臺灣高等法院民事判決108年度重家上字第61號上 訴 人即被上訴人 屈宇仁訴訟代理人 羅玉蘭
鍾周亮律師被上訴人即上 訴 人 屈宇明
屈宇光
屈宇儀上三人共同訴訟代理人 朱宜君律師
林宣佑律師被 上訴 人即 上訴 人 屈宇光即董雅賢之遺產執行人被 上訴 人即 上訴 人 孫國瑜（Gloria Gwoyu Sun）上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國108年7月15日臺灣臺北地方法院107年度重家繼訴字第14號判決，各自提起上訴，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
屈宇仁、屈宇明、屈宇光兼董雅賢遺囑執行人、屈宇儀及孫國瑜就被繼承人屈文波所遺如附表一「本院認定」欄所示之遺產，應按如附表一「本院分割方法」欄所示之方法分割。
屈宇仁其餘上訴駁回。
廢棄改判之第一、二審訴訟費用，由屈宇仁、屈宇明、屈宇光兼董雅賢遺囑執行人、屈宇儀及孫國瑜按附表二「訴訟費用負擔」欄所示之比例負擔。駁回上訴部分之第二審訴訟費用，由屈宇仁負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查上訴人即被上訴人屈宇仁（下逕稱屈宇仁）以被上訴人即上訴人屈宇明、屈宇光、屈宇儀（合稱屈宇明等3人，分別逕稱姓名）、孫國瑜及董雅賢（已歿，詳如後述）為被告，先位聲明第三項請求分割被繼承人屈文波所遺遺產部分，該訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。是屈宇明等3人就原審分割遺產判決部分提起上訴，效力及於同造未提起上訴之孫國瑜（下與屈宇明等3人合稱屈宇明等4人，分別逕稱其名）及董雅賢，爰將其等併列為上訴人，合先敘明。
二、次按遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條定有明文。故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之。又依民法第1216條規定，繼承人於遺囑執行人執行職務中，對於與遺囑有關之遺產，喪失其管理及處分權；就關於與遺囑有關之遺產訴訟，即無訴訟實施權（最高法院46年台上字第236號判決先例、110年度台上字第872號判決意旨參照）。查董雅賢於本件上訴後之民國111年2月25日死亡，其於96年11月30日自書遺囑，並指定屈宇光為遺囑執行人，有死亡證明書、公證人認證書及遺囑等在卷可稽（見本院卷四第477頁、第507頁至第517頁），董雅賢死亡，其訴訟程序應由遺囑執行人屈宇光承受。又屈宇光於111年3月9日具狀聲明承受訴訟（見本院卷四第495頁），核無不合，應予准許。
三、孫國瑜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
四、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
屈宇仁於原審先位請求㈠屈宇明等3人、董雅賢、孫國瑜與屈宇仁應就被繼承人屈文波所遺如108年5月20日民事言詞辯論意旨狀附表一編號1、2、3所示之不動產辦理公同共有繼承登記。㈡屈文波所遺如上開附表一所示遺產，應按該附表所示之方法分割。㈢屈宇明等4人應塗銷上開附表一編號1 、2、3所示不動產於104年1月22日所為分別共有之繼承登記。
備位請求㈠屈宇明等3人、董雅賢、孫國瑜與屈宇仁應就被繼承人屈文波所遺如108年5月20日民事言詞辯論意旨狀附表二編號1、2、3所示之不動產辦理公同共有繼承登記。㈡屈文波所遺如上開附表二所示遺產，應按該附表所示之方法分割。㈢屈宇明等4人應塗銷上開附表一編號1、2、3所示不動產於104年1月22日所為分別共有之繼承登記。嗣屈宇仁於本院審理期間，撤回上開備位請求，變更上訴聲明為：㈠屈宇明等4人應就附表三編號1、2、3所示不動產於104年1月22日所為遺囑繼承分別共有之繼承登記予以塗銷。㈡屈宇明、屈宇光兼董雅賢遺囑執行人、屈宇儀、孫國瑜與屈宇仁應就屈文波所遺如附表三編號1、2、3所示之不動產辦理公同共有之繼承登記。㈢屈文波如附表三之遺產，應依附表二應繼分欄所示比例，及附表三屈宇仁主張之遺產範圍及分割方法欄所示之分割方法予以分割（見本院卷十第550頁），核屬不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第256條，非為訴之變更或追加。至屈宇明等3人另抗辯屈宇仁依民法第759條，請求兩造應就附表三編號1、2、3所示之不動產辦理公同共有之繼承登記，乃訴之追加云云，然屈宇仁於原審已提出該項請求（原審卷一第139頁、卷二第29頁），屈宇明等4人前揭抗辯，恐有誤會，一併敘明。
貳、實體方面
