臺灣高等法院民事判決108年度重勞上字第59號上 訴 人 黃泰焜訴訟代理人 李大偉律師（法律扶助律師）被 上訴 人 奕智博國際股份有限公司即清惠光電股份有限公司法定代理人 黃必成上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國108年9月6日臺灣新竹地方法院108年度重勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於109年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣參拾萬伍仟壹佰元，及自民國一０八年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自民國一０八年一月一日起至同意上訴人復職之日止，按月於次月十五日給付上訴人新臺幣捌萬壹仟元。
被上訴人應再提繳新臺幣壹萬陸仟肆佰伍拾參元，及自民國一０八年一月一日起至同意回復上訴人工作之日止，按月於次月底前提繳新臺幣肆仟參佰陸拾捌元，至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付新臺幣參拾萬伍仟壹佰元、按月給付新臺幣捌萬壹仟元部分，於上訴人依序以新臺幣壹拾萬貳仟元、按月各期清償期屆至後以新臺幣貳萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。
本判決第三項所命提繳新臺幣壹萬陸仟肆佰伍拾參元、按月提繳新臺幣肆仟參佰陸拾捌元部分，於上訴人依序以新臺幣陸仟元、按月各期清償期屆至後以新臺幣壹仟肆佰元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人之法定代理人原為莊鴻飛，嗣變更為黃必成，茲據黃必成聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、經濟部商工登記公示資料附卷可稽（見本院卷第159-164頁），核無不合，應予准許。
被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面本件上訴人於原審起訴及本院主張：㈠伊自民國（下同）106年9月1日起任職被上訴人，擔任副總經理一職，每月報酬新臺幣（下同）8萬1,000元，負責協助被上訴人公司業務、採購之相關事務。伊負責之前揭事務均需向被上訴人之總經理或實際經營者報告，並由總經理或上開經營者等人決策，伊僅執行例行事務，是伊受有被上訴人公司之人事監督、管理，自有人格上之從屬性。且伊係為被上訴人而非為自己之營業目的提供勞務，而具經濟上從屬性，並為公司組織之一環，受指揮監督而非獨立作業，而有組織上從屬性，且伊從未簽署「願任同意書」，自非被上訴人所委任，而係受僱於被上訴人屬適用勞動基準法（下稱勞基法）之勞工，故伊與被上訴人間所成立之勞務給付契約（下稱系爭契約）之性質應係僱傭而非委任。又伊於任職期間未有任何違反工作規則之情事，伊於107年4月11日因骨盆腔惡性血管週邊上皮細胞瘤併腦部轉移，在臺北榮民總醫院住院接受開顱手術開刀期間，亦全日待命處理公司事務。詎料，被上訴人以伊於107年5至7月間上班天數極不正常，及未完成請假手續為由，於107年9月6日通知伊將溯及於同年8月1日終止系爭契約，因依伊工作內容及性質，無需每日進公司上班，為被上訴人當時之總經理及董事長知悉及同意，伊開刀亦有向被上訴人請假，並無不正常上班及未請假之情事，且縱認伊於107年4月至7月有曠職事由，然被上訴人於同年9月7日才終止系爭契約亦已逾30日除斥期間，是被上訴人終止系爭契約自屬違法，伊於107年9月26日寄發存證信函予被上訴人主張勞動關係仍合法存續中，然被上訴人均置之不理，嗣兩造於107年10月18日進行勞資爭議調解不成立。又被上訴人於107年9月違法終止系爭契約，且自107年8月起未給付薪資，伊自得依系爭契約之約定，請求被上訴人應自107年8月起至伊復職之日止，按月給付8萬1,000元，及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被上訴人應自107年8月起至回復伊工作之日之次月止，按月提繳5,034元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。