臺灣高等法院民事判決
108年度重家上字第46號上 訴 人 甲〇〇特別代理人 乙〇〇訴訟代理人 林國漳律師被上 訴人 丙〇〇訴訟代理人 楊德海律師
程昱菁律師上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國10
8 年5 月7 日臺灣宜蘭地方法院108 年度重家繼訴字第1 號判決提起上訴，本院於108 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣被繼承人A〇〇於民國00年00月00日出生，於103 年12月20日死亡，死亡時無子嗣，伊為A〇〇生母，上訴人則為A〇〇配偶，兩造均為A〇〇之繼承人，應繼分各為1/2。A〇〇雖於49年5 月27日經訴外人B〇〇（民前9 年5 月2 日出生）收養為養子，然B〇〇為A〇〇養祖母即訴外人C〇〇（民前17年《即明治28年》11月12日出生）之妹，其收養A〇〇因輩分不相當而無效，伊與A〇〇間母子關係仍屬存在，對A〇〇之遺產自有繼承權，惟遭上訴人否認，致伊對A〇〇之繼承權利存否不明，且此權利不明確狀態可藉由確認判決除去，爰訴請確認伊對A〇〇繼承權利存在等語。
二、上訴人則辯以：A〇〇於103 年12月20日死亡後，遺產即由伊占有、管理，並排除被上訴人之占有、管理，則被上訴人之繼承回復請求權已罹於2 年之時效而消滅，其提起本件確認之訴無即受確認判決之法律上利益，不應准許。另戶籍謄本上固記載A〇〇之生母於20年（即昭和6 年）養子緣組入C〇〇戶籍，然C〇〇有特別註記「前戶主D〇〇養女」，惟被上訴人則無，且被上訴人目前戶籍謄本僅記載父「E〇〇」、母「F〇〇」，並無任何養父母之記載，尚難認被上訴人為C〇〇養女，則B〇〇並非C〇〇之妹，其收養A〇〇為養子，並無輩分不相當之情事。
退步言，縱認C〇〇與B〇〇為姊妹關係，惟民法第1073條之1 第
3 款於74年6 月3 日始修正公布，規定不得收養旁系血親在
6 親等以內及旁系姻親在5 親等以內，輩分不相當者為養子女，而B〇〇係在49年5 月27日收養A〇〇，自無前揭規定之適用，B〇〇收養A〇〇仍屬有效，被上訴人與A〇〇之親子關係，已因A〇〇被收養而終止，被上訴人對A〇〇之遺產並無繼承權。又被上訴人自B〇〇於49年5 月27日收養A〇〇時起，至103 年12月20日A〇〇死亡止，長達50餘年未主張收養因違反輩分相當而無效，至A〇〇死亡後始為如此主張，有違誠信原則等語。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為A〇〇配偶，被上訴人為A〇〇生母，A〇〇於49年5 月27日
被B〇〇收養，有戶籍謄本足憑（見原審調字卷第19 、21頁）。
㈡被上訴人原名G〇〇，戶籍記載為C〇〇之養女。另戶籍謄本記載C
〇〇、B〇〇依序為訴外人D〇〇之養女與五女，有戶籍謄本可佐（見原審調字卷第21、29、31頁）。
㈢被上訴人養母C〇〇係於民前1年（即明治44 年）3月7日以養子
緣組入戶D〇〇戶籍，並於同年4月14 日招婿H〇〇，有戶籍謄本可證（見原審調字卷第29、31頁）。
㈣被上訴人於20年（即昭和6 年）9 月3 日以養子緣組入戶C〇〇
戶籍，嗣嫁予I〇〇，C〇〇並無男丁，有戶籍謄本可按（見原審調字卷第23、29頁）。
㈤A〇〇被B〇〇收養後，仍與生母即被上訴人及生父I〇〇同住。
五、本院判斷：被上訴人主張其為A〇〇之母，A〇〇雖於49年5 月27日經其養祖母C〇〇之妹B〇〇收養為養子，然因有輩分不相當之情事而無效，其與A〇〇間之母子關係仍屬存在，對A〇〇之遺產自有繼承權等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人訴請確認對A〇〇之繼承權利存在，有即受確認判決之法律上利益：
⒈按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。
前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。民法第1146條固定有明文。惟按繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。然為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767 條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125 條等有關時效規定之適用。於此範圍內，本院釋字第107 號及第164 號解釋，應予補充（大法官會議第771 號解釋參照）。因此，縱真正繼承人之繼承回復請求權罹於時效而消滅，亦不因此喪失其已合法取得之繼承權，其依民法第767 條所享有之物上請求權如未罹於時效消滅，仍得對侵害人行使，侵害人否認真正繼承人之繼承權，致其繼承權利存否不明，此權利不明確狀態自可藉由確認判決除去。則真正繼承人於其繼承回復請求權罹於時效而消滅後，請求確認繼承權存在，當有即受確認判決之法律上利益。
⒉經查，上訴人主張A〇〇於103 年12月20日死亡後，遺產即由其