一、屈宇仁主張：屈文波於94年1月8日死亡，遺有附表三所示之遺產，董雅賢、屈宇仁、屈宇明等3人及孫國瑜為其全體繼承人。屈文波於84年9月1日立有遺囑（下稱系爭遺囑），該遺囑第5條記載「我和你媽都去世時，此遺囑生效」等語，違反民法第1199條規定，故系爭遺囑應屬無效。詎屈宇明等4人於104年1月22日竟依系爭遺囑第1條，就附表三編號1、2、3所示之遺產辦理遺囑繼承登記（下稱系爭繼承登記），侵害伊對屈文波之遺產繼承權；且縱認系爭遺囑有效，亦侵害伊特留分。是屈宇明等4人應塗銷系爭繼承登記，並與伊辦理公同共有之繼承登記，再予以分割。爰依民法第767條第1項中段、民法第184條第1項前段、第179條（擇一為有利判決）、第759條、第1164條、第823條、第824條（見本院卷十第551頁），求為命：㈠屈宇明等4人應塗銷系爭繼承登記。㈡屈宇明、屈宇光兼董雅賢遺囑執行人、屈宇儀、孫國瑜與屈宇仁應就附表三編號1、2、3所示不動產辦理公同共有之繼承登記。㈢屈文波所遺上開遺產，應按附表二所示應繼分比及附表三屈宇仁主張之遺產範圍及分割方法欄之分割方法分割。
二、屈宇明等3人抗辯：系爭遺囑有效，未侵害屈宇仁之特留分，故屈宇明等4人將附表三編號1至4所示之遺產辦理系爭繼承登記，自屬有據。附表三編號5為董雅賢所有之補償費、編號6則為屈文波生前所贈與董雅賢之財產，均非遺產。附表三編號7至9之所示銀行存款，應先扣減屈宇明等3人為屈文波所墊付之醫藥費、喪葬費用、及遺產管理費用合計新臺幣（下同）57萬1,397元，餘額依系爭遺囑分配予董雅賢。
編號9為屈文波對屈宇仁之債權，應依附表二之應繼分比例分割。至編號10為屈文波對屈宇光之債務，應自編號7至9之存款先扣除予屈宇光等語。
三、孫國瑜則未到庭，亦未提出任何書狀以供本院參酌。
四、原審判決屈文波所遺如原判決附表一「本院認定」欄所示遺產，分割如該判決附表一「分割方法」欄所示，並駁回屈宇仁其餘之訴（即屈宇仁請求塗銷系爭繼承登記及共同辦理繼承登記部分）。屈宇仁提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈屈宇明等4人應塗銷系爭繼承登記。⒉屈宇明、屈宇光兼董雅賢遺囑執行人、屈宇儀、孫國瑜與屈宇仁應就附表三編號1、2、3所示不動產辦理公同共有之繼承登記。⒊屈文波所遺遺產，應按附表二所示應繼分比及附表三屈宇仁主張之遺產範圍及分割方法欄之分割方法分割。屈宇明、屈宇光兼董雅賢遺囑執行人、屈宇儀答辯聲明：上訴駁回。屈宇明等3人就原審判決主文第1項部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決主文第1項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，屈文波所遺如附表三屈宇明等4人主張欄所示之遺產，按該附表屈宇明等4人主張之分割方法欄所示之分割方法分割。屈宇仁之答辯聲明：上訴駁回。
五、查董雅賢（111年2月25日死亡）為屈文波（94年1月8日死亡）之配偶，屈宇仁、屈宇明等3人及屈宇傑（85年8月6日死亡）為屈文波之子女，孫國瑜為屈宇傑之繼承人，代位繼承屈宇傑1/6之應繼分。董雅賢、屈宇仁、屈宇明等3人及孫國瑜為屈文波之全體繼承人，且均未拋棄繼承，其等對屈文波所遺遺產應繼分均為1/6（詳如附表二）。屈文波於84年9月1日立有系爭遺囑，屈宇明等4人就附表一編號1、2、3所示遺產於104年1月22日辦理系爭繼承登記完畢等情，有系爭遺囑、屈文波除戶戶籍謄本、繼承系統表、戶籍謄本、原審民事紀錄科查詢表及董雅賢遺囑等件在卷可稽（見原審107年度家調字第43號，下稱家調字卷，第45頁、第47頁，原審卷一第63頁至第75頁、第81頁，本院卷第四第507頁至第521頁），並經本院依職權調閱附表一編號1至3號房地第一類登記謄本及異動索引外放在卷，且為兩造所不爭執（見本院卷一第328頁、卷九第444頁），堪信真實。
六、屈宇仁主張系爭遺囑無效，屈宇明等4人應塗銷系爭繼承登記，且董雅賢、屈宇明等4人應與其就附表一編號1、2、3之遺產辦理公同共有之繼承登記，並予以分割如附表三「屈宇仁主張之遺產範圍及分割方法」欄所示，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭點（見本院卷十第551頁）分述如下：
㈠屈文波之遺囑是否有效⒈按「遺囑自遺囑人死亡時發生效力」；「被繼承人之遺囑，
定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。遺囑禁止遺產之分割者，其禁止之效力以10年為限」，民法第1199條、第1165條分別定有明文。次按，「遺囑係無相對人之單獨行為，以遺囑人之一方的意思表示而成立，不必對一定之人表示，亦不須得任何人之承諾，與一般法律行為同，常有解釋之必要，而『解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句』，民法第98條亦有明文。是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」(最高法院39年台上第1053號判決先例要旨參照)。
⒉屈宇仁主張屈文波於84年9月1日自書系爭遺囑，因第5條記載
