊要結束公司營業前，有告知林寶玉公司有欠錢，債務會波及她，要她準備因應等語（見原審卷㈣第139、140頁）。
⑸證人林淑娟於原審證稱：林寶玉於101年間擔任一間餐廳掛
名負責人，該餐廳經營不善，票被人亂開，她怕房子被查封，本來想將系爭板橋房地暫時過戶到伊名下或是設定抵押權給伊，叫伊幫忙，但伊不同意，她才去找林淑霞，林淑霞同意辦理假的抵押權設定登記，林寶玉於101年2月間將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，只是借名登記在廖達俊名下，林寶玉不可能贈與給廖達俊等語(見原審卷㈣第143、144頁)。
⑹證人林淑霞於本院證稱：伊是林寶玉的姊姊，於81年間出
家，出家後住在臺南縣關廟鄉千佛山菩提寺，於101、102年間因母親中風，回臺北與姊妹分擔照顧母親的責任，系爭板橋房地是母親出資給林寶玉買的，當初林寶玉因支票問題發生財務糾紛，她擔心祖產被拍賣來找伊，要求先設定抵押權給伊保住祖產，伊2人沒有借貸關係，資金流向是黃雲雀代書做的等語(見本院卷㈠第378至380頁)。
⑺依證人廖達俊、陳維祥、邱伯倫、黃憲堂、林淑娟、林淑
霞之證述互核以觀，再參酌附表編號4、5、6、7、8所示支票與楊隆榮抗辯其貸與廖達俊借款500萬元之金流相同(詳後開⒊⑴①A所述)，及原證31錄音譯文記載楊隆榮與林淑娟於106年2月27日對話內容，楊隆榮自承：「林寶玉跟廖仔(即廖達俊)是脫產嘛....」等語(見原審卷㈢第 248頁)，可知林寶玉於100、101年間因擔任吃飯皇帝大公司掛名負責人，該公司經營不善，積欠債務，其為避免名下財產遭債權人查封，始將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，其與廖達俊間並無買賣真意，廖達俊亦未支付價金，甲買賣契約實際隱藏借名登記契約關係，楊隆榮辯稱：林寶玉與廖達俊間就系爭板橋房地之買賣為真實云云，為不可採。
⒊又林寶玉主張：伊為避免系爭板橋房地遭債權人拍賣，乃
委託楊隆榮、黃雲雀(下合稱楊隆榮2人)於101年1月18日將系爭板橋房地設定1000萬元之最高限額抵押權予林淑霞，復於同年2月22日將系爭板橋房地借名登記於廖達俊名下，嗣因花旗(台灣)商業銀行(下稱花旗銀行)於101年 10月間對伊與廖達俊提起塗銷所有權移轉登記訴訟(原法院101年度訴字第1472號)，林淑霞害怕負偽造文書刑責，遂委請楊隆榮2人塗銷上開抵押權設定登記，楊隆榮2人建議廖達俊再虛偽設定2筆抵押權予楊隆榮，其後聯邦銀行於101年12月間對伊與廖達俊提起撤銷詐害行為訴訟(臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉101年度板簡字第2194號)，廖達俊乃於102年1月4日與楊隆榮簽訂乙買賣契約，並於同年1月11日以買賣為原因，將系爭板橋房地所有權移轉登記予楊隆榮，該買賣實隱藏借名登記契約關係等語，業據提出廖達俊手機Line對話紀錄、借據暨約定書、楊隆榮名下華泰銀行士林分行第000000000000號帳戶本金及利息明細資料、楊隆榮名下華泰銀行大同分行第0000000000000號帳戶交易明細、華泰銀行存摺存款存款憑條、廖達俊名下華泰銀行大同分行第0000000000000號帳戶交易明細、支票、華泰銀行跨行匯款申請書、陽信商業銀行(下稱陽信銀行)龍江分行對帳單等影本、光碟及錄音譯文為證(見原審卷㈠第78至118頁、㈡第41至44、142至156、 210頁、卷㈢第55至66、146至153、241至325頁、本院卷㈡第115至117頁)，並以證人廖達俊、林淑娟、林淑霞、黃憲堂、詹永承、郭豐連、邱韓芸之證述為憑。楊隆榮則以廖達俊於101年間先後向伊借款500萬元、200萬元，共 700萬元，並分別於101年11月16日、同年12月18日設定 600萬元、600萬元(含流抵約定)之最高限額抵押權2筆作為擔保，其後雙方於102年1月4日合意以總價1200萬元買賣系爭板橋房地，結算時扣抵伊代償中和農會之抵押債務468萬7613元、稅費6萬1252元及廖達俊尚欠借款700萬元後，餘款25萬1135元已交由廖達俊受領，雙方之買賣為真實，並無隱藏借名登記契約關係云云，並提出借據、乙買賣契約、放款交易明細、土地及建物登記謄本、買賣價金結算表、華泰銀行跨行匯款回單等影本為憑(見原審卷㈠第395至417頁)。經查：
⑴觀諸乙買賣契約第2條記載：「本件不動產買賣總價款經
雙方議定為：新台幣壹仟貳佰萬元整。付款約定及移交不動產方法：⒈賣方(即廖達俊，下同)原承接前屋主林寶玉向新北市中和地區農會抵押借款設定第3順位抵押權共計新台幣陸佰陸拾萬元整，借款餘額截至民國102年1月4日本金餘額為新台幣4,705,921元整，由買方(即楊隆榮，下同)承接負責清償，當作價金之支付。⒉原賣方向買方借款設定第2順位抵押權新台幣陸佰萬元整，實際借款新台幣伍佰萬元抵銷買賣價金，作為買方支付賣方之買賣價金，賣方亦已全部如數收訖無誤；抵押權由買方自行辦理塗銷登記。⒊原賣方向買方借款設定第3順位抵押權新台幣陸佰萬元整，實際借款新台幣貳佰萬元抵銷買賣價金，作為買方支付賣方之買賣價金，賣方亦已全部如數收訖無誤；抵押權由買方自行辦理塗銷登記。⒋雙方約定賣方應於民國102年1月4日備齊產權移轉登記所需文件及用印手續，並辦理產權移轉登記手續。⒌土地增值稅款由賣方負擔....」(見原審卷㈠第399、400頁)；價金付款明細表記載102年1月4日以賣方尚欠抵押借款抵付買賣價金500萬元、200萬元、102年1月9日扣抵買方代繳增值稅、地價稅及房屋稅款共6萬1252元、102年2月6日扣抵買方代償中和農會貸款本息468萬7613元、102年2月8日買方給付尾款25萬1135元(見原審卷㈠第402頁)，雙方於102年2月8日結算，楊隆榮並於同日簽發面額25萬1135元之支票乙紙交予廖達俊收受(見原審卷㈠第415、417頁)。惟查：
①關於楊隆榮就系爭板橋房地設定600萬元之最高限額抵押權
係屬虛偽，楊隆榮對廖達俊並無抵押借款債權500萬元可供扣抵買賣價金部分：