並聲明：⒈確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；⒉被上訴人應給付上訴人40萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至加計法定遲延利息，並應自108年1月1日起至上訴人復職之日止，按月給付8萬1,000元；⒊被上訴人應提撥2萬5,170元，並應自108年1月起至回復上訴人工作之日之次月止，按月提撥5,034元至上訴人之勞退專戶；⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡由伊之薪資明細表可知，伊每月均領有全勤獎金，並無上班或
出勤不正常而遭被上訴人懲罰之情事。又伊於住院治療及休養期間，向被上訴人請病假107年1月至7月共62日均屬合法，其餘除例假日及事假外均有正常上班，未有無故曠職之情。另被上訴人公司之物料採購及訂單接洽雖屬伊參與之業務，然伊仍須受被上訴人總經理、董事長及其他實際經營者等人指示，並無獨立決策及裁量權，伊自僅為提供勞務，非屬獨立作業，且伊亦須遵守被上訴人公司工作規則，則伊當受有被上訴人之人事監督、管理等，對於被上訴人自有人格上及組織上從屬性，原判決為相反認定，認伊無人格上、組織上從屬性云云，顯與事實不符。又原判決謂伊每月領取之報酬8萬1,000元，高於被上訴人公司其他員工，認兩造間係委任關係而非僱傭關係，亦有違誤。
被上訴人未到場陳述，據其於原審陳述略以：
㈠伊公司章程第20條規定公司得設置經理人，其委任依公司法規
定辦理，而伊於106年11月8日第七屆第四次董事會中提案聘請上訴人擔任副總經理乙職並通過，並同日於公開資訊觀測站公告，該程序符合公司法第29條規定之法定要件，伊與上訴人間自屬委任關係。上訴人於公司事務之處理，縱或有接受總經理或其他高階主管之指示，不過純屬為公司利益之考量而服從，上訴人仍可運用指揮性、計畫性或創作性，加以影響自己所處理之事物，且縱上訴人須將事務報告董事長或總經理，仍由其作最終核決權，即為兩造係具有委任關係特徵之具體表現。伊委任上訴人處理公司事務，因此給予報酬，縱或以薪資名義且列入員工薪資明細表，亦不代表兩造間即屬僱傭關係。此外，上訴人請假皆無按照公司規定填寫假單，也沒有因缺勤而被扣全勤獎金及薪資，足見伊對上訴人並無一般員工之指揮監督懲戒權，此與勞動契約下之受僱人須服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，故兩造間不具有人格上、經濟上及組織上從屬性，屬委任關係。
㈡上訴人於擔任伊公司副總經理期間，請假僅以口頭報備，伊亦未按公司規則扣上訴人薪水或全勤獎金，惟上訴人於107年1月起以開刀及後續休養為由，出勤天數出現異常情形，107年1月至7月之實際出勤日數分別為：1月份計14日、2月份計12日、3月份計16日、4月份計0日、5月份計2日、6月份計4日、7月份計9日，總計僅57日，與正常出勤日數143日相距甚遠。因兩造間為委任關係，伊本即得隨時終止委任契約，是伊基於上訴人無法正常處理公司事務之理由認為上訴人不適任，業於107年8月1日依民法第549條第1項規定終止系爭契約。退步言之，縱認兩造間為僱傭關係，然上訴人未曾申請留職停薪，缺勤日數亦已逾法定傷病假日數之限制，伊仍得依勞基法第12條第1項第6款規定終止契約等語，資為抗辯。
原審就上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人9萬9,900
元，及自108年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡被上訴人應向上訴人之勞退專戶提撥5,387元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈢被上訴人應再給付上訴人30萬5,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自108年1月1日起至上訴人復職之日止，按月給付8萬1,000元；㈣被上訴人應再提撥1萬9,783元，並應自108年1月起至被上訴人回復上訴人工作之日之次月止，按月提撥5,034元，至上訴人之勞退專戶；㈤第三、四項部分願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明及陳述（原審命被上訴人給付9萬9,900元本息及提撥5,387元部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）。
兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人之公司章程第20條規定：「本公司得設經理人，其委
任、解任及報酬依公司法第29條規定辦理」（見原審卷二第18頁）。
㈡上訴人自106年9月1日起任職被上訴人，擔任副總經理一職，每
月報酬8萬1,000元（本薪5萬元、職務加給2萬8,500元、交通津貼500元、全勤獎金2,000元），有薪資明細可稽（見原審卷一第13-16、60頁）。
㈢被上訴人於106年10月6日為上訴人投保勞工保險，嗣於107年9
月27日為上訴人辦理退保，有投保明細足稽（見原審卷一第12頁、卷二第149頁）。
㈣被上訴人於106年11月8日第七屆第四次董事會決議聘任上訴人
為副總經理。被上訴人並於同日依臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序之規定，在公開資訊觀測站公布上訴人為被上訴人公司之新任副總經理，有公開資訊觀測站網頁列印資料可查（見原審卷一第51-57頁）。
㈤上訴人因骨盆腔惡性血管週邊上皮細胞瘤併腦部轉移，於107年
4月11日在臺北榮民總醫院住院接受開顱手術，依被上訴人公司門禁刷卡紀錄，上訴人自107年1月起至7月止至被上訴人公司刷卡日數為57日。
㈥被上訴人於107年9月6日發函自107年8月1日起終止與上訴人之
委任關係，上訴人於107年9月7日收受上開函件，有診斷證明書、門禁刷卡紀錄、解除委任關係函及信封存卷可查（見原審卷一第17、61-68頁、卷二第148頁）。
㈦上訴人於107年9月26日寄發存證信函予被上訴人主張勞動關係
仍合法存續中，嗣兩造於107年10月18日進行勞資爭議調解不成立，有存證信函及勞資爭議調解紀錄足憑（見原審卷一第58-59、19-20頁）。
本件之爭點：㈠兩造間所訂系爭契約，係僱傭關係或委任關係？
㈡被上訴人終止系爭契約，是否合法？如為合法，系爭契約於何時終止？㈢上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？㈣上訴人請求被上訴人給付自107年9月8日起之薪資及提撥勞工保險退休金，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠兩造間所訂系爭契約之性質係屬委任契約：
⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事
人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。次按公司法第8條第2項規定：「公司之經理人……在執行職務範圍內，亦為公司負責人」、第29條第1項規定：「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：……三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之」、第31條規定：「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權」，是股份有限公司由董事會按法定決議方式選任經理人，此經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有代表公司管理事務及簽名之權限，且於人格上、經濟上及組織上並非從屬於公司者，公司與此經理人間自屬成立委任契約關係，且應不得以勞基法上勞動契約視之。
⒉經查：
⑴證人即曾任被上訴人總經理王文義結證：伊在被上訴人公司任