「我和你媽都去世時此遺屬（應為囑之誤繕）生效」等語，違反民法第1199條遺囑本旨之強行規定，而依同法第71條規定，系爭遺囑全部無效云云，固提出系爭遺囑為憑（見家調字卷第45頁、第47頁）。查系爭遺囑以「我和你媽...」為始，前言敘明書立該遺囑之緣由，接續遺囑本文共5條。第1條：「南京東路5段328號10樓房屋，分給兒子屈宇仁」。第2條：「敦化北路155巷66弄48號之3房屋，分給屈宇光、明、傑、儀四人，屋頂是宇明自己錢蓋的，由宇光負責處理後多給他50萬元，再四人平均分配」。第3條：「銀行存款作我和你媽的哀事費用，由宇光全權負責」。第4條：「墓地可向聯勤總部後勤署連絡申請一塊(攜帶榮民證)，如不可能你們五個人商量買一塊墓地，我和你媽最好埋在一齊」。第5條：「我和你媽都去世時，此遺囑生效」(見家調卷第45頁、第47頁）。可知屈文波除第4條就墓地一事為交待外，其餘第1條至第3條均就遺產為分配。第5條則表明系爭遺囑應於屈文波與董雅賢死亡後始發生效力。準此，屈文波書立系爭遺囑第5條之真意，係表明其子女在屈文波與董雅賢死亡之前禁止分割遺產之意思表示，該意思表示與前揭民法第1165條規定，尚未抵觸，然其禁止之效力依民法第1165條規定，應以10年為限。次查，屈宇仁於95年11月13日另案對董雅賢、屈宇明等4人提起損害賠償等訴訟，經臺灣臺北地方法院90年度訴字第11898號（下稱11898號卷）判決（下稱前案原審判決）駁回，屈宇仁對該判決全部提起上訴，本院以98年度上字第1號判決（下稱前案確定判決）駁回上訴確定，亦認系爭遺囑有效，惟其禁止遺產分割之效力，以10年為限，此有該確定判決附卷足參（見原審卷一第232、第233頁），業經本院調卷核閱屬實。則屈宇仁主張系爭遺囑因第5條違反民法第1199條規定，依同法第71條規定，全部無效云云，不足採信。
㈡屈文波所遺之遺產範圍
查屈文波於94年1月8日死亡，屈宇仁於107年1月10日提起本件訴訟（見家調字卷第7頁），已逾10年禁止分割期間。則屈宇仁本於繼承人之地位，請求裁判分割遺產，自屬有據。惟兩造就屈文波遺產範圍有所爭執如附表三所示，本院審酌如下：
⒈附表三編號1至4（下稱敦化北路房地）
屈文波所遺敦化北路房地，有財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書等件在卷可參（見原審卷一第391頁），且為兩造所不爭執（見本院卷六第617、618頁），自應列入屈文波所遺遺產。
⒉附表三編號5⑴屈宇仁主張原坐落臺北市○○○路0段000號10樓之房屋及其坐落
之基地（下稱南京東路房地），為屈文波所有，借名登記於董雅賢名下。該房地於88年9月21日因地震倒塌，董雅賢領得426萬9,902元之補償費（下稱系爭補償費），為該房地之變形，應列入屈文波之遺產分配云云，為屈宇明等3人所否認，抗辯屈文波與董雅賢間就南京東路房地並未成立借名登記契約，董雅賢所獲得之系爭補償費，即非屈文波之遺產等語。按，所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記關係之事實負舉證責任(最高法院111年度台上字第71號判決要旨參照)。屈宇仁既主張屈文波與董雅賢間，就南京東路房地存有借名登記契約，依前揭說明，自應就此主張負舉證責任。
⑵屈宇仁主張屈文波與董雅賢間就南京東路房地存在借名登記
契約云云，固提出本院98年度上字第1號確定判決為憑（見本院卷六第421頁）。查前案確定判決係以屈宇仁於系爭遺囑禁止遺產分割期間起訴請求分割屈文波之遺產為由，駁回屈宇仁之請求（見原審卷一第232、第233頁），故屈文波遺產範圍或分割方法均未實體認定。是前案確定判決就屈文波遺產範圍或分割方法部分，在本件均不生爭點效或遮斷效。屈宇仁據此主張前案確定判決認定屈文波與董雅賢間就南京東路房地存有借名登記契約云云，實難憑採。再佐以董雅賢於92年1月10日與松山區南京東路5段慶福大樓更新地區都市更新會簽訂松山區南京東路5段慶福大樓更新地區權利變換補償契約書，並於同年領得系爭補償費等情，有該補償契約書及臺北市稅捐稽徵處松山分處函在卷可參（見原審卷一第347頁至第351頁、第353頁），衡情董雅賢如非系爭南京東路之實際所有權人，屈文波焉有不爭執董雅賢以自己之名義簽訂上開補償契約書並領取補償款之理，益徵屈宇仁主張屈文波與董雅賢間就系爭南京東路房地存在借名登記契約云云，顯非事實。
⑶屈宇仁另主張屈文波於系爭遺囑第1條已將南京東路房地分割
由其單獨繼承，遺囑有一體性，不應單獨解釋該條無效，否則違反屈文波之意，系爭補償費應列為遺產分割云云。為屈宇明等3人所否認，抗辯系爭遺囑第1條將非屈文波遺產之南京東路房地贈與屈宇仁，應屬無效等語。按遺囑人以一定之財產為遺贈，而其財產在繼承開始時，有一部分不屬於遺產者，其一部分遺贈為無效；全部不屬於遺產者，其全部遺贈為無效，民法第1202條本文明揭上旨。查南京東路房地為董雅賢所有，已如前述，屈文波將不屬於其遺產之南京東路房地贈與屈宇仁，依前揭規定，系爭遺囑第1條，應為無效。
則屈宇仁前揭主張，無可憑採。
⑷綜上，屈宇仁不能舉證證明屈文波與董雅賢間，就系爭南京
東路房地存有借名登記契約，則屈宇仁主張系爭補償費應列入遺產，董雅賢應返還該補償費予全體共有人以為分割云云，即無足採。
⒊附表三編號6⑴屈宇仁主張屈宇光未經屈文波同意，於93年12月22日、24日