A.廖達俊於101年11月16日將系爭板橋房地設定600萬元之最高限額抵押權予楊隆榮後，雖楊隆榮分別於101年11月20日、同年11月29日簽發面額200萬元、300萬元之支票各乙紙交予廖達俊提示兌領(見原審卷㈠第78至80、82至84頁，詳如附表編號9、10所載)，然廖達俊於101年11月20日領取上開200萬元票款後，旋於同日匯款200萬元予邱韓芸(見原審卷㈠第81頁)，邱韓芸復於翌日簽發面額100萬元之支票2紙交予廖達俊，其中1紙背面記載提示人帳號「000000000000」、另1紙背面記載「郭豐連」及提示人帳號「0000000000000」(見原審卷㈡第206至209頁，即附表編號4、5所示支票)；廖達俊於101年11月29日領取上開300萬元票款後，旋於同日匯款300萬元予陳光鎮，陳光鎮復於同日簽發面額100萬元之支票3紙交予廖達俊，其中1紙背面記載提示人帳號「000000000000」、另2紙背面記載「郭豐連」及提示人帳號「0000000000000」(見原審卷㈡第125至130頁，即附表編號6、7、8所示支票)，而上開帳號「000000000000」係訴外人詹永承於國泰世華商業銀行天母分行所開設之帳戶(見原審卷㈡第91頁，下稱詹永承國泰世華銀行帳戶)，可見楊隆榮支付予廖達俊之上開借款500萬元，其中200萬元係流入詹永承之帳戶，300萬元係流入郭豐連之帳戶。
B.又依詹永承國泰世華銀行天母分行帳戶交易明細表與楊隆榮名下華泰銀行大同分行第0000000000000號帳戶交易明細表互核以觀(見原審卷㈡第93、94頁、卷㈢第101、102頁)，詹永承國泰世華銀行天母分行帳戶於101年11月21日兌領票款100萬元後，旋於翌日(22日)提領現金25萬2000元、於同年11月23日提領現金30萬元、於同年11月26日提領現金22萬元、於同年11月29日提領現金23萬元；楊隆榮上開華泰銀行大同分行帳戶則於101年11月22日存入25萬元、於同年11月23日存入30萬元、於同年11月26日存入22萬元、於同年11月29日存入23萬元，緊接詹永承國泰世華銀行天母分行帳戶提領之日期，金額第1筆少2000元，第3至5筆相同。另詹永承國泰世華銀行天母分行帳戶於101年11月29日兌領票款100萬元後，旋於翌日(30日)提領現金 45萬元、10萬元、於同年12月3日提領現金各22萬元、23萬元；楊隆榮上開華泰銀行大同分行帳戶則於101年11月 30日存入45萬元、於同年12月3日存入各25萬元、20萬元，緊接詹永承國泰世華銀行天母分行帳戶第1、3次提領之日期，金額亦相同，足徵楊隆榮支付予廖達俊之借款其中200萬元，透過邱韓芸、陳光鎮、詹永承，絕大多數再輾轉回流至楊隆榮之帳戶，廖達俊與楊隆榮間並無借貸之真意，亦無交付借款之事實。
C.另依郭豐連名下臺灣新光商業銀行東台北分行第0000000000000號帳戶(下稱郭豐連新光銀行東台北分行帳戶)交易明細表與楊隆榮名下華泰銀行大同分行第0000000000000號帳戶交易明細表互核以觀(見原審卷㈢第84、101頁)，郭豐連新光銀行東台北分行帳戶於101年11月21日兌領票款100萬元後，於101年11月23日提領現金101萬元，楊隆榮上開華泰銀行大同分行帳戶則於同日存入現金100萬元，兩者日期緊接，金額大致相符，足徵楊隆榮支付予廖達俊之借款其中100萬元，透過邱韓芸、陳光鎮、郭豐連，再輾轉回流至楊隆榮之帳戶，廖達俊與楊隆榮間並無借貸之真意。亦無交付借款之事實。
D.證人廖達俊於原審證稱：伊與邱進山於90年間就認識，邱進山於100年間介紹楊隆榮給伊認識，楊隆榮知道伊與林寶玉間就系爭板橋房地登記原因是買賣，但沒有資金流向，就一直慫恿伊把房子過戶到他名下，避免國稅局及銀行查封，伊沒有要賣給他，只是要脫產，做假的資金流向，伊於101年11月20日匯款200萬元予邱韓芸(即邱進山之女)，這是邱進山拿楊隆榮的支票，要給伊做資金流向，證明錢是從伊這邊匯出去的，伊不認識陳光鎮，但伊有拿過陳光鎮的支票，是楊隆榮交給伊要做資金流向。伊於101年11月29日匯款300萬元予陳光鎮，是要做資金流向，這都是楊隆榮教的，黃雲雀帶伊到銀行，把300萬元交給伊，要伊匯到陳光鎮的支票帳戶，用以軋楊隆榮交給伊的支票，伊不認識詹永承、郭豐連等語(見原審卷㈣第15至21頁)。
E.證人詹永承於原審證稱：伊認識楊隆榮、黃雲雀及邱進山10年左右，邱進山是楊隆榮介紹給伊認識的，楊隆榮從事土地開發，黃雲雀是代書，伊不認識廖達俊、邱韓芸、陳光鎮、郭豐連。原審卷㈡第206、207頁之2紙支票(即發票人邱韓芸、發票日101年11月21日、面額100萬元之支票2紙），是邱進山請伊幫忙軋票，伊軋完票後分別於101年11月22、23、26、29日，自國泰世華銀行天母分行帳戶依序提領25萬2000元、30萬元、22萬元、23萬元，共計100萬2000元，其中100萬元交給邱進山，邱進山沒有說取得上開支票的原因。原審卷㈡第129頁之支票(即發票人陳光鎮、發票日101年11月29日、面額100萬元之支票1紙)也是邱進山請伊幫忙軋票，伊軋完票後，分別於101年11月30日、12月3日，自上開帳戶提領45萬元、10萬元、22萬元、23萬元，共計100萬元，一次交給邱進山等語(見原審卷㈢第216至219頁)。
F.證人郭豐連於原審證稱：伊跟楊隆榮、黃雲雀是認識20幾年的好朋友，伊跟邱進山是因為楊隆榮才認識的，邱進山與楊隆榮是朋友，伊不認識廖達俊、邱韓芸、陳光鎮、詹永承。原審卷㈡第125至128、208頁之支票3紙(即發票人陳光鎮、發票日101年11月29日、面額100萬元之支票2紙；發票人邱韓芸、發票日101年11月21日、面額100萬元之支票1紙）都是邱進山請伊代為軋票，再把錢領出來交給他，伊不曉得他怎麼取得這些支票，伊於101年11月21日兌現100萬元後，於同年11月23日提領101萬元，當天交付100萬元給邱進山，於同年11月29日兌現2筆100萬元後，於同年12月3日提領142萬元交給邱進山，於同年12月10日再提領101萬元，將其中58萬元交給邱進山等語(見原審卷㈢第221、222頁)。