占有、管理，並排除被上訴人占用、管理，被上訴人之繼承回復請求權已罹於2 年時效而消滅等語，縱認可採，依上說明，被上訴人對A〇〇合法取得之繼承權，亦不因此喪失，仍得依民法第767 條規定對上訴人行使物權請求權。則上訴人否認被上訴人之繼承權，被上訴人對其訴請確認對A〇〇之繼承權存在，以除去繼承權利存否不明之狀態，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡C〇〇、被上訴人依序為D〇〇、C〇〇之養女：
⒈經查，C〇〇（民前17年《即明治28年》11月12日出生）於民前1
年（即明治44年）3 月7 日以養子緣組入D〇〇戶籍，戶籍上並註記「前戶主D〇〇養女」，於同年4 月14日招H〇〇為婿等情，有戶籍謄本足憑（見原審調字卷第29頁），堪認C〇〇確為D〇〇之養女。
⒉次查，日據時期戶口調查簿記載G〇〇於19年（即昭和5 年）1
月15日生，於20年（即昭和6 年）9 月3 日養子緣組入戶，為戶主C〇〇養女，G〇〇入戶時，C〇〇並無男丁；另C〇〇光復後初次設籍戶籍登記申請書記載G〇〇稱謂為家屬，親屬細別為養女；C〇〇自光復後初次設籍至48年8 月24日死亡，戶籍記載G〇〇稱謂為次女，至G〇〇於37年5 月12日遷至臺北市○○區○○路0段000巷00號時，尚無終止收養之登載及G〇〇嗣嫁給I〇〇等情，有宜蘭○○○○○○○○108年9月2 日函及相關戶籍資料足憑（見本院卷第97至123頁），堪認G〇〇確經C〇〇於20年9月3 日收養為養女，而非係C〇〇之媳婦仔。上訴人雖抗辯：C〇〇旁有特別註記前戶主D〇〇養女，惟丙〇〇旁並無此註記，故非C〇〇之養女云云。惟查，C〇〇之戶籍謄本不僅記載G〇〇於20年9月3日養子緣組入戶，且C〇〇於光復後初次設籍戶籍登記申請書，亦記載G〇〇之親屬細別為養女（見原審調字卷第29頁），尚不能因戶籍謄本上無與C〇〇相同之記載，即得否認G〇〇經C〇〇收養為養女之事實。則上訴人上開抗辯，顯無可採。
⒊再查，宜蘭○○○○○○○○固查無G〇〇改名為丙〇〇之記載，惟G〇〇、
被上訴人均係19年1 月15日出生，生父母亦均依序為E〇〇、F〇〇，有戶籍謄本足憑（見本院卷第141 頁、原審調字卷第29頁），可見被上訴人與G〇〇確係同一人，被上訴人係自G〇〇改名而來，堪認被上訴人與C〇〇間有收養關係存在。
⒋綜上，C〇〇、被上訴人依序為D〇〇、C〇〇之養女。C〇〇、B〇〇依序為D〇〇之養女、五女，二人為姊妹關係。
㈢B〇〇於49年5 月27日收養A〇〇因輩分不相當而無效：
⒈按不得收養旁系血親在6親等以內及旁系姻親在5親等以內，
輩分不相當者為養子女，違反者無效，民法第1073條之1第3款、第1079 條之4定有明文。次按結婚與收養子女同為發生身分關係之行為，74年6月3日民法第1073條之1第3款、第1079條之4 修正公布前，關於結婚無效及撤銷違法結婚之規定，在收養無效及撤銷違法收養時，亦有同一之法律理由，自應類推適用，故收養8 親等以內之旁系血親為養子女，而輩分不相當（包括輩分相同）者，於結婚依民法第983條第1項第2款，及第988條第2 款之規定，既應認為無效，則此種違反倫理觀念之收養，自亦無效力之可言（最高法院49年度台上字第1927號判例參照）。上開判例雖經最高法院96年8 月28日96年度第5 次民事庭會議決議不再援用，惟不再援用理由為：民法第1073條之1第3 款已修正，且第1079條之4就此已有明文規定。可見上開判例不再援用之原因乃現行法已有明確規範可資遵循，非謂74年6月3日前民法第1073條之1第3款所定之親屬，有輩分不相當之情事者，因上開判例不再援用而可認為收養係屬有效。則74年6月3日民法修正前之收養行為，如有74年6月3日修正公告民法第1073之1第3款規定之情事者，仍有上開判例之適用，應認為收養無效。
⒉經查，C〇〇、B〇〇依序為D〇〇之養女與五女，兩人為姊妹關係，
被上訴人即A〇〇生母為C〇〇所收養，業經本院認定如前，則B〇〇收養C〇〇之孫A〇〇為養子，乃收養4 親等旁系血親為養子，且使A〇〇由被上訴人之子變成表弟，輩分不相當，顯然有違倫理觀念，依上說明，自屬無效。
㈣上訴人雖主張：被上訴人自49年5 月27日B〇〇收養A〇〇時起，
至103 年12月20日A〇〇死亡止，長達50餘年未主張收養因違反輩分相當而無效，至A〇〇死亡後始為如此主張，有違誠信原則云云。惟查，B〇〇於49年5 月27日收養A〇〇因輩分不相當而無效，乃自始、當然、確定不發生效力，尚不因被上訴人長期未主張該收養無效即可變成有效。則被上訴人於A〇〇死亡後，主張原屬無效之收養行為為無效，尚不涉及權利之行使，自無違反誠信原則可言。則上訴人上開主張，洵無可採。
㈤綜上所述，B〇〇於49年5 月27日收養A〇〇之行為，因輩分不相
當，有違倫理觀念而無效，則被上訴人與A〇〇之親子關係仍屬存在，而為A〇〇之繼承人，對A〇〇之遺產自有繼承權。
六、從而，被上訴人請求確認其對A〇〇之繼承權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 朱美璘法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
書記官 陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。