、29日、30日、94年1月5日自屈文波名下大眾商業銀行敦化分行（下稱大眾銀行敦北分行）帳戶，共提領存款223萬5,000元存入於董雅賢名下中國信託銀行帳戶，故屈文波對屈宇光、董雅賢取得不當得利請求權，應由兩造所共同繼承云云（見本院卷五第275頁），固提出屈文波大眾銀行敦北分行客戶歷史明細交易資料為憑（11898號卷一第30頁）。屈宇明等3人雖對屈宇光自屈文波帳戶提款223萬5,000元匯入董雅賢帳戶之事實不爭執（見原審卷一第161頁），然抗辯屈文波授權屈宇光提領上開金額，贈與董雅賢等語。證人即屈宇儀於11898號損害賠償等事件證稱：93年12月初，屈文波於林口長庚醫院病房意識清楚交待我與屈宇光，要屈宇光將其存款領出支付他與董雅賢之醫療費用及生活花用，並將餘額交給董雅賢等語（見11898號卷三第247頁至第248頁反面），業經本院調取該卷宗核閱無訛，堪認屈文波授權屈宇光領取大眾銀行敦北分行之存款支付其醫療費用及生活費用後，贈與董雅賢。
⑵屈宇仁雖主張屈宇儀曾證稱屈文波係交代屈宇光領款為其購
置有電梯之新屋，嗣改稱屈宇光領款係為贈與董雅賢，因認屈宇儀之證詞不足採信云云。然屈宇儀係證稱：屈文波交代錢全部給董雅賢是在93年12月初住院時，而屈文波要我去找房子是在93年3月、7月、10月及12月間等語（見11898號卷三第247頁背面），堪認屈宇儀之證詞，並無矛盾。屈宇仁對屈宇儀之證詞，恐有誤會。屈宇仁再主張屈宇光向醫院保證屈文波並未攜帶貴重物品到醫院，然屈宇儀竟證稱親眼見聞屈文波在醫院將定存、活存及印章等交付屈宇光領款，屈宇儀之證詞無可憑採云云，然屈宇仁既主張向醫院為保證之人為屈宇光，並非屈宇儀，即難據此主張屈宇儀之證詞不足採信。
⑶準此，屈宇仁並未舉證證明董雅賢、屈宇光有何侵害屈文波
財產之行為，且屈文波生前授權屈宇光領取223萬5,000元，贈與董雅賢，則屈宇仁主張屈文波對屈宇光、董雅賢有223萬5,000元之不當得利請求權為其遺產云云，無可憑取。
⒋附表三編號7至9號存款部分
屈文波所遺各該銀行存款（下稱系爭銀行存款），有存款餘額證明及財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書等件在卷可參（見原審卷一第391頁），應列入屈文波所遺遺產。至屈宇明等3人雖抗辯屈文波生前將前揭存款贈與董雅賢，自非屈文波之遺產云云，固以屈宇儀之證詞及系爭遺囑第3條為憑。然屈宇儀之證詞僅得證明屈文波於93年12月初交付屈宇光大眾銀行敦化分行帳戶之存摺、印章，授權屈宇光提領該帳戶存款223萬5,000元贈與董雅賢等情，已如前述，尚不能證明屈文波生前將系爭銀行存款全部贈與董雅賢。至系爭遺囑第3條文字為：「銀行存款作我和你媽的哀事費用，由宇光全權負責」等語，係指屈宇光得以系爭銀行存款支付屈文波及董雅賢之喪葬費用，無從認定屈文波有將系爭銀行存款贈與董雅賢之意思表示，是屈宇明等3人所為此部分抗辯，自難信實。
⒌附表三編號10、11號部分⑴屈宇明等3人抗辯屈宇仁因擔任合會會首，積欠同事會款共32
8萬2,900元，因而向屈文波借款。屈文波於91年7月26日將自有300萬元，另向屈宇光借款28萬2,900元，合計328萬2,900元借貸予屈宇仁，並委由屈宇光於同年月29日匯款予訴外人陳夏珍等人，代屈宇明清償其對陳夏珍等人所積欠之會款等情，業據提出屈宇光台北銀行入戶電匯回條、屈宇光活期儲蓄存款存摺及內頁明細、積欠金額表、彰化銀行匯款申請書等件為證（見原審卷一第361頁至第375頁）。屈宇儀證稱：91年6、7月時，屈宇仁因冒標而向屈文波借錢，當時我與屈宇光均在場，屈文波以其自有之300萬元，另向屈宇光借28萬2,900元，共借予屈宇仁328萬2,900元。屈文波將300萬元匯給屈宇光，再由屈宇光將328萬2,900元依屈宇仁所提供被冒標同事名單及匯款之資料匯款。屈文波並要屈宇光保存好每一筆匯款資料等語（見11898號卷三第248頁反面至第249頁），核與屈宇明等3人所提出之證物相符，堪認屈文波於91年7月26日貸予屈宇仁328萬2,900元，並向屈宇光借款28萬2,900元。屈宇仁雖主張其因受其他合會會員拖累而積欠陳夏珍等人會款328萬元2,900元（見11898號卷一第235頁），然因屈文波對其疼愛，贈與上開金額為其還款，並非借款云云，然屈宇仁並未舉證證明328萬2,900元係屈文波所贈與，則其上開主張，難信真實。則屈宇明等3人主張上開屈文波對屈宇仁之328萬2,900元債權，為遺產債權；屈文波對屈宇光之28萬2,900元債務，為遺產債務，均屬可採。至屈宇明等3人另主張屈宇仁受有328萬2,900元之不當得利等語（見原審卷一第193頁），本院已認定前揭金額為借款，就屈宇明等3人此部分主張，無庸再為審酌，一併敘明。
⑵至屈宇仁主張縱認328萬元2,900元係借款，屈文波及屈宇光
之上開債權，均應自91年7月26日起算請求權時效，已罹於時效，不應列入列入遺產分割云云。惟按，民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議）。查屈文波與屈宇仁、屈文波與屈宇光間之上開借貸，並未約定返還期限，而屈宇明等4人於96年2月9日對屈宇仁表示有該筆債務請求權，請求列入屈文波遺產，屈宇光亦請求將其對屈文波之債權列入遺產債務（見11898號卷一第188頁），堪認屈文波對屈宇仁之消費借貸契約，及屈宇光對屈文波之消費借貸契約，經屈文波、屈宇光所為上開請求之意思表示而終止。然屈文波、屈宇光並未定一個月以上之期限分別向屈宇仁、屈文波為催告，依前揭說明，其等請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。屈宇仁主張屈文波及屈宇光得隨時行使債權，各該債權應自91年7月26日起算請求權時效云云，即無足採。
