臺灣高等法院民事判決 108年度重勞上字第21號上 訴 人 袁佩芝訴訟代理人 陳柏廷律師複 代理 人 李欣倫律師被 上訴 人 香港商凌拓科技股份有限公司台灣分公司法定代理人 麥俊禮訴訟代理人 蕭彣卉律師
朱玉文律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年3月8日臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於108年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張兩造間僱傭關係仍然存在，為被上訴人所否認，則該僱傭關係存否即屬不明確，上訴人在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，上訴人應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自民國99年4月15日起受僱於被上訴人，擔任業務經銷人員。被上訴人於106年1月6日以伊不夠努力任事為由，對伊進行績效改進計畫（PerformanceImprovement Plan and Wrutten Warning，下稱PIP計畫），更於106年2月9日未說明理由即資遣伊。嗣伊向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，被上訴人方稱係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由終止兩造僱傭契約。然伊於104年、105年度考績均在平均值以上，106年度第一季度至第三季度業績達成率亦超過100%，並無不能勝任工作情事，亦無不服從指揮監督之情形。又伊因身體因素而不得不請病假，均經被上訴人同意，並無故意不出席會議之情事。被上訴人從未說明伊有何具體不能勝任工作之事實，僅以程序上已依工作規則規定進行口頭警告、書面警告，即採最嚴厲之處分逕予解僱伊，難認符合解僱最後手段性原則。伊前已親至被上訴人公司提供勞務遭拒，復於106年2月23日以臺北雙連郵局第191號存證信函表示隨時準備給付勞務之意，又於上開調解會議表明回復工作權等請求，均經被上訴人拒絕，依民法第487條規定，被上訴人既已受領勞務遲延，即有按月給付伊工資之義務。伊遭解僱時之年薪為新臺幣（下同）436萬元，折算月薪為36萬3333元，每月薪資給付日為當月25日。是被上訴人除應給付因106年2月9日違法資遣所短付之2月份薪資30萬3117元外，尚應自106年2月25日起至伊復職之日止，按月於25日給付上訴人36萬3333元；另應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，為伊提繳106年2月份短繳之勞工退休金6300元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，且應按月提繳依退休金級距15萬元之6﹪計算之退休金9000元至伊勞工退休金個人專戶；又應依兩造配股約定，將已核發但尚未實現之Net App公司股票549股給付伊。為此，爰依民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付伊30萬3117元，及加計自106年2月26日起算之法定遲延利息；㈢被上訴人應自106年2月25日起至伊復職之日止，按月於次月25日給付伊36萬3333元，及加計自各期應給付之次日起算之法定遲延利息。㈣被上訴人應提繳6300元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈤被上訴人應自106年2月25日起至伊復職日之前一日起，按月提繳9000元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈥被上訴人應給付伊Net App公司股票549股（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付伊30萬3117元，及自106年2月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自106年2月25日起至伊復職之日止，按月於次月25日給付伊36萬3333元，及自各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被上訴人應提繳6300元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。