G.依證人廖達俊、詹永承、郭豐連之證述互核以觀，可知廖達俊、詹永承與郭豐連互不認識，廖達俊透過邱進山認識楊隆榮，詹永承、郭豐連則係透過楊隆榮認識邱進山，廖達俊將楊隆榮簽發之200萬元、300萬元支票提示兌領後，分別匯款200萬元、300萬元予邱韓芸及陳光鎮，供邱韓芸簽發之支票2紙（面額均為100萬元），及陳光鎮簽發之支票3紙(面額均為100萬元)得以兌現，詹永承、郭豐連分別受邱進山之託提示兌領上開票款200萬元、300萬元後，交付予邱進山，再由邱進山交付予楊隆榮，此與原證22錄音譯文記載楊隆榮與廖達俊於105年11月29日對話內容略以：「廖：當初第三者是邱董(即邱進山)知道而已。楊：對啊！邱董不會害你們的」、「楊：我資金怎麼轉我流向都是叫你來背書支票，只有邱董你認識而已，郭仔（即郭豐連）、陳仔（即陳光鎮）的支票在弄，那都是我的心腹，所以支票弄給你作假稅，弄假稅就是說你資金跑到我的活儲，繳票錢」等語相符(見原審卷㈡第42、43頁)，顯見廖達俊與楊隆榮間並無借貸真意，楊隆榮亦未實際交付借款500萬元予廖達俊，其2人之消費借貸關係屬通謀虛偽意思表示而無效，乙買賣契約記載楊隆榮以其對廖達俊之借款債權500萬元抵付買賣價金，並非真實。
②關於楊隆榮就系爭板橋房地設定600萬元(含流抵約定)之最
高限額抵押權係屬虛偽，楊隆榮對廖達俊並無抵押借款債權200萬元可供扣抵買賣價金部分：
A.廖達俊於101年12月18日將系爭板橋房地設定600萬元(含流抵約定)之最高限額抵押權予楊隆榮後，雖楊隆榮分別於101年12月19日、同年12月21日簽發面額100萬元之支票各乙紙交予廖達俊提示兌領(見原審卷㈠第110、113頁，詳如附表編號11、12所載)，然廖達俊分別於101年12月19日自名下華泰銀行大同分行第0000000000000號帳戶兌現100萬元票款後，旋於同日提領現金100萬元(見原審卷㈠第112頁)；於101年12月21日自上開帳戶兌現100萬元票款後，旋於同日提領現金各30萬元、30萬元、40萬元，合計100萬元(見原審卷㈠第115至117頁)，其後楊隆榮名下華泰銀行大同分行第0000000000000號帳戶於101年12月21日由郭豐連存入200萬元(見原審卷㈢第102頁)，參以郭豐連有就楊隆榮與廖達俊間所為上開500萬元抵押借款，受楊隆榮之指示製造假金流，已如前述，堪認林寶玉主張：楊隆榮交付予廖達俊面額100萬元之支票2紙，於兌現後透過郭豐連再存入楊隆榮之帳戶，楊隆榮實際上並未交付借款乙節，並非子虛。
B.又林寶玉曾於101年1月18日將系爭板橋房地設定1000萬元之最高限額抵押權予林淑霞，復於同年11月16日將系爭板橋房地設定600萬元之最高限額抵押權予楊隆榮，並於同年11月19日將林淑霞原設定之1000萬元最高限額抵押權辦理塗銷登記，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執之事項㈡㈢)，據林淑霞於本院證稱：當初林寶玉擔心系爭板橋房地被拍賣，要求將系爭板橋房地設定抵押權給伊先保住，伊2人沒有借貸關係，林寶玉、廖達俊帶伊去找黃雲雀代書做資金流向，當時楊隆榮、黃雲雀都在場，黃雲雀表示她會專業幫伊做，伊把存摺、印章、印鑑證明、委託授權同意書都交給黃雲雀做資金流向。後來楊隆榮告訴伊，他收到法院傳票，伊被告偽造文書，伊沒有收到傳票，但伊不懂法律，被嚇到哭了才拜託他幫忙。楊隆榮、黃雲雀告訴伊，出家人不能偽造文書，為了幫伊解套，願借名給林寶玉，要伊先塗銷抵押權，再過戶給楊隆榮，等林寶玉財務解決後，再返還登記給林寶玉。在伊塗銷抵押權之前及之後，楊隆榮各設定1個抵押權，他表示是雙重保護，為避免遭林寶玉的債權人追討等語(見本院卷㈠第379至385頁)；再觀諸原證32錄音譯文記載楊隆榮與林淑娟於105年3月6日之對話內容略以：「娟(即林淑娟)：....他沒辦法告林淑霞關於刑事的任何問題，我們設定這個抵押權，你一設定下去，最高限額和普通抵押權，有撥款跟沒撥款的問題，我設定下去，我小妹(即林寶玉)說她暫時不會用到錢，所以我沒撥款，我這可以塗銷。楊(即楊隆榮)：....他們那時候去做設定，因為資金流向做不好，才會產生交易，尤其他們現在說他脫產，那個不脫產也不行，不脫產的時候，他們那個陳維祥一些支票不定性」、「娟：林淑霞她是沒有刑事上的問題，只是說民事的她要塗銷給人家，她為了保全自己，去法院要懂得怎麼講話。楊：....他們出一些刑事跟民事的問題，偽造有價證券的問題出來，到後來才會變成說，跳下去用我去擔這條」、「楊：....林淑霞是出家人設定1000萬，結果人家告林淑霞，林淑霞接到傳票就來這邊，後來就想辦法趕緊去塗銷....我有設定，實際沒付錢....」等語(見原審卷㈢第245、246、304頁)，顯然楊隆榮亦承認協助林寶玉脫產而製造虛偽資金流向，實際上並無借貸之事，核與證人林淑霞之證述相符，益徵廖達俊與楊隆榮間並無借貸真意，楊隆榮亦未實際交付借款200萬元予廖達俊，其2人之消費借貸關係屬通謀虛偽意思表示而無效，乙買賣契約記載楊隆榮以其對廖達俊之借款債權200萬元抵付買賣價金，並非真實。
③關於楊隆榮實際上並未代償中和農會之原抵押債務468萬 7613元部分：
A.雖楊隆榮辯稱：伊於102年2月6日以系爭板橋房地為擔保，向華泰銀行士林分行貸款720萬元，其中468萬7613元用以代償原抵押債務，其後每月由伊償還本金3萬元及1萬7700元至1萬2418元不等之利息云云，並提出華泰銀行跨行匯款回單、借據暨約定書、本金及利息明細表、存摺交易明細、放款帳戶交易明細、土地及建物登記謄本等影本為證(見原審卷㈠第416頁、卷㈡第146至158頁、卷㈣第57至69頁、本院卷㈠第319至327、337至347頁)。