⒍綜上，屈文波所遺遺產範圍應詳如附表一所示。㈢屈宇仁得否行使扣減權⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之
數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條前段定有明文。屈宇仁主張縱認系爭遺囑有效，然該遺囑侵害其特留分，遂行使扣減權，然為屈宇明等3人所否認，並辯稱縱系爭遺囑侵害其特留分，屈宇仁之特留分扣減權已逾除斥期間而不得行使等語。經查：
⑴按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，兩者法律概念意
義有所不同。「違反」特留分者固為立遺囑人，「侵害」特留分者則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。因遺贈而侵害特留分時，相對人即侵害特留分者為受遺贈人；因應繼分之指定或遺產分割方法而侵害特留分時，其相對人為受利益之其他共同繼承人。應得特留分之人，如因被繼承人之遺贈，或因遺囑指定遺產分割方法或應繼分，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2 項之規定。惟所謂繼承人知悉特留分權因遺贈，或因遺囑指定分割方法或應繼分而受侵害，依前揭法理說明，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行（即不動產移轉登記、動產交付時），因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從為特留分扣減權之行使，亦無從據以起算其期間之始日（最高法院111年度台上字第521號判決參照）。查屈宇仁主張其於95年11月15日就系爭遺囑內容侵害其特留分，行使扣減權云云，雖提出民事陳報狀為憑（見本院卷十一第7頁），惟附表一編號1、2、3遺產係於104年1月22日始依系爭遺囑之內容辦理系爭繼承登記，已如前述，則系爭遺囑內容於95年11月15日尚未被履行，屈宇明等4人自無侵害屈宇仁特留分可言。則屈宇仁自無從行使特留分扣減權。屈宇仁於95年11月15日行使扣減權，與法未合。
⑵屈宇仁再主張其於107年4月30日行使扣減權云云，固提出民
事準備書狀為憑（見原審卷一第25頁至第29頁，本院卷十第554頁）。然觀諸該準備書狀，屈宇仁僅稱屈宇明等4人應將敦化北路房地價值扣除系爭補償費後即1,321萬1,748元，屈宇明等4人各應補償其330萬7,937元云云（見原審卷一第27頁），並未主張系爭遺囑侵害其特留分，難謂合法行使扣減權。則屈宇仁主張其於107年4月30日行使侵害特留分之扣減權云云，亦不足採。
⑶至屈宇仁主張法院未行使闡明權云云，惟按民事訴訟法為擴
大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，固於89年2月間增訂第199條之一之規定，然仍以原告「已」陳述之事實及其聲明，於實體法上得主張數項法律關係而原告不知主張時，審判長始須曉諭原告於該訴訟程序中併予主張，以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。倘原告於事實審未為該陳述及聲明，縱各該事實與其已主張之訴訟標的法律關係有關，本於當事人處分權主義及辯論主義，審判長仍無闡明之義務（最高法院93年度台上字第18號民事判決意旨參照）。查，遍觀前揭民事準備書狀及本件卷證均未見屈宇仁陳述系爭遺囑侵害其特留分，審判長自無闡明之義務，附此敘明。
⒉綜上，附表一編號1、2、3所示遺產係於104年1月22日依系爭
遺囑之內容辦理系爭繼承登記，屈宇仁於107年4月30日提起本件訴訟，迄於112年3月17日始行使特留分扣減權（見本院卷九第445頁），則屈宇仁之特留分扣減權，依前揭說明，應類推適用民法第1146條規定，自屈宇仁主張知悉（107年4月30日）其特留分被侵害之時起算，已逾2年除斥期間而消滅。則屈宇仁依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第179條、第759條前段規定，請求屈宇明等4人應塗銷於104年1月22日所辦理之系爭繼承登記，並與屈宇仁、董雅賢之遺囑執行人共同辦理上開房地之繼承登記云云，不應准許。
㈣屈文波所遺遺產分割方式⒈按繼承人自繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上之一切