㈥被上訴人應自106年2月25日起至伊復職日之前一日止，按月提繳9000元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。㈦被上訴人應給付上訴人Net App公司股票549股。㈧第3項至第7項請求，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人擔任伊之經銷商發展經理（ChannelSales Development Manager），職司公司內所有產品銷售管道，包含代理商與經銷商之發展與管理，手握公司對於代理商與經銷商之資源分配，對伊之業務與營運至關重要，伊對上訴人之工作能力具高度期待，方支付每年436萬元之高額薪資。惟上訴人具高度優越感，長期專斷獨行，與伊之銷售團隊相處不睦，致諸多代理商與經銷商質疑伊之產品與策略，影響伊之形象與業務運作。另上訴人不服從伊於105年7月指派上任之總經理林松源，對其指示處處制肘，甚至消極抵抗，林松源乃於105年11月24日以電子郵件提醒上訴人已列入伊之書面警告名單，建議並希望上訴人改進工作與行為，且列舉伊認上訴人不能勝任工作之事由；惟上訴人相關工作表現仍舊不佳，伊乃於106年1月6日對上訴人進行第二階段之書面警告及將其列入PIP計畫名單內，並以電子郵件通知上訴人，詳列上訴人應改善之項目，且訂有每週與林松源通盤檢討改善進度之時程，最後更明指上訴人若未於30日PIP計畫期間依指示改善，將可能導致解僱。嗣於106年1月11日、19日、24日又以電子郵件通知上訴人其有做事態度與回覆不佳、未根據指示提交上級要求之內容，亦未在期限前達成要求等情事，惟上訴人仍無法或不願依指示執行逾近3個月，為此伊經內部決議，於106年2月9日終止兩造僱傭契約，並無不法。上訴人確實有諸多無法勝任工作之情形，伊窮盡工作規則所列之懲戒措施仍無法改善，在程序上已符合解僱最後手段性等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自99年4月15日起受僱於被上訴人，兩造成立僱傭契約。
㈡被上訴人於105年11月24日以電子郵件通知上訴人，因上訴
人消極態度與不當行為將上訴人列入書面警告名單；嗣於106年1月6日被上訴人將上訴人列入PIP計畫名單，後於106年1月9日、1月11日、1月19日、1月24日均以電子郵件通知上訴人，其表現未能符合被上訴人之要求。
㈢被上訴人於106年2月9日通知上訴人依勞基法第11條第5款之
事由終止兩造間僱傭關係；上訴人於終止前職位為經銷商發展經理，年薪為436萬元，月薪為36萬3333元。
㈣被上訴人於106年2月給付上訴人當月份薪資6萬0216元。
㈤被上訴人於上訴人在職時，每月提撥9000元至上訴人於勞動
部勞工保險局設立之勞工退休金專戶；被上訴人於106年2月份係提撥2700元至上訴人上開專戶。
㈥兩造於被上訴人終止僱傭契約前，上訴人尚有549股之Net App公司股票未獲配股。
㈦被上訴人公司員工享有每年30日全薪病假，如員工請連續兩
天以下病假，應透過電子請假系統提交假單並得到部門經理批准，部門經理認有必要時，得請求員工提出醫院開具之病假證明或醫療紀錄。而被上訴人之電子請假系統設有自動核准功能；於開啟PIP計畫後，上訴人於106年2月7日因病假未出席會議1次。
五、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。考其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，均屬該條款所謂「不能勝任工作」，再經雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以兼顧「解僱最後手段性」原則。查：
㈠上訴人主張：被上訴人為大型跨國外商公司，業務單位（Ch
annel）與策略聯盟單位（Alliance）逕渭分明，伊之業務為代理商與經銷商之溝通聯繫管道，並未包含提出策略聯盟企業合作夥伴計畫，關於策略聯盟之規劃或企劃工作，係由訴外人陸煒明（Jeff Lok）負責，伊僅需負責協助安排負責事業策略伙伴作業主管人員來台相關食宿及窗口之行政聯絡雜事而已云云。然：
⒈被上訴人為雲端資料服務廠商，業務橫跨國際，上訴人擔任
被上訴人之經銷商發展經理（Channel Sales DevelopmentManager），依被上訴人於全球適用之職務說明所示，該職位工作內容為：「The Channel Sales DevelopmentManager will develop new Channel markets and engagespecific new Channels partners to increase NetApp'sproducts and solutions sales」（中譯：開發新的經銷市場，並與特定經銷伙伴們合作以增加被上訴人的產品與解決方案銷量）；「Essential Functions」（中譯：核心任務)包括以下：「Develop and maintain a business plan for