惟查，廖達俊名下永豐商業銀行新湖分行第00000000000000號帳戶(下稱廖達俊永豐銀行帳戶)分別於102年5月31日、10月22日、12月28日、103年3月13日、4月18日、5月16日、6月 18日、9月1日、10月2日、11月3日、12月1日、104年1月5日、2月2日、3月2日、4月2日、5月8日、6月5日、7月3日、8月3日、9月2日、10月2日、11月6日、12月3日、105年1月3日、2月1日、3月2日、4月6日、5月3日、6月2日、7月4日 、8月1日、8月31日、10月3日、12月16日、106年1月26日，匯款或轉帳各4萬5000元至楊隆榮名下台北富邦銀行大同分行第000000000000號帳戶(見原審卷㈡第175、178至191頁交易明細)；廖達俊名下台北富邦銀行大同分行第000000000000號帳戶於102年4月2日、同年9月6日分別轉帳4萬5000元、3萬元至楊隆榮上開台北富邦銀行帳戶，廖達俊另於102年9月6日匯款1萬5000元至楊隆榮上開台北富邦銀行帳戶(見原審卷㈡第68至69頁、卷㈢第13、 25頁)等情，為兩造所不爭執(見原審卷㈢第72頁)，可見廖達俊於102年1月11日將系爭板橋房地所有權移轉登記予楊隆榮，由楊隆榮於同年2月6日持向華泰銀行士林分行辦理抵押貸款720萬元後，廖達俊自102年4月、5月、9月、 10月、12月、103年3月至6月、9月至105年8月、10月、12月、106年1月，均有按月給付楊隆榮4萬5000元之情形，而楊隆榮於上開期間每月繳納系爭板橋房地貸款本息介於4萬7000餘元至4萬3000餘元之間(見本院卷㈠第319至327頁)，兩者金額相近，參以原證32錄音譯文記載楊隆榮與廖達俊、林淑娟於105年3月6日之對話內容略以：「廖(即廖達俊)：你給我貸600萬，我1個月為什麼繳4萬5？楊：
你是連本帶利在還的」、「楊：廖仔，....前頭跟你講用人頭600萬算利息錢跟分期的，....我另外有開一個戶，....給你錢匯進去，你匯進去之後，我們再把錢轉進去，我們也不要直接說直接匯到我們的帳號裡面去。娟：那本簿子是專門扣款用的，扣這間房子用的啦。楊：沒有，不是。那是給他匯，跑進去以後我們再轉進來，....因為如果他匯款進去做扣款的話，我會給他害死」(見原審卷㈢第
278、290頁)，足見廖達俊按月給付4萬5000元予楊隆榮，係作為向華泰銀行士林分行繳納貸款本息之用，系爭板橋房地於移轉登記予楊隆榮後，仍由廖達俊繼續繳納貸款，楊隆榮實際上並未代償對中和農會之原抵押債務468萬7613元，乙買賣契約記載楊隆榮以代償原抵押債務之方式支付買賣價金，並非真實。
B.楊隆榮復辯稱：伊與廖達俊於102年2月8日結算尾款後，廖達俊央求伊以每月租金4萬5000元出租系爭板橋房地，雙方乃於102年4月1日簽訂租賃契約，廖達俊按月給付伊之4萬5000元係租金，而非貸款本息云云，並提出房屋租賃契約書影本為證(見本院卷㈠第311至317頁)，其上第1至5條固記載承租標的為系爭板橋房地，租賃期限自102年4月1日起至103年3月31日止，租金每月4萬5000元，應於每月1日前繳納，押租金4萬5000元於簽約時支付，惟廖達俊按月給付4萬5000元予楊隆榮之日期與上開租賃契約記載應於每月1日前繳納不符，楊隆榮復未舉證證明廖達俊於簽約時有給付押租金4萬5000元之事實，參以楊隆榮102至107年度綜合所得稅結算申報資料，均無申報出租系爭板橋房地之租金收入，有財政部臺北國稅局109年6月4日財北國稅大同綜所二字第1090603075號函可稽(見本院卷㈠第357頁)，且原證22錄音譯文記載楊隆榮於105年11月 29日向廖達俊表示：「....你們此屋過戶到我這，我一樣讓你們住，那為什麼租的租金要弄給我，這就是在我防止你來查的問題」(見原審卷㈡第42頁)；原證32錄音譯文記載楊隆榮於105年3月6日向廖達俊表示：「廖仔，我再跟你叮嚀一句話，....你那間房送給我我也不會比較富有，....因為你拿那個來，房子送我啊，就你在那佔，....我很擔心你還在弄那個，我在想如果你被抓到時把我牽下去，我也跟他簽一個租賃契約耶，我是對你顧到那樣....」(見原審卷㈢第325頁)，足見楊隆榮於廖達俊移轉登記系爭板橋房地後，廖達俊未曾點交予楊隆榮，雙方形式上簽立上開租賃契約，以廖達俊給付租金方式繳納上開房貸本息，並藉以規避假買賣之行為遭查獲，其2人實際上並無租賃關係存在，楊隆榮前開抗辯，為不可採。⑵又觀諸原證21錄音譯文記載廖達俊與楊榮隆於105年11月 2
9日對話內容略以：「廖：因為寶玉父喪，所以11月份的房貸及利息尚未繳。楊：那沒關係，我就知道你沒錢，那麼你今天來的主要目的為何？廖：要來談過戶的事情。楊：談過戶的事最要注意一項就是資金流向」、「楊：我看你叫那個要出錢的人來跟我見面....」、「楊：如果你們說本身還在欠錢，那我這邊先拿沒關係，千萬不要這個時間去移動，那麼就會出事情這樣就不好....」、「楊：
....我要跟你們做的買賣契約不能低於之前的買賣契約，如果低於之前的買賣契約報到實價登錄就會出事情....新的政府抓的很嚴，所以你們現在要用隨隨便便的人資力不夠，買賣契約作那邊到去貸款，貸不出來，到時查帳被查到，像我跟你們作的帳是從旁邊轉的錢，不能用我們公司的錢去轉，怕被牽連到，所以我從旁邊走....」（見原審卷㈡第42、43頁）；原證31錄音譯文記載楊隆榮與林淑娟於106年2月27日對話內容略以：「楊：....林寶玉跟廖仔是脫產嘛，脫產，也是到我這邊來....」、「楊：我是幫忙他脫產....」、「娟：他現在如果要繳一萬二又三萬就四萬二了，他實在無能為力。楊：無能為力沒關係，問題是要怎麼想辦法安全趕快把這件事情....幫他背4年了，背到我現在可以脫離了....我很無奈，這4年一直在挺你們」、「楊：政府那邊，妳要記得我跟他做資金流向是一千兩百萬。娟：但是現在房子沒過戶，不能再做一千兩百萬。楊：我就跟你說，妳現在要注意這些問題，妳不要講這件事情做到被別人抓包，這樣不好」等語(見原審卷㈢第
248、249、255、256頁)；原證32錄音譯文記載楊隆榮與廖達俊、林淑娟、黃憲堂於106年3月6日對話內容略以：
「娟：聯邦銀行給他告啦，告寶玉脫產。黃：有告到楊先生？楊：這一條沒有，....告輸以後....她二姊....出家那個....來這跪來這哭，一直來拜託耶。娟：感恩啦！楊：後來是邱董，....我才說從我這邊的資金流向做起，我給你，變到說我要給他擔下來，對嘛？黃：邱董是我們世宏兄嗎？楊：不是啦。廖：不是啦，是羊肉爐老闆(即邱進山)，死了啦」等語(見原審卷㈢第280頁)，參以聯邦銀行係於101年12月21日對林寶玉、廖達俊提起撤銷詐害行為等訴訟(見兩造不爭執事項㈦)，足見林寶玉為脫產而與廖達俊就系爭板橋房地通謀虛偽買賣，將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，其2人實隱藏借名登記契約關係，嗣因聯邦銀行對林寶玉、廖達俊提起撤銷詐害行為等訴訟，廖達俊為脫產，復與楊隆榮通謀虛偽買賣，將系爭板橋房地所有權移轉登記予楊隆榮，其2人實亦隱藏借名登記契約關係，而楊隆榮不否認若系爭板橋房地之買賣行為隱藏借名登記契約關係，則該借名登記契約關係分別存在於林寶玉與廖達俊、廖達俊與楊隆榮之間(見本院卷㈡第195頁)。從而，林寶玉主張：廖達俊與楊隆榮間就系爭板橋房地存在借名登記契約關係等語，應堪採信，楊隆榮辯稱：伊與廖達俊間為真實買賣云云，要無可採。