權利義務，且分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第1148條、第1151條所明定，該承受被繼承人財產上之一切權利義務者，不以積極或消極財產為限，即為財產上之一切法律關係，若非專屬被繼承人之地位、身分、人格為其基礎者，亦當然移轉於繼承人承受。是被繼承人所遺不動產、有價證券、債權、債務等，有為一體分割，分配於繼承人之必要（最高法院105年度台上字第2296號判決意旨參照）。次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，為民法第830條第2項所明定。準此，公同共有遺產之分割，於共有人不能協議決定分割方法時，依民法第830條第2項準用第824條第2項、第3項，法院應命為下列之分配：⑴以原物分配於各共有人；⑵原物分配，並以金錢補償共有人中未受分配，或不能按其應有部分受分配者；⑶原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。又民法第1164條所定之遺產分割，其目的在於遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅。所謂應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，因此分割遺產並非按照應繼分比例逐筆分配，而應整體考量定適當之分割方法，法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決，不受繼承人所主張分割方法之拘束。
⒉屈文波所遺遺產如附表一編號1至4號敦化北路房地、編號5至
7號所示之存款、編號8至10號之債權債務，核屬民法第831條所定之財產權，均得成為法院裁判分割之客體，分割方法如下：⑴編號1至4號敦化北路房地部分
按民法第1165條第1項規定，被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。經查，依系爭遺囑內文第2條記載：「敦化北路155巷66弄48號之3房屋（應係包含房地即編號1至3），分給屈宇光、明、傑、儀四人，屋頂（即編號4）是宇明自己錢蓋的，由宇光負責處理後多給他50萬元，再4人平均分配」(見家調卷第45頁）。則依系爭遺囑就敦化北路房地定有分割遺產之方法，兩造亦表明尊重屈文波遺囑所指定之分割方法（見本院卷十第553頁），是敦化北路房地應分配予屈宇明等4人，並以原物分割，各按1/4比例分割為分別共有。是屈宇明等4人所主張前揭分割方法，並辦理系爭遺囑繼承登記，應予准許。
⑵編號5至7號存款、8至10號債權債務部分①按遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民
法第1150條定有明文。所謂遺產管理之費用，具有共益之性質，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用，如事實上之保管費用、繳納稅捐等均屬之，至於被繼承人之喪葬費用，實際為埋葬該死亡者有所支出，且依一般倫理價值觀念認屬必要者，性質上亦應認係繼承費用，並由遺產支付之（最高法院109年度台上字第89號民事判決意旨參照）。本件兩造分別主張自屈文波遺產扣減之金額，應於此部分存款金額支付等語，審酌如下：
屈宇仁部分
屈宇仁主張應自屈文波遺產扣減6萬6,600元之神桌祭祀費用予伊云云，固提出松山佛具店收據為憑（見原審卷二第421頁）。然觀之前開神桌收據係屈宇仁於97年1月7日所購，非屬屈文波之喪葬費或依一般倫理價值觀念之必要費用，性質即非繼承費用，不得就屈文波支付。
屈宇明等3人部分
屈宇明等3人主張其等墊付屈文波必要醫療及喪葬費用共44萬6,393元（見原審卷三第295頁），及支出管理屈文波遺產敦化北路房地之房屋稅、地價稅，共12萬5,004元（見原審卷三第337頁），合計57萬1,397元，屬繼承費用，應自屈文波所遺此部分遺產先予扣減等語。查：
⓵屈宇明等3人主張其等於屈文波住院時，為其支出甦醒球9,9
00元、氣切軟管5,500元、萬安葬儀社費用16萬1,650元、骨灰罈80,000元、火葬規費2,000元、死亡診斷書1,100元、家人黑衣等服飾1,178元，合計26萬1,328元，業據提出南榮貿易股份有限公司94年1、2月統一發票、簽收收據、93年11、12月統一發票、萬安國際股份有限公司收據、免用統一發票收據、臺北市殯葬管理處其他收入憑單、長庚醫院醫療費用收據、彩菱商行94年1、2月統一發票在卷可參（見原審卷三第297頁、第317頁、第319頁、第327頁至第333頁、第335頁），核為屈文波所支出之必要及喪葬費用，且為屈宇仁所不爭執（見本院卷四第99頁），堪認屈宇明等3 人主張為真實，其等所代墊之26萬1,328元，核屬繼承費用，得由遺產中支付之。又屈文波之醫療費用5萬8,240元（附表一編號10）部分，業據屈宇明等3人提出長庚紀念醫院醫療費用收據在卷可參（見原審卷三第325頁），非屬繼承費用，然性質上屬於屈文波生前債務，雖不得自遺產扣減，然得列為遺產債務予以扣除。屈宇明等3人另主張為屈文波代墊之住院用品共9,705元及毛巾費用7,600元，應自遺產中扣減云云，然屈宇明等3人並未證明住院用品係為屈文波所支出，毛巾費用係供全體繼承人辦理喪葬事宜所用，則其等此部分主張，不應准許。至屈宇明等3人主張屈宇明購買中藥貼布12,000元、傅廷偉購買屈文波住院用品1,920元、教堂費用47,000元、奉獻費用11,000、祭拜品共17,000元及其他支出20,600元云云，均未提出收據以供本院斟酌，此部分主張，不應准許。