key markets penetration in assigned area. Use thebusiness plan as a roadmap for "Go to Market" anddevelopment initiatives」（中譯：制定與維護得受滲透於指定地區內關鍵市場之企業計畫。使用這個企業計畫作為『前進市○○○路線圖並主動發展它)。「Drive thestrategy for business development with selectedpartners (e.g.Oracle, Microsoft, Symantec and SAP)toincrease incremental sales within the Region」（中譯：與選定的合作夥伴（例如甲骨文、微軟、賽門鐵克及思愛普軟體等公司）為了商業發展執行策略，在區域內去增加業務量），有被上訴人經銷商發展經理職務內容與中譯本在卷可稽（見原審卷二第161頁、第163頁）。足見被上訴人經銷發展經理之業務範圍，本即包含開發新的經銷市場、制定企業計畫與策略執行。
⒉再依兩造僱傭契約第2.1.（c）條約定：「During the
period of employment, you shall diligently andloyally devote all of your professional skills, time, energies and best efforts to the performance ofyour duties on behalf of the Company」（中譯：僱傭期間，你必須勤勞地、忠誠地向公司貢獻專業技能、時間、精力及為公司盡最大努力表現績效）；第2.1.（d）條約定：
「Your duties will be from time to time established
by the Company in its discretion and in the carrying
out of your duties, you will comply with allreasonable requests, instructions and regulations asprescribed by your management and promptly provideexplanation, information and assistance in relation
to your duties or the business of the Company asyour management may reasonable require」（中譯：本公司將不時決定你應履行之職責，而履行職務時應遵守管理階層所規定之合理要求、指示和規定，並即時提供相關職責或業務相關之解釋、資訊和協助」；第2.1.（e）條約定：「
The Company expressly reserves the right to modify
or amend your reporting relationship and/or yourposition/responsibilities to meet the business needs
of the Company.」（中譯：本公司明確保留關於你的彙報對象及/或你的職位/職責滿足公司業務需求之最終修改決定權，以上均見原審卷一第69頁正反面）。可知上訴人擔任經銷業務經理之工作範圍及內容，可能由被上訴人機動調整，上訴人應履行並遵守管理階層之合理要求、指示與規定。且觀諸上訴人自99年4月間即任職於被上訴人，於解僱前年薪高達436萬元，由其職位名稱及薪資可推知上訴人之職務應非低階員工，而屬高階經理人，本應依據被上訴人於全球適用之經銷商業務經理職務說明，及兩造僱傭契約第2.1.（c)
(d)(e)條約定，負責開發新的經銷市場，並制定願景、策略與執行計畫，且需受其主管之指示，機動調整工作內容，並非僅需負責協助安排負責事業策略伙伴作業主管人員來台相關食宿及窗口之行政聯絡雜事而已。至於上訴人提出陸煒明就被上訴人與訴外人CISCO公司合作案所提之策略聯盟簡報（見本院卷第175-179頁），僅係單一案件之策略聯盟簡報，尚不足以證明策略聯盟工作僅由陸煒明負責。另上訴人提出Iris Leung之工作派令（見本院卷161頁），被上訴人否認為正式之人事命令，辯稱僅為歡迎新進同仁之郵件，本不能證明上訴人工作業務範圍。又被上訴人於101年11月8日對於上訴人工作能力之報告（見本院卷第163-173頁），僅為被上訴人對於上訴人當年度績效之考核，亦無法證明上訴人之業務不包含制定工作計畫或主管指示之任務。故上訴人主張伊之業務並未包含提出合作夥伴企業計畫，伊僅需負責協助安排負責事業策略伙伴作業主管人員來台相關食宿及窗口之行政聯絡雜事而已云云，尚非可採。