⒋按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，為民法第242 條所明定。此項代位權行使範圍，並不以保存行為為限，凡以權利保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，僅須非專屬於債務人本身者，債權人皆得代位行使（最高法院105年度台上字第1520號判決參照）。所謂「怠於行使權利」，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言，債務人如怠於行使其權利，不問其原因如何，或有無故意過失，債權人均得行使代位權，行使前亦無需先行催告債務人。次按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第541條第2項及第549條第1項分別定有明文。又借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，乃性質上與委任契約相近之無名勞務契約，依民法第529條規定，自得適用民法第549條第1項規定，當事人之任何一方，得隨時終止之。經查：
⑴林寶玉與廖達俊間，廖達俊與楊隆榮間，分別就系爭板橋
房地成立借名登記契約，已如前述，林寶玉主張：伊於106年6、7月間向廖達俊為終止借名登記契約之意思表示等語，業據提出上證1「房屋借名登記如何舉證自保」文章影本為證(見本院卷㈡第109頁)，復經證人林淑娟證稱：上證1是伊於106年6月10日從網路上抓下來提供林寶玉參考的文章，伊於106年7月以前，陪同林寶玉、廖達俊去找涂惠民律師，律師說口頭契約也是有效，有書面更好，並協助草擬終止借名登記契約的書面，廖達俊一再保證會將系爭板橋房地還給林寶玉等語(見本院卷㈡第302、304、305頁)，並提出同意書影本，其上記載：「立同意書人廖達俊，茲同意林寶玉106年6月終止雙方間101年1、2月間借名登記新北市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓之0房地(即系爭板橋房地)所有權予廖達俊之契約....」為證(見本院卷㈡第467頁)，核與證人廖達俊證稱：林寶玉於 106年6、7月間向伊終止借名登記契約，伊說好，伊去跟楊隆榮、黃雲雀把房子要回來後再過戶給她等語(見原審卷㈣第25、26頁)相符，自堪信為真實。從而，林寶玉主張伊於終止借名登記契約後，對廖達俊享有民法第541條第2項請求返還系爭板橋房地之債權乙節，自屬有據。
⑵又林寶玉主張：廖達俊於105年11月29日、106年2月27日
、3月6日均有向楊隆榮為終止借名登記契約之意思表示等語，業據提出原證21、31、32光碟及錄音譯文為證，並經證人林淑娟證稱：伊於106年年初曾陪同林寶玉、廖達俊去楊隆榮辦公室談過戶系爭板橋房地的事等語(見原審卷㈣第145頁)，核與證人廖達俊證稱：伊於104年至106年間，陪同林寶玉去找楊隆榮商談系爭板橋房地事宜3、4次，伊想要追討系爭板橋房地，請楊隆榮返還給伊。伊記得最後一次是林淑娟、黃憲堂及伊、林寶玉一起去楊隆榮與黃雲雀位在民族西路3樓的辦公室，當時黃雲雀、楊隆榮都在場等語(見原審卷㈣第23頁)相符，參諸原證21錄音譯文記載廖達俊與楊隆榮於105年11月29日對話略以：「楊：
你今天來的主要目的為何？廖：要來談過戶的事情。楊：談過戶最要注意的一項就是資金流向。廖：現在資金這邊我有找到金主願意付，但是他的條件是說買賣房子也要一個過程」(見原審卷㈡第42頁)、原證31錄音譯文記載，林淑娟106年2月27日陪同林寶玉、廖達俊與楊隆榮洽談系爭板橋房地過戶事宜，林淑娟與楊隆榮對話略以：「楊：....資金流向要準備好，因為不能出事情....過完資金給我準備好，....過完以後，你們銀行貸款反正我不管....我賣走以後，不要再牽涉我....。娟：你看什麼時機過戶回來比較好」(見原審卷㈢第251頁)、原證32錄音譯文記載林寶玉、廖達俊、林淑娟於106年3月6日邀同黃憲堂與楊隆榮洽談系爭板橋房地過戶事宜，其等對話略以：「廖：這黃先生(指黃憲堂)啦。娟：這住我2樓，他有證照的地政士啦，我要來拜託他這間房屋再去農會貸款出來」、「楊：好啦，給我一張名片。黃(即黃憲堂)：歹勢，今天忽然把我帶來。娟：不然你地政士的證件給他看一下。黃：我沒帶....網站可以查。楊：你們這樣對我沒禮貌....我給他們做人頭，擔很多年了....一間垃圾屋又沒多少....做你們的人頭，錢一直幫你們整，幾年的帳，法院一直走，你是人還不是人」(見原審卷㈢第276頁)，可知廖達俊確有向楊隆榮表明終止借名登記契約之意，要求楊隆榮返還系爭板橋房地，雙方多次討論辦理過戶事宜，堪認廖達俊與楊隆榮間借名登記契約至遲於106年3月6日業已終止，楊隆榮即負有依民法第541條第2項規定，返還系爭板橋房地予廖達俊之義務，惟廖達俊因犯重傷害罪(士林地檢署106年度偵字第10231號)，自106年7月7日起至108年5月6日止遭羈押，復因該案經原法院106年度訴字第211號、本院107年度上訴字第1785號、最高法院108年度台上字第985號判決有期徒刑6年6月確定，自108年5月7日起接續執行迄今，尚未執行完畢，有本院在監在押全國紀錄表及前案紀錄表可稽(見本院卷㈢第215至221頁)，迄今仍未對楊隆榮提起訴訟，顯然怠於行使權利，則林寶玉主張依民法第242條本文規定，代位廖達俊依民法第541條第2項規定，請求楊隆榮將系爭板橋房地所有權移轉登記予廖達俊，核屬有據，應予准許。