職第一段期間為106年9月18日到107年3月6日，第二段期間為107年8月14日到108年2月10日，均係擔任總經理，第一段期間是幫公司做體質改造與業務擴展，第二段期間是被上訴人已經在沒有任何現金流的狀態，當時吳煥松董事長、陳盈筑副董事長、六易控股公司實際負責人林家毅找伊回去半年的時間，他們說會辦理增資並引進新的業務，伊的任務就是把公司穩定住，中間那段是因為開刀而離職。伊有參加106年11月8日董事會聘任上訴人為副總經理的會議，公司僅有聘任伊為總經理及上訴人為副總經理，係經董事會討論決定。伊任職的第一段期間，上訴人係擔任副總經理，其工作是協助業務及工料部分的控管，扮演蠻重要的角色，當時是由吳俐儒及陳盈全主導公司的收支，伊、上訴人及李鴻德副總只能就採購物料、新接訂單的資金準備在內部討論後，告訴吳俐儒，再由吳俐儒轉知給陳盈全，是否仍夠完成交易，由陳盈全決定。就採購物料、新接訂單的權限部分，要分兩方面，例行性的採購在最基本的需求下，大概伊跟上訴人及李副總討論完就可以報給吳俐儒，進行採購，原則上會過，但是若遇到比較要爭取業務訂單，預先備料的額外支出，採購玻璃母板的部分要成功的機率比較低。例行性的採購，伊跟上訴人及李副總會討論如果意見不一致時，是伊最後作決定。在第一段期間即107年3月6日以前，公司的主要經營決策在陳盈全、吳俐儒，陳盈全是吳煥松在伊第一段期間進入被上訴人之前找來協助公司經營，但沒有給他任何職稱，他也不是股東或董事，吳俐儒是福委會的委員，他是掛名在和進公司下的員工，受陳盈全的委託在被上訴人公司協助處理財務，伊曾經在第一段期間看過員工的薪資單，吳俐儒、陳盈全是沒有領薪的，但卻全權決策公司的經營跟財務。伊曾向吳煥松、陳盈筑詢問為何公司的決策模式是這樣，吳煥松答稱係因105年公司遇到經營危機，其找了陳盈全進公司拯救公司，所以全權交由陳盈全主導公司。第一段期間吳煥松、陳盈筑、林家毅是掛名董事長或副董事長及董事代表，但並沒有實際參與經營，第二段期間即107年8月14日以後才由吳俐儒、陳盈全交接給林家毅先生，接手公司的經營管理。在吳煥松、陳盈筑參與經營決策時，伊必須遵從他們的決定。伊在第一段期間之107年3月6日離開公司時，是依照陳盈全的指示把工作交接給上訴人，伊離開公司後係由上訴人主導公司。上訴人任職期間需接受伊、陳盈全、吳俐儒之指示，除此之外不需受其他人之指示。第一段期間，上訴人在工作上需要跟伊報告，因上訴人曾在電子業做過，了解電子業，伊剛到公司對公司狀況不是很清楚，上訴人已經在公司一個多月，陳盈全也跟伊說過有關公司的狀況可以多問上訴人，所以有關公司在物料採購上（買入）、業務的接洽上（賣出）倚重上訴人的執行；李鴻德是科班出身，是在技術、設備、廠務管理；伊負責各部門之間的平衡、協調合作，以及業務的結構規劃，另外會介入物料採購及業務接洽，此部分跟上訴人業務重疊，但大部分是由上訴人負責業務接洽以及物料採購，伊只是在幾個重要客戶的最後決定階段會參與。另公司一般員工請假是需要填寫請假單，缺勤會被扣全勤獎金及薪資；但上訴人請假沒有填寫假單，是前一、兩天告訴伊，也曾是早上突然跟伊說有什麼狀況不能來。伊原則上都會去公司，如果因健康因素無法去，會通知公司主管轉知給吳俐儒。只有伊和上訴人請假不用填假單，也不會因缺勤而被扣全勤獎金，被上訴人公司有工作規則，裡面有獎懲規定，曾依工作規則獎懲過員工，但上訴人沒有因為出勤不正常被懲罰。被上訴人公司的工作規則內容跟一般上市公司一樣，規定工作時間、缺勤扣薪標準、獎勵的申請流程、違規事項的懲處標準，上訴人的工作地點原則上是新竹成功廠，但被上訴人也同意上訴人如果不方便在工廠，其可以透過手機或郵件執行職務等語（見原審卷二第78-89頁）。是依王文義前揭證詞可知，其第一階段擔任被上訴人公司總經理期間，上訴人係擔任副總經理負責物料採購、訂單接洽之執行，此等採購及業務事務係由其等2人與李鴻德副總經理共同討論決定，3人意見不一致時始由王文義裁示決定。而被上訴人公司董事會前於105年遭遇財務危機時，董事會商請陳盈全前來挽救公司，並由吳俐儒協助陳盈全處理財務，致其2人對於非例行性物料採購之大額資金支出得介入否准總經理王文義之決定，惟此核屬董事會賦予財務人員資金控管之監督權限，與總經理王文義、副總經理即上訴人負責之物料採購、訂單收受等業務決策執行仍屬二事。且上訴人雖須尊重王文義之決定，惟其亦參與決策形成過程，已據王文義前揭證述明確，亦與其等2人通訊對話內容中，上訴人向王文義表示：「Hello ，王總，您近來好嗎？針對富元代購母版的洽談，富元要求我們自己買NSG的母板，但此NSG多生產400 ＊3001.1屬於流血機種，我是比較想回覆富元，這母板還是由他們代購。想聽聽你的意見，謝謝您！」，而王文義回覆：「我認為可以堅持我們的態度，至少未來的第二季先讓富元代採購，到六月再協商，不然先讓他們找別家公司生產」等語相符，有LINE對話可參（見原審卷一第21頁）。