㈡上訴人再主張：總經理林松源片面要求伊提交策略聯盟合作
夥伴企業計畫，但未提出伊需處理策略聯盟工作之正式人事派令，復未提供伊任何關於新職之教育訓練或基本指導，難認林松源之指示合法、合理云云。然：
⒈上訴人之直屬主管即被上訴人之總經理林松源於105年10月2
4日指示上訴人應於106年1月6日提出合作夥伴企業計畫，後因上訴人遲未提出，林松源於106年1月12日、106年1月20日、106年1月24日曾委託行政人員或親自以電子郵件通知上訴人提出，有該電子郵件及其中譯本存卷可稽（見原審卷一第67頁、第68頁、第119頁、第120頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈡）。而林松源於106年1月12日電子郵件中，已向上訴人表示若不瞭解計畫之內容，可與其討論（見原審卷一第172頁）；後於106年1月20日電子郵件中再向上訴人表示：「I asked you to provide 2-3 slides forpartner spotlight, challenges and issues/ supportrequests on Jan. 6th. You did't submit it with therequested content, and did not make the due date.（中譯：我請你在1月6日提供2至3頁有關合作夥伴的重點、挑戰與議題/支援的要求。你沒有交出這個要求的內容，也沒有在要求的期限內提出）」（見原審卷一第67頁、第119頁）。可見林松源要求上訴人提出者，僅為2至3頁有關合作夥伴企業計畫之重點、挑戰、支援等內容。且開發經銷商找尋合作夥伴，及制定願景、策略與執行計畫，本為上訴人之業務範圍，業如前述；被上訴人為雲端資料服務廠商，本需迅速因應市場變化，確保合作夥伴企業之維持與開拓，以維持市場競爭力。足認林松源指示上訴人提出合作夥伴企業計畫之業務，尚稱合理。
⒉上訴人主張林松源主要係要求伊處理與訴外人亞馬遜網路公
司合作部分，但亞馬遜網路公司在台並無任何業務，伊無從知悉該公司之營業或規劃秘密，且要求伊隔日中午必須提出，難認林松源之指示合法、合理云云。然被上訴人辯稱：上訴人就與亞馬遜網路公司同屬於策略聯盟與技術合作夥伴（Alliance Partner)，包括訴外人Bosch、Veritas、GlobalKnowledge，及Cisco等公司，皆曾製作合作夥伴報告，並提出該報告及電子郵件存卷可參（見原審卷二第200-226頁）。可見上訴人對於製作策略聯盟或技術伙伴合作計畫乙事，具有豐富經驗，上訴人甚至於105年10月11日製作臺灣合作夥伴現況簡報，有被上訴人提出該簡報存卷可稽（見本院卷第115-133頁）。而依林松源106年1月20日電子郵件所示（（見本院卷第67頁、第119頁），林松源僅係指示上訴人提供2至3頁有關合作夥伴的重點、挑戰與議題/支援的要求，並未特定該合作夥伴為亞馬遜網路公司，上訴人僅需提出2至3頁有關合作夥伴的重點、挑戰與議題/支援的要求之報告即可。況亞馬遜網路公司，為知名網路公司，上訴人非不得利用現有網路資源，取得該公司之公開資訊，以製作2至3頁有關合作夥伴企業計畫之重點、挑戰、支援等內容。故上訴人主張伊無從知悉及規劃亞馬遜網路公司業務，亦未曾製作策略聯盟或技術合作夥伴計畫云云，尚非可採。
⒊職故，上訴人依據被上訴人於全球適用之經銷業務經理職務
說明，及兩造僱傭契約第2.1.（c)(d)(e)條約定，本需負責開發新的經銷市場，並制定願景、策略與執行計畫，且需受其主管之指示，機動調整工作內容。而上訴人對於製作合作夥伴企業計畫，具有一定之經驗，林松源指派上訴人提出合作夥伴企業計畫之業務，應屬合理、合法之指示。故上訴人主張林松源之指示，並非合理、合法云云，尚非可採。
㈢上訴人又主張：被上訴人之員工每年均有30日之全薪病假，