(二)林寶玉與黃雲雀是否基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權？林寶玉依民法第113條回復原狀請求權、第179條前段規定，選擇合併請求黃雲雀將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。林寶玉主張其與黃雲雀於101年12月13日就系爭苗栗土地設定之系爭抵押權及其所擔保之180萬元債權均不存在等情，為黃雲雀所否認，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並致林寶玉在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本確認判決予以除去，揆諸前揭說明，林寶玉提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應堪認定。
⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項本文定有明文。所謂「通謀虛偽意思表示」，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。林寶玉主張：伊與黃雲雀於101年12月13日就系爭苗栗土地所為設定系爭抵押權之物權行為，及於101年12月14日、同年12月18日、12月19日所為消費借貸之債權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效等情，業據提出抵押權設定契約書、土地登記申請書及存摺交易明細等影本、原證21、31、32光碟及錄音譯文為證(見原審卷㈠第133至137頁、卷㈡第41至44、52頁、卷㈢第241至325頁)，並以證人廖達俊、林淑娟、林淑霞、黃憲堂之證述為憑。黃雲雀則以林寶玉分別於101年12月14日、同年12月18日、12月19日向伊借款48萬元、45萬元、48萬元，合計141萬元，伊遂分別於同日簽發面額48萬元、45萬元、48萬元之支票各乙紙交予林寶玉提示兌領，系爭抵押權所擔保之借款債權為真實等語置辯，並提出借據影本為證(見原審卷㈠第395至397頁)。經查：
⑴黃雲雀於101年12月13日就系爭苗栗土地設定系爭抵押權
後，雖交付由其簽發發票日分別於101年12月14日、同年12月18日、12月19日、面額依序為48萬元、45萬元、48萬元之支票各乙紙予林寶玉提示兌領(見原審卷㈡第236至 2
39、241、244、249頁)，然林寶玉在其名下臺灣新光商業銀行(下稱新光銀行)大同分行第0000000000000號帳戶(下稱林寶玉新光銀行帳戶)兌領上開票款之同日，旋即依序提領現金48萬元、45萬元、48萬元(見原審卷㈡第52頁)，參酌該帳戶係於101年12月14日開戶，林寶玉於開戶時存入2000元，其後陸續提領現金，截至101年12月19日領出上開3筆票款後，該帳戶餘額僅為400元，之後即無交易紀錄(見原審卷㈡第239頁)，顯然林寶玉係為兌領上開3紙支票而開設該帳戶。
⑵又林寶玉曾於101年1月19日將系爭苗栗土地設定700萬元之
最高限額抵押權予林淑霞，於同年12月13日以清償為原因辦理塗銷登記，復於同日改設定180萬元之最高限額抵押權予黃雲雀，有苗栗縣通霄地政事務所106年11月10日通地一字第1060006227號函暨所附土地登記申請書、抵押權設定契約書及異動索引可稽(見原審卷㈠第154至)，據林淑霞證稱：系爭苗栗土地是伊母親的祖產，伊母親死亡前過戶予林寶玉，這5筆土地上面有祖先的墳墓，土地是與其他房子孫共有，伊沒有不動產，只有存款2、3萬元及一部汽車。林寶玉於101年間因支票問題發生財務糾紛，擔心祖產被拍賣，要求將系爭苗栗土地設定700萬元之最高限額抵押權予伊先保住，伊2人沒有借貸關係，她找黃雲雀代書做資金流向，伊於101年5月17日、5月21日、5月24日、5月29日、5月31日各匯款50萬元予林寶玉的資金流向都是黃雲雀代書做的。伊有出具抵押權塗銷同意書，因為楊隆榮、黃雲雀告訴伊，出家人不能偽造文書，他們為了幫伊解套，願借名給林寶玉，要伊交付存摺、印章、印鑑證明、委託授權書，先辦理塗銷抵押權登記，並設定抵押權給黃雲雀，等林寶玉財務解決了，再塗銷抵押權登記。資金流向是黃雲雀做的，伊是出家人，林寶玉是家庭主婦，如何知道做資金流向，伊2人請黃雲雀處理系爭板橋房地、系爭苗栗土地的事，黃雲雀、楊隆榮共收了服務費40萬元作為保護祖產的代價等語(見本院卷㈠第378至385頁)，可知林寶玉為脫產而委由黃雲雀將系爭苗栗土地設定700萬元之最高限額抵押權予林淑霞，黃雲雀並協助林寶玉製造林淑霞交付借款之資金流向，嗣因林淑霞擔心負偽造文書刑責，央求楊隆榮2人為其解套，楊隆榮2人遂協助林淑霞辦理塗銷抵押權登記，改設定180萬元之最高限額抵押權予黃雲雀，林寶玉與黃雲雀間並無借貸真意，再觀諸林寶玉名下中和農會第0000000000號帳戶交易明細表所示，林淑霞於101年5月17日匯款50萬元至林寶玉中和農會帳戶，該款項於同年5月21日領出，並於同日匯入50萬元，復於同年5月24日領出，並於同日匯入50萬元，又於同年5月29日領出，於同日匯入50萬元，另於同年5月31日領出，於同日匯入50萬元，再於同年6月1日、6月15日各領出7萬元、43萬元(見原審卷㈠第70、71頁，詳如附表所載)，顯係將同筆款項以匯入、匯出之方式製造林淑霞交付借款合計250萬元予林寶玉之虛偽資金流向，此與前述林寶玉新光銀行帳戶於101年12月14日兌領票款48萬元後，旋即於同日領出，復於同年12月18日兌領票款45萬元後，於同日領出，又於同年12月19日兌領票款48萬元後，於同日領出之方式如出一輒，堪認林寶玉主張：伊於提領上開3筆票款後，同日領出現金交還予黃雲雀，伊為脫產而與黃雲雀通謀借貸及不實設定系爭抵押權等語，並非子虛。
⑶另林寶玉為規避債權人之強制執行，曾於101年1月18日將
系爭板橋房地設定1000萬元之最高限額抵押權予林淑霞，嗣因林淑霞擔心負偽造文書刑責，林寶玉乃委由楊隆榮2人於同年11月19日以清償為原因辦理塗銷抵押權登記，業據證人林淑霞證述綦詳(見本院卷㈠第379、381頁)，並有土地、建物登記謄本及異動索引可稽(見原審卷㈠第33、 3
6、259、261、330、331頁)，核與原證21錄音譯文記載楊隆榮於105年11月29日與林寶玉、廖達俊協商時，自承：