何況，107年3月6日王文義離職後，已將上開採購、接單等業務移交由上訴人承接全權負責，其斯時起當屬被上訴人之經理人無誤，此觀王文義前述：在伊離開公司後係由上訴人主導公司，伊把工作交接給上訴人等語自明。參以上訴人提出與吳俐儒之LINE對話內容中，上訴人於107年3月30日向吳俐儒表示將罹病告假，吳俐儒回應「吳董（指被上訴人法定代理人吳煥松）要跳腳了」、「他在說沒總經理」、「他暫代他老了啥要退休了」、「我跟他說你（指上訴人）都處理得很好」等語（見原審卷二第100頁），益證王文義107年3月6日離職後，實質上已由上訴人承接被上訴人公司業務之決策與執行。再者，王文義證稱其與上訴人分任被上訴人總經理及副總經理，被上訴人之全體員工中，僅其兩人之聘任係經被上訴人之董事會決定，且其等工作地點不受限於公司之辦公室或工廠，而可利用手機或郵件執行職務，請假毋需填寫假單，可以電話或通訊軟體通知王文義或吳俐儒即可，亦不會遭扣薪資或懲戒等情，核與上訴人107年3月至6月缺勤多日（見原審卷一第61-67頁），仍具領8萬1,000元之全薪（即本薪50,000元、職務加給28,500元、交通津貼500元、全勤獎金2,000元）等情相符，有薪資明細可資佐證（見原審卷一第13-16頁）；亦與上訴人寄予被上訴人之存證信函自承「本人上班並無限制在特定時間、地點」等語相符（見原審卷一第58頁）。足徵被上訴人經董事會決定聘任上訴人為副總經理，上訴人在其職務範圍內有自行裁量決定完成工作內容，工作地點不受限制，請假亦毋需填寫假單，且不影響所領薪資或受懲戒等等，均與人格上、經濟上及組織上從屬於雇主之勞工有所不同。
⑵被上訴人之公司章程第20條規定：「本公司得設經理人，其委
任、解任及報酬依公司法第29條規定辦理」（見不爭執事項㈠），已明定公司設經理人其委任、解任係依公司法第29條規定，即由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。又上訴人係自106年9月1日起任職被上訴人，擔任副總經理一職，且被上訴人斯時為上市公司，於106年11月8日第七屆第四次董事會決議聘任上訴人為副總經理，被上訴人並於同日依臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序之規定，在公開資訊觀測站公布上訴人為被上訴人公司之新任副總經理（見不爭執事項㈡㈣）。
是上訴人知悉其擔任被上訴人副總經理之委任、報酬等選任程序乃依上開程序所為，自對其具有委任經理人之身分當知之甚明，足見其與被上訴人皆有依上開章程第20條及公司法第29條等規定，成立經理人委任契約之合意，應屬明確。
⑶雖上訴人主張其業務固負責物料採購及訂單接洽等事務，惟均
需向總經理王文義或實際經營者陳盈全、吳俐儒、吳煥松、陳盈筑、林家毅等人報告或轉知，並由王文義或上開經營者等人決策，上訴人僅得就例行事務執行。上訴人須遵守工作規則，如需請假，或不進辦公室，或至其他地點洽公，均需向總經理王文義或董事長特助吳俐儒請假或報備，其受有被上訴人之人事監督、管理等，自有人格上之從屬性。另依工作規則第27條、第41條、第50條規定被上訴人公司如為經理以上，請假等缺勤均不會遭扣全勤獎金及薪資云云。惟查，上訴人任職被上訴人副總經理期間，對於其職務範圍內之上開負責物料採購及訂單接洽等業務，本可運用其指揮性或計畫性或創作性，自行裁量決定完成工作內容，此與對雇主指揮具有規範性質之服從之僱傭關係不同。而上訴人擔任副總經理一職，既為被上訴人公司組織一環，其應受更高層級主管即董事長、總經理或實際負責人之監督審查與節制，此乃企業分區分層管理之常態經營模式，亦不得據此逕謂兩造間為僱傭關係。另兩造就上開業務決策約定由總經理決定，再由上訴人依其專業，於其受委任之上開業務範圍內，自行決定執行業務之方法細節，而為被上訴人處理委任事務，藉此促進被上訴人之發展與追求商業上利益，上訴人縱於部分涉及上開業務的決策經營事項尚須與總經理商量，或就部分事務需接受總經理指示，應純屬為公司利益之考量而服從，亦不影響上訴人就上開業務之推展及獨立性及其處理生產事務之獨立裁量空間可言，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，仍與勞動契約之受僱人在人格上及經濟上從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。況且被上訴人為一股份有限公司，公司為達內部人、財、物的調度與管理，及對業務的計劃、執行、考核，當有其行政管理之政策，始能有效推動業務的擴展，達到營利的目的。被上訴人關於出勤、休假、請假及考核、獎懲等規定，無非為單純之行政管理措施，與認定上訴人任職於被上訴人所職掌之職務有無獨立裁量權無涉，亦與認定兩造訂定之契約之目的，在於一定事務之處理或僅係勞務之給付無關。是上訴人以前揭主張認兩造間應成立僱傭關係云云，尚非可採。