⓶屈宇明等3人自94年5月11日起至103年11月3日止，墊付敦化
北路房地之房屋稅2萬9,879元、地價稅7萬4,188元及房屋保險費2萬0,937元，共計12萬5,004元（見原審卷三第337頁），提出臺北市稅捐稽徵處各年度房屋稅、地屋稅繳款書、臺灣產物保費收據在卷可證（見原審卷三第339頁至第363頁），核均屬遺產管理費用，為屈宇仁所不否認（見本院卷四第99頁），堪認屈宇明等3 人之主張為真實，該代墊金額得由遺產扣減。
⓷綜上，屈宇明等3人主張繼承費用為38萬6,332元（261,328+
125,004=386,332），惟其等自承已自屈文波如附表一編號7帳戶提領84,000元支付屈文波之喪葬費用（見原審卷三第289頁），上開84,000元應自扣減金額中扣除，則屈宇明等3人得主張扣減之金額為30萬2,332元(386,332-84,000=302,332
)。屈宇仁雖主張屈宇明等3 人係盜領該84,000元，不得扣減云云，然屈文波於系爭遺囑內文第3條已表明其喪葬費用，由銀行存款支付，已如前述，足認屈宇明等3人非盜領該84,000元，屈宇仁此部分主張，顯無可採。至屈宇仁主張屈宇明等3人自第三人所收奠儀應自得扣減之金額中扣除云云，然依我國民間習俗，奠儀乃第三人（通常為被繼承人及繼承人之親友）贈與繼承人或與被繼承人同居家屬之禮金，而使受贈人終局取得奠儀之所有權，惟受贈人有權處分之。屈宇明等3人所收之奠儀係第三人對其等表示哀悼所為之贈與，其等取得該奠儀之所有權，顯與得自屈文波遺產先行扣減之費用無涉，屈宇明主張屈宇明等3人收取之奠儀，應自前揭扣減金額中扣除云云，並無依據，難以採信。
⓸屈文波之銀行存款遺產部分，經扣減屈宇明等3人所支出之30
萬2,332元，尚有69萬6,891元（計算式：999,223-302,332=696,891）。
②再按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，
應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，同法第1172條亦有明訂。又被繼承人所遺債務，即為遺產之一部分，應併予分割；而繼承人對被繼承人享有債權，為方便遺產分割之實行，及期共同繼承人間公平，於遺產分割時，得由被繼承之遺產，扣除該繼承人所應繼承被繼承人所遺債務之應繼分及應享有之債權數額後，再行分割遺產。查屈文波銀行存款遺產如附表一編號5至7所示銀行存款，合計99萬9,223元。而屈宇明等3人為屈文波支出喪葬費用及遺產管理費用共30萬2,332元；屈文波積欠屈宇明等3人醫療費用5萬8,240元如編號10所示，已如前述，均得先由上開存款金額中支付予屈宇明等3人。又屈文波生前積欠屈宇光之借款28萬2,900元如編號9所示，此部分並非不能分割，則應原物分割，由兩造按附表二「應繼分」欄所示比例分割。經扣除屈宇光所應繼承該債務1/6即4萬7,150元（282,900÷6=47,150），依前揭說明，屈宇光享有之23萬5,750元債權（282,900-47,150=235,750），亦得由上開銀行存款中先扣除，再分割遺產。
是附表一編號5至7之存款，經扣除後前揭各項金額，餘額為40萬2,901元(999,223-302,332-235,750-58,240=402,901)及孳息。本院斟酌該金額得以分割及公平原則等情，認上開金額及孳息應原物分割，由兩造按附表二「應繼分」欄所示比例分割。惟屈宇仁應先扣還編號8所受分配之債權（詳後述）餘額即273萬5,750元後(328萬2,900元-54萬7,150元=273萬5,750元)，始得受分配。
③屈文波對屈宇仁328萬2,900元之借款債權如編號8所示，本院
斟酌借款債權之性質並非不能分割及公平原則等情，認上開債權應原物分割，由兩造按附表二「應繼分」欄所示比例分割，各分得54萬7,150元債權；且屈宇仁就此部分所受分配之債權，無庸再扣還。
七、綜上所述，屈宇仁依民法第1146條規定請求就屈文波所遺如附表一所示遺產為分割，為有理由，應予准許，爰予分割如附表一「本院分割方法」欄所示。逾此部分請求，不應准許。原審就屈文波所遺如附表一所示遺產範圍及分割方法既與本院不同，應認屈宇仁及屈宇明等3人之上訴，均有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於屈宇仁之請求不應准許部分，原審為屈宇仁敗訴之判決，經核並無不合，屈宇仁上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另裁判分割遺產之形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受起訴聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同，實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題。故由兩造依所受分配財產之情形，按如附表二「訴訟費用負擔」欄所示比例負擔訴訟費用，始屬公允，爰諭知如主文第4項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件屈宇仁上訴為一部有理由、一部無理由，屈宇明等3人上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 呂淑玲法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