「....你大姐(指林淑霞)來這邊是哭得要死，我是一個出家人我哪有1000萬啊，來這邊哭得要死，那我說沒有關係，叫她怎麼樣安捏（這樣）塗銷掉，一步步讓她去怎麼樣排除掉....」等語(見原審卷㈡第86頁)；原證31錄音譯文記載楊隆榮於106年2月27日與林寶玉、廖達俊、林淑娟協商時，自承：「....林淑霞是怎樣？....那個接到傳票都要去的呀！是怎麼樣不用去？」、「她也有收到啊....就是有收到，那時候才會淚目縱橫，她說她就沒有那個....」、「這就是因這樣才會產生問題啊！因為那個涉及到偽造文書嘛！偽造有價證券嘛！這就是一個最大的問題嘛，因為你本身就把它設定成有錢」、「....因為他們那邊在執行，他這邊脫產、設定嘛！那這樣因為....看妳多會辯解也沒用了」、「....他們那時候去做設定，設定的時候，因為資金流向做不好，才會產生交易，尤其他們現在說他脫產，那個不脫產也不行，不脫產的時候，他們那個陳維祥一些支票不定性....欸，不定性的嘛！」、「她(指林淑霞)來是解套她設定1000萬的事情，她已經把房子設定在1000萬了」、「....設定的時候，林淑霞是有不是沒有，她說妳給我設定1000萬在那，你明明知道我是出家（譯文誤載為〝出價〞）的人，我哪有1000萬借你？你給我設定下去，那時候會拖著，他的痛苦是在這裡，不然她（指林淑霞）幹嘛來？....」等語(見原審卷㈢第
245、253頁)；原證32錄音譯文記載楊隆榮於106年3月6日與林寶玉、廖達俊、林淑娟協商時，自承：「以前你不是跟你大姊在做1000萬的事情，我是這頭尾....就是出家那個你知道嗎？搞到都查出來，還出事情了，才要逼我跳下去，他們兩個是都輸去了....才趕快脫過來我這....」、「....你們就把林淑霞拖下去死，對不，林淑霞是出家人設定1000萬，結果人家也告林淑霞，林淑霞也接到傳票啊！接到之前的傳票，她就來這邊，後來就想辦法林淑霞趕緊去塗銷，對不，我也代替林淑霞寫狀紙去地檢署，就是你說的，我有設定，實際沒付錢....」等語(見原審卷㈢第304頁)相符，再參酌系爭苗栗土地分屬山坡地保育區殯葬用地、農牧用地、特定農業區農牧用地及農業區，現況部分作為田地、菜園使用，部分雜草叢生，於103年3月11日鑑估之市價約24萬6746元，有鴻廣不動產估價師事務所出具之估價報告書可稽(見本院卷㈠第445至453頁)，足見系爭抵押權所擔保之180萬元債權與市價顯不相當，此為黃雲雀所不爭執(見本院卷㈠第495頁)，衡以林寶玉於 101年間委託黃雲雀辦理系爭板橋房地脫產事宜，已如前述，則黃雲雀理應知悉林寶玉彼時之債信不佳，卻未要求林寶玉提供其他擔保品，雙方亦未約定利息，業據黃雲雀陳明在卷(見本院卷㈡第277頁)，實有悖於常情，佐以林寶玉於101年1月間起至102年1月間止，密集委託楊隆榮2人將其名下系爭板橋房地先移轉登記予廖達俊，復設定最高限額抵押權予林淑霞、楊隆榮，再移轉登記予楊隆榮，及將系爭苗栗土地設定最高限額抵押權予林淑霞、黃雲雀，顯與一般不動產交易正常締約、履約時程相違，且使債權人對林寶玉之追償更為困難，益見林寶玉將系爭苗栗土地設定系爭抵押權予黃雲雀確係為規避債務而為財產處分之脫產行為，其2人設定系爭抵押權之物權行為，及於 101年12月14日、同年12月18日、12月19日所為消費借貸之債權行為，均屬通謀虛偽之意思表示而無效甚明。
⒊又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可
得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。查林寶玉為脫產而將系爭苗栗土地設定系爭抵押權予黃雲雀，其2人所為設定系爭抵押權之物權行為，及於101年12月14日、同年12月18日、12月19日所為消費借貸之債權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，已如前述，則林寶玉依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之180萬元債權均不存在，並依民法第113條關於回復原狀之規定，請求黃雲雀將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。至林寶玉依民法第179條前段規定為同一請求部分，即無審究之必要，併予敘明。
五、綜上所述，㈠林寶玉與廖達俊、廖達俊與楊隆榮間就系爭板橋房地分別簽訂之甲、乙買賣契約實係隱藏借名登記契約關係，林寶玉與廖達俊間借名登記契約業於106年6、7月間終止，廖達俊與楊隆榮間借名登記契約至遲已於106年3月6日終止，惟廖達俊怠於行使權利，迄未訴請楊隆榮返還系爭板橋房地，林寶玉自有保全債權之必要，故林寶玉依民法第242條本文規定，代位廖達俊依民法第541條第2項規定，請求楊隆榮將系爭板橋房地移轉登記予廖達俊，自屬有據；㈡林寶玉與黃雲雀間就系爭苗栗土地所為設定系爭抵押權之物權行為，及於101年12月14日、同年12月18日、12月19日所為消費借貸之債權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效，故林寶玉依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之180萬元債權均不存在，並依民法第113條關於回復原狀之規定，請求黃雲雀將系爭抵押權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。原審就上開㈡部分，為林寶玉敗訴之判決，尚有未洽，林寶玉上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示。