⑷基上所述，上訴人擔任被上訴人公司副總經理，經被上訴人授
權上訴人處理物料採購及訂單接洽等事務，且上訴人在其職掌範圍內，有自行裁量決定處理一定事務之權限，以完成被上訴人之上開業務，且總經理離職後，工作交接與上訴人，由上訴人主導被上訴人公司業務，就公司業務有一定之決定權限，並其工作地點不受限於公司之辦公室或工廠，請假亦毋需填寫假單，在在均與人格上、經濟上及組織上從屬於雇主之勞工有別，則兩造間所訂系爭契約應為委任契約，而非勞基法所規範之勞動契約，應堪認定。從而上訴人主張系爭契約為僱傭契約，應適用勞基法相關規定，即非可採取。㈡被上訴人終止系爭契約，為不合法，上訴人依系爭契約之約定
，請求被上訴人給付自107年9月8日起至107年12月31日止，計30萬5,100元，並自108年1月1日起至復職日止，按月於次月15日給付8萬1,000元，為有理由：
⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1
項定有明文。查兩造間之系爭契約屬委任契約，被上訴人係於106年11月8日依公司法第29條第1項規定，委任上訴人為副總經理，已如前述。被上訴人固得依民法第549條第1項規定隨時終止與副總經理之委任關係，惟此終止仍應依公司法第29條第1項規定，由被上訴人公司董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之始合法生效。經查，被上訴人公司自107年8月3日起至同年10月3日止，其董事為吳煥松、陳盈筑、何偉聖、陳珍琪、黃暐儒、李宜潔、許澤司等7人（下稱吳煥松等7人），有新北市政府109年6月19日新北府經司字第1098042782號暨檢附之被上訴人公司登記表可參（見本院卷第293-310頁）。又被上訴人係於107年9月6日發函自107年8月1日起終止與上訴人之委任關係，上訴人於107年9月7日收受上開函件（見不爭執事項㈥）。另證人王文義證述：向上訴人終止委任是伊、吳煥松董事長、陳盈筑副董事長、林家毅共同討論後，請法律顧問出具意見書後，共同的定論，在公司內部有經過正式公文的簽核等語（見原審卷二第83-84頁）。準此，被上訴人於前揭終止系爭契約之董事有吳煥松等7人，然參與前揭解任決定之董事僅有吳煥松、陳盈筑兩人，而王文義、林家毅兩人並非董事，故被上訴人解任上訴人之副總經理職務，顯未經董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，自違反公司法第29條第1項第2款之所定解任之要件，揆諸前開說明，被上訴人解任上訴人副總經理職務，並不合法，不生解任之效力。被上訴人據此終止系爭契約，亦不合法。
⒉按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但
債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。經查，被上訴人終止系爭契約契約為不合法，兩造間系爭契約仍屬有效存在，已如上述，則兩造間之委任關係即屬存在。然被上訴人自始即認兩造間之系爭契約業經其於107年9月7日終止，自難期待被上訴人再續為委任關係等情，佐以，上訴人於107年9月26日寄發存證信函予被上訴人主張系爭契約關係仍合法存續中（見不爭執事項㈦），足見上訴人客觀上應有繼續提供服務，並將準備提供服務之事情通知被上訴人之意，然為被上訴人所拒絕，則被上訴人應自拒絕受領時，負受領遲延之責。而被上訴人並未舉證嗣後曾向上訴人表示受領服務之意，依上說明，上訴人無補服務之義務，仍得向被上訴人請求約定之報酬。又被上訴人每月應給付上訴人之報酬，係於次月15日支付一節，亦據上訴人陳明在卷（見原審卷二第151頁）。則上訴人請求被上訴人給付自107年9月8日起至107年12月31日止，計30萬5,100元【計算式：（23/30+3）×81,000=305,100，元以下四捨五入】，並自108年1月1日起至復職日止，按月於次月15日給付8萬1,000元，為有理由。