書記官 黃雯琪附表一編號 本院認定遺產範圍 權利範圍或金額(新臺幣元) 本院方割方法 1 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（編號1-4合稱敦化北路房地） 權利範圍1/4 原物分割，由屈宇明、屈宇光、屈宇儀、孫國瑜，按應有部分按1/4比例，分割為分別共有。 2 臺北市○○區○○段○○段000000地號土地 權利範圍8/416 3 臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路000巷00弄00號4樓建物 權利範圍全部 4 編號3建物之頂樓加蓋 全部 5 臺灣銀行敦化分行存款 92萬8,879元及孳息 ⒈編號5至7存款金額共99萬9,223元（928,879+69,301+1,043＝999,223)，扣除屈宇明、屈宇光、屈宇儀所支出喪葬費及遺產管理費用30萬2,332元；清償屈宇光對屈文波所享有之23萬5,750元債權及屈文波生前積欠屈宇明、屈宇光、屈宇儀之醫療費用5萬8,240元後，餘額為40萬2,901元（999,223-302,332-235,750-58,240=4022,901） ⒉40萬2,901元及孳息，原物分割，由兩造按附表二「應繼分」欄所示比例分配。 ⒊惟屈宇仁應先扣還編號8對屈文波273萬5,750元債務（3,282,900-547,150=2,735,750）後，始得受分配。 6 臺北富邦銀行敦化分行存款 6萬9,301元及孳息 7 大眾銀行敦化分行存款 1,043元及孳息 8 屈文波對屈宇仁之借款債權 328萬2,900元 ⒈原物分割，由兩造按附表二 「應繼分」欄所示比例分 配，即各取得54萬7,150元 債權。 ⒉屈宇仁所獲分配之54萬7,15 0元債權，無庸再扣還。 9 屈文波對屈宇光之借款債務 28萬2,900元 原物分割，由兩造按附表二「應繼分」欄所示比例分配。扣除屈宇光應繼承1/6即4萬7,150元債務後，編號5至7之存款先清償屈宇光所應享有之23萬5,750元債權（282,900-47,150=235,750），結算後已無餘額。 10 屈文波對屈宇明、屈宇光、屈宇儀之醫療費用債務 5萬8,240元 自編號5至7存款先清償予屈宇明、屈宇光及屈宇儀，結算後已無餘額。附表二編號 繼承人 應繼分 訴訟費用 負擔 1 屈宇仁 1/6 1/30 2 屈宇光即董雅賢之遺囑執行人 1/6 1/30 3 屈宇明 1/6 7/30 4 屈宇光 1/6 7/30 5 屈宇儀 1/6 7/30 6 孫國瑜 1/6 7/30附表三編號 項目 遺產項目及權利範圍/金額（新臺幣） 屈宇仁主張之遺產範圍及分割方法 屈宇明等4人主張之遺產範圍及分割方法 1 土地 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（權利範圍1/4） 遺產。 原物分割，兩造按附表二所示之應繼分分割為分別共有。 遺產。 依屈文波遺囑分配為屈宇明、屈宇光、屈宇儀、孫國瑜，按應有部分各1/4分割為分別共有。 2 土地 臺北市○○區○○段○○段000000地號土地（權利範圍8/416） 3 房屋 臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路000巷00弄00號4樓建物（權利範圍全部） 4 房屋 編號3之頂樓加蓋 5 債權 屈文波對董雅賢債權426萬9,902元。（門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段000號10樓之補償費） 遺產，南京東路房地是屈文波借名登記予董雅賢名下。兩造依應繼分1/6比例分割為分別共有。 非遺產。 6 債權 屈文波對董雅賢、屈宇光債權223萬5,000元 兩造依應繼分1/6比例分割為分別共有。 非遺產。 7 存款 臺灣銀行敦化分行存款92萬8,879元及孳息 應先扣減6萬6,600元之神桌祭祀費用予屈宇仁。餘額兩造依應繼分1/6比例分割為分別共有。 編號7-9之存款，應先扣減57萬1,397元喪葬費等費用予屈宇光等3人。餘額全部分配予董雅賢。 8 存款 臺北富邦銀行敦化分行存款6萬9,301元及孳息(本院卷五P201) 兩造依應繼分1/6比例分割為分別共有。 9 存款 大眾銀行敦化分行存款8萬5,043元及孳息(本院卷五P201） 10 債權 屈文波對屈宇仁有328萬2,900元債權 非遺產，且已罹於時效。 屈文波對屈宇仁之91年間借款債權。該債權應按附表二之應繼分比例分配。縱罹於時效，仍得依民法第1172條扣還予全體繼承人，按附表二之應繼分比例分配。 11 債務 屈文波對屈宇光有28萬2,900元債務 非遺產，且罹於時效。 應自屈文波編號7-9之存款扣除予屈宇光。