至原審就上開㈠部分，為楊隆榮敗訴之判決，核無不合，楊隆榮上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件林寶玉之上訴為有理由，楊隆榮之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 林吟玲附表一 土 地 編號 坐落地號 面積（平方公尺） 權利範圍 1 苗栗縣○○鎮○○段000地號 1,283.00 86400分之135 2 苗栗縣○○鎮○○段000地號 966.00 86400分之135 3 苗栗縣○○鎮○○段000地號 1,923.00 137424分之1726 4 苗栗縣○○鎮○○段0地號 161.51 24分之1 5 苗栗縣○○鎮○○段000地號 4,654.16 24分之1 6 新北市○○區○○段00地號 2,438.00 10000分之123 建 物 編號 建號 總面積（平方公尺） 權利範圍 門牌號碼 坐落地號 主要用途 7 新北市○○區○○段0000○號 84.07陽台：10.08 全部 同區○○路0段00巷00弄00號0樓之0 同段00地號 住家用 共用部分建號：同段0000建號（權利範圍10000 分之122 ）、同段0000建號（權利範圍10000 分之216 ） 8 新北市○○區○○段0000○號 20.38 78分之1 同區○○路0段00巷00弄00之0號 同段00地號 管理員室附表二（民國/新臺幣） 編號 票號 面額 發票人 受款人 付款銀行 發票日 提示日 提示人背書人 票款存入帳戶 銀行 戶名 帳號 1 0000000 50萬元 邱伯倫 未記載 陽信銀行龍江分行 101.2.3 101.2.2 林寶玉廖達俊 中和農會員山分會 林寶玉 0000000000 （見原審卷㈠第48、49頁） （見原審卷㈠第49頁、卷㈡第115頁、卷㈢第153頁） 2 0000000 50萬元 邱伯倫 未記載 陽信銀行龍江分行 101.2.5 101.2.7 林寶玉廖達俊 中和農會員山分會 林寶玉 0000000000 （見原審卷㈠第50、51頁） （見原審卷㈠第51頁、卷㈡第115頁、卷㈢第153頁） 3 0000000 50萬元 邱伯倫 未記載 陽信銀行龍江分行 101.2.17 101.2.21 林寶玉廖達俊 中和農會員山分會 林寶玉 0000000000 （見原審卷㈠第52、53頁） （見原審卷㈠第53頁、卷㈡第115頁、卷㈢第153頁） 4 0000000 100 萬元 邱韓芸 未記載 陽信銀行龍江分行 101.1121 101.11.20 詹永承廖達俊 國泰世華銀行天母分行 詹永承 000000000000 （見原審卷㈠第55、56頁） （見原審卷㈠第87頁、卷㈡第92、93頁、卷㈢第153頁） 5 0000000 100 萬元 邱韓芸 未記載 陽信銀行龍江分行 101.11.21 101.11.21 郭豐連廖達俊 新光銀行東台北分行 郭豐連 000000000000-0 （見原審卷㈠第55、56頁） （見原審卷㈠第87頁、卷㈢第83、84頁） 6 0000000 100 萬元 陳光鎮 未記載 華泰銀行大同分行 101.11.29 101.11.29 郭豐連廖達俊 新光銀行東台北分行 郭豐連 000000000000-0 （見原審卷㈠第57、58頁） （見原審卷㈡第126頁、卷㈢第83、84、148頁） 7 0000000 100 萬元 陳光鎮 未記載 華泰銀行大同分行 101.11.29 101.11.29 郭豐連廖達俊 新光銀行東台北分行 郭豐連 000000000000-0 （見原審卷㈠第57至58頁） （見原審卷㈡第128頁、卷㈢第83、84、148頁） 8 0000000 100 萬元 陳光鎮 未記載 華泰銀行大同分行 101.11.29 101.11.29 詹永承廖達俊 國泰世華銀行天母分行 詹永承 000000000000 （見原審卷㈠第57、58頁） （見原審卷㈡第130頁、卷㈢第148頁） 9 0000000 200 萬元 楊隆榮 廖達俊 華泰銀行大同分行 101.11.20 101.11.20 廖達俊 華泰銀行大同分行 廖達俊 0000000000000 （見原審卷㈠第78頁） （見原審卷㈠第79頁、卷㈡第142頁） 10 0000000 300 萬元 楊隆榮 廖達俊 華泰銀行大同分行 101.11.29 101.11.29 廖達俊 華泰銀行大同分行 廖達俊 0000000000000 （見原審卷㈠第82頁） （見原審卷㈠第83頁、卷㈡第143頁） 11 0000000 100 萬元 楊隆榮 廖達俊 華泰銀行大同分行 101.12.19 101.12.19 廖達俊 華泰銀行大同分行 廖達俊 0000000000000 （見原審卷㈠第110 頁） （見原審卷㈡第143頁） 12 0000000 100 萬元 楊隆榮 廖達俊 華泰銀行大同分行 101.12.21 101.12.21 廖俊達 華泰銀行大同分行 廖達俊 0000000000000 （見原審卷㈠第113 頁） （見原審卷㈡第143頁） 13 0000000 25萬1,135元 楊隆榮 廖達俊 華泰銀行大同分行 102.2.8 102.2.8 廖達俊 （見原審卷㈠第417 頁） （見原審卷㈡第132頁）附表三（民國/新臺幣） 銀行 戶名 帳號 中和農會員山分會 林寶玉 &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 0000000000000 編號 ⑴收入情形 ⑵支出情形 交易日期 金額 方式 交易日期 金額 方式 1 101.5.17 50萬元 林淑霞匯款 101.5.21 50萬元 現金 2 101.5.21 50萬元 林淑霞匯款 101.5.24 50萬元 現金 3 101.5.24 50萬元 林淑霞匯款 101.5.29 50萬元 現金 4 101.5.29 50萬元 林淑霞匯款 101.5.31 50萬元 現金 5 101.5.31 50萬元 林淑霞匯款 101.6.1 7萬元 現金 101.6.15 43萬元 現金 合計 250萬元 250萬元附表四（民國/新臺幣，即原判決附表五） 銀行 戶名 帳號 新光銀行大同分行 林寶玉 &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 0000000000000 編號 ⑴收入情形 ⑵支出情形 交易日期 金額 方式 交易日期 金額 方式 1 101.12.14 48萬元 黃雲雀轉帳EC0000000 號支票 101.12.14 48萬元 現金 2 101.12.18 45萬元 黃雲雀轉帳EC0000000 號支票 101.12.18 45萬元 現金 3 101.12.19 48萬元 黃雲雀轉帳EC0000000 號支票 101.12.19 48萬元 現金 合計 141萬元 141萬元