㈢承前所述，兩造間所訂之系爭契約係屬委任契約，則上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，顯屬無據。
㈣上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人提繳1萬6,453元，並
自108年1月1日起至回復上訴人工作之日止，按月於次月底前提繳4,368元，至上訴人之勞退金專戶，為有理由：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，固為勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第2項及第31條第1項所明定。惟委任契約之受任人非屬前述之勞工，尚無適用前揭規定之餘地，但依勞退條例第7條第2項第3款之規定，受委任工作者得自願依本條例規定提繳及請領退休金。因此，委任契約之當事人得約定由委任人依前揭規定按月提繳退休金至受任人之勞退專戶，但此提繳係依當事人之約定，而非委任人之法定義務，故在委任契約有特別之約定下，受任人自得依委任契約之約定，請求委任人提繳約定之數額至其勞退專戶。
⒉基前所述，系爭契約屬委任契約，無勞基法之適用，惟被上訴
人前既為上訴人以月提繳工資72,800元，按月提繳退休金4,368元至其勞退專戶一節，有員工薪資明細可參（見原審卷第13-16頁）。自堪認被上訴人依系爭契約約定，應按月為上訴人提繳4,368元之退休金至其勞退專戶。至上訴人主張應按其實際工資8萬1,000元之月提繳工資8萬3,900元，按月提繳5,034元云云，因系爭契約為委任契約，其等固得依勞退條例第7條第2項第3款之規定，約定按月提繳退休金至受任人之勞退專戶，但此非被上訴人之法定義務，上訴人僅得依系爭契約之約定，請求被上訴人提繳約定之數額至其勞退專戶，而無逕自適用勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第2項及第31條第1項規定之餘地。因此，上訴人未能舉證證明兩造間有以月提繳工資8萬3,900元，按月提繳5,034元之約定，其前揭主張，尚屬無據。
⒊從而，被上訴人依系爭契約之約定，應以月提繳工資72,800元
，按月提繳退休金4,368元至上訴人勞退專戶，則上訴人請求被上訴人提繳自107年9月8日起至107年12月31日止，計1萬6,453元【計算式：（23/30+3）×4,368=16,453，元以下四捨五入】，並自108年8月1日起至回復上訴人工作之日止，按月於次月底前提繳4,368元，至上訴人之勞退金專戶，為有理由，應予准許。至上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第2項及第31條第1項規定所為之請求，及依系爭契約逾上開範圍之請求，均屬無據，應予駁回。綜上所述，兩造間所訂系爭契約之性質係屬委任契約，而被上
訴人終止系爭契約，為不合法，則上訴人依系爭契約之約定，請求㈠被上訴人給付上訴人自107年9月8日起至107年12月31日止，計30萬5,100元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月9日（見原審卷一第26頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自108年1月1日起至復職日止，按月於次月15日給付8萬1,000元，㈡被上訴人提繳自1萬6,453元，並自108年1月1日起至復職日止，按月於次月底前提繳4,368元至上訴人之勞退金專戶，均為有理由，應予准許；至上訴人本於僱傭之法律關係所為之請求，及逾上開範圍之請求，均無理由，應予駁回；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而，原審就上開應再應給付㈠、㈡部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其陳明願供擔保宣告准為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385第1項前段，第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。