伊前往被上訴人指示之輝雄診所健檢，雖經醫師指示於105年12月5日進行手術，於同年6日、7日回診，但與上訴人相關業務之進行，均不受影響；且於106年1月6日PIP計畫啟動後，僅於106年2月7日因病缺席會議1次，前往振興醫院就診，並經被上訴人核准，並非無心參與工作云云，並提出就醫證明為證（見原審卷一第237頁）。惟被上訴人公司員工享有每年30日全薪病假，雖為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦）；但上訴人於105年至106年2月9日離職前，即請假22天，其中包含105年請16日病假，106年度請病假1日（即106年1月18日與106年2月7日各半日），有差勤紀錄存卷可稽（見原審卷一第77頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第265頁）。而上訴人請假包含105年8月8日、105年9月19日、105年10月3日多數均在會議期間（見本院卷第265頁），難認不影響被上訴人業務之進行。被上訴人後因上訴人有於週一回診之需求，自105年11月8日起改至每週二下午舉行會議，此有被上訴人105年11月7日電子郵件1份在卷可佐（見原審卷一第162頁），可見上訴人對於每週二需舉行例行會議乙節，知之甚詳。上訴人於106年2月7日中午，臨時以電子郵件向主管表示「今天下午有預約看醫生」，隨即請假未參加會議，有該電子郵件存卷可稽（見原審卷一第170-171頁）。然被上訴人已於106年1月6日將上訴人列入PIP計畫名單，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），106年2月7日會議當日上訴人本應提出林松源指示製作之合作夥伴企業計畫，倘上訴人有回診之需求，自當事先安排其餘時段提出，或事先請假以利被上訴人延期會議或為其他處置，但上訴人均未為之，亦未提出該次有臨時請假之急迫性需求，而再次臨時缺席會議，復未提出符合林松源要求之合作夥伴企業計畫，則被上訴人因此認上訴人無心參與公司業務，工作態度消極，並非無據。故上訴人主張其自開啟PIP計畫後，僅於106年2月7日因病請假未出席下午會議，並於隔日提交資料，並非工作態度消極，無心參與公司業務云云，尚非可採。
㈣上訴人主張：被上訴人以伊無法勝任工作為由終止僱傭關係
，不符合最後手段性，並不合法，兩造僱傭關係仍然存在云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈被上訴人之工作規則第9.2.1條規定：「懲戒之目的係用來
協助所有員工達到並維持一定標準之舉止、工作表現及適任性。懲戒程序適用於所有員工，不論其職等及年資為何。若員工從事不適當或公司無法接受之行為，或員工的態度、出勤、適任性或工作表現不能達到公司所要求的程度時，即有適用懲戒程序之必要。懲戒程序適用範圍同時涵蓋下列不當行為：不遵守合理並合法的指令;不遵守NetApp的政策、程序、規則或工作慣例」；另第9.2.2條規定：「員工工作表現不佳或涉及不當行為時，公司得依下列程序處分之。公司認為適當的情形下，公司得直接依第二或第三階段處分。第一階段口頭警告：員工第一次工作表現不佳或有輕微的不當行為時，將會被記以口頭警告。這個警告將以書面方式呈現給員工，且會詳細載明該不良表現或不當行為的性質和公司所要求的改進程度。該警告並會記載公司將於口頭警告後的某一既定日期重新檢討員工的表現或行為。第二階段書面警告：當員工有持續性不良表現或不當行為，或有較為嚴重的不當行為，或員工無法達到第一階段警告中所要求之改進程度的情況下，員工將接獲書面警告。該警告將會載明員工不良表現或不當行為的性質和公司所要求的改進程度。該警告並會進一步確認並告知員工，除非員工的表現或行為在書面警告後一段具體載明的期間內改善至一特定標準，員工將可能被解僱。第三階段解僱：如果員工無法在一定期間內改善並達到第二階段書面警告中所要求之改進程度，員工可能會被解僱。解僱的決定將會以書面方式通知該員工」，此有該工作規則附卷可憑（見原審卷一第149-151頁）。可知被上訴人員工工作表現不佳或涉及不當行為時，被上訴人得執行懲戒程序，第一階段為口頭警告，第二階段為書面警告，如如果員工無法在一定期間內改善並達到第二階段書面警告中所要求之改進程度，即可能遭到解僱。
⒉被上訴人於105年11月24日以電子郵件通知上訴人，欲將其
列入書面警告名單，該電子郵件已通知上訴人其需改善之事項為：「⒈未遵循主管的期望和支持公司的運作方向；⒉不易聯繫與溝通；⒊未與總經理、業務代表和其他主管即時、經常的溝通；⒋擅自決定變更核准程序；⒌未經核准或事先通知即缺席會議；6、在臉書發佈損害公司名譽之言論等」，此有該105年11月24日電子郵件1份在卷可稽（見原審卷一第62、第113頁、原審卷二第104-106頁）。嗣被上訴人於106年1月6日電子郵件將上訴人正式列入PIP名單內，並具體指明上訴人應改善之事項為：「⒈不良的態度和回應。⒉未專業並適當地處理事情。⒊無心參與公司業務。⒋未遵循主管合理、合法之指示」等，此有該106年1月6日電子郵件1紙附卷可稽（見原審卷一第63-64頁、第114-115頁、原審卷二第106-108頁），堪認已給予上訴人充足之時間改善其工作態度，並符合上開工作規則之規定。然上訴人於受林松源指示製作合作夥伴企業計畫後，本具有製作合作夥伴企業計畫之經驗與能力，竟質疑非其業務範圍，經林松源多次以電子郵件要求提出，仍拒絕提出，且於進入PIP計畫後，仍未積極改善，甚至臨時以電子郵件請假，未參加106年2月7日下午會議，提出林松源指示之合作夥伴企業計畫，足見其主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。
⒊上訴人雖主張其已於106年2月8日依照林松源之要求，提出
合作夥伴企業計畫，並提出106年2月8日之電子郵件與中譯本為證（見原審卷一第250頁）。惟林松源指示上訴人提出者，乃2至3頁有關合作夥伴的重點、挑戰與議題、支援要求之合作夥伴企業計畫。而依上訴人106年2月8日電子郵件所示，上訴人所提出者乃係關於第三季合作夥伴市場推廣計畫預算之執行總結及第四季合作夥伴市場推廣計畫之預算（見本院卷第250-253頁），與林松源指示內容並不相符。上訴人所提出者，應係林松源於106年2月7日上午要求上訴人於當日下午會議中提出「Q4 partner plan including Q4 MDFplan and Q3 MDF execution status for today's weeklyfunctional meeting.（中譯：第四季MDF計畫和第三季MDF執行現況）」之資料（見原審卷一第168-169頁），並不包括更新之合作夥伴企業計畫。益徵上訴人並未依照林松源之指示，提出合作夥伴企業計畫。是被上訴人既已執行工作規則所列之懲戒程序，上訴人仍無法改善其工作態度，則被上訴人於106年2月9日以上訴人無法勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款，終止兩造僱傭關係，應符合解僱最後手段性原則。故上訴人主張被上訴人之解僱，不符合最後手段性，並不合法云云，均非可採。
㈤準此，被上訴人以上訴人無法勝任工作為由，依勞基法第11
條第5款終止兩造僱傭關係，於法並無不合。故上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，尚非有理。
六、依上說明，兩造僱傭契約既於106年2月9日終止，則上訴人依民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人給付106年2月其餘薪資30萬3117元本息，與提撥該月份勞工退休金6300元至其於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；及自106年2月25日起，至上訴人復職之日止，按月給付月薪36萬3333元本息，並按月提撥勞工退休金9000元至其上開勞工退休金個人專戶，均非有理。又如兩造間僱傭關係存在，上訴人於106年得請求被上訴人給付Net App公司股票549股乙節，固為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈥），並有未實現股票查詢資料存卷供參（見原審卷一第23-24頁）。然兩造僱傭契約既已於106年2月9日終止，上訴人復未提出證據證明被上訴人同意給付Net App公司股票549股。則上訴人依據兩造僱傭契約，請求被上訴人給付Net App公司股票549股，亦非有理。
七、綜上，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，及依民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人30萬3117元，及加計自106年2月26日起算之法定遲延利息，並提繳6300元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；及自106年2月25日起至伊復職之日止，按月於次月25日給付上訴人36萬3333元，及加計自各期應給付之次日起算之法定遲延利息；，並按月提繳9000元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；及被上訴人應給付上訴人Net App公司股票549股，均為無理由，應皆予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
勞工法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。