臺灣高等法院民事判決108年度重家上字第62號上 訴 人 即附帶被上訴人 乙○○訴 訟代理 人 陳彥嘉律師被 上訴人 即附 帶上訴 人 己○○訴 訟代理 人 林智群律師上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，上訴人對於中華民國108年8月8日臺灣臺北地方法院106年度婚字第320號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於112年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命乙○○給付己○○逾新臺幣陸佰捌拾肆萬柒仟貳佰陸拾玖元本息部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，己○○在第一審之訴駁回。
乙○○其餘上訴駁回。
己○○附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔百分之八十二，餘由己○○負擔；關於己○○附帶上訴部分，由己○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，同法第446條第1項定有明文。上開規定於家事訴訟事件準用之，此觀家事事件法第51條規定即明。上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱其名）上訴聲明原為：㈠、原判決關於：⒈命乙○○給付夫妻剩餘財產差額分配新臺幣（下同）839萬9,610元，及自民國106年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分；⒉駁回乙○○後開第三項請求部分及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡、上開廢棄⒈部分，被上訴人即附帶上訴人己○○（下稱其名）於第一審之訴駁回。㈢、上開廢棄⒉部分，己○○應給付乙○○359萬8,318元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自106年10月起至兩造判決離婚確定之日止，按月於每月5日前給付乙○○4萬5,000元。嗣於本院審理期間，乙○○變更上開㈢、部分之上訴聲明，僅請求己○○應給付乙○○關於離因損害之100萬元本息（見本院卷㈠第267頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
、己○○本訴主張：兩造於88年7月18日結婚，未約定夫妻財產制，以法定財產制為其夫妻財產制，嗣伊向法院請求宣告改用夫妻分別財產制，業於105年12月30日裁定准許，兩造法定財產關係消滅。伊於108年4月26日訴請裁判離婚，兩造合意以105年12月30日作為計算剩餘財產之基準日（下稱基準日）。伊於基準日之婚後財產，以附表一編號1～9所示積極財產扣除附表三編號4所示消極債務為負數，應以零元計。乙○○現存之婚後財產則如附表二編號1～10、附表四編號1、2、4～8所示積極財產，扣除附表二編號11之消極債務，再追加計算附表四編號3、9～11所示財產，且附表四編號12所示債務於基準日不存在，總計應為1,921萬6,778元，伊自得請求分配兩造剩餘財產差額之半數960萬8,389元，爰依民法第1030條之1第1項規定，求為命乙○○如數給付之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。反請求答辯：乙○○就兩造婚姻發生破綻亦有過失，自不得依民法第1056條第2項規定請求伊賠償非財產上之損害等語。
、乙○○則以：除附表一外，己○○尚有附表三編號1～3所示財產，且因己○○為惡意處分，應再追加計算附表三編號5～18之財產，並否認己○○有附表三編號4所示婚後債務。再者，己○○於兩造婚姻期間對家庭生活貢獻度極低，既有婚外不倫亦有奢侈浪費行為，自應調整或免除其剩餘財產分配差額。又己○○自100年1月起至108年10月止此段期間內，僅支出家庭生活費用60萬6,376元，伊為己○○代墊2名子女之扶養費617萬8,432元，己○○勝無法律上之原因而受有伊代墊扶養費之利益，伊自得依不當得利之法律關係主張抵銷等語，資為抗辯。並提起反請求主張：兩造離婚既係肇因於己○○之過失，伊得依民法第1056條第2項規定請求賠償精神慰撫金100萬元，求為命：己○○應給付乙○○100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。
、原審判決：㈠、乙○○應給付己○○關於夫妻剩餘財產分配差額839萬9,610元本息，㈡、駁回乙○○關於離因損害賠償之請求。
乙○○不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠、原判決關於：⒈命乙○○給付839萬9,610元，及自106年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分；⒉駁回乙○○後開第3項請求部分及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡、上開廢棄⒈部分，己○○在第一審之訴駁回。㈢、上開廢棄⒉部分，己○○應給付乙○○100萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷㈠第267頁）。己○○則答辯聲明：上訴駁回，並就其敗訴部分提起一部附帶上訴，附帶上訴聲明為：㈠、原判決關於駁回己○○後開第二項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。㈡、上開廢棄部分，乙○○應再給付己○○120萬8,779元，及自106年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息【未繫屬本院者，不予贅述】。乙○○對附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。
、兩造於88年7月18日結婚，婚後育有已成年子女戊○○（92年1月22日生）、未成年子女庚○○（94年5月31日生）；己○○於105年間向法院聲請宣告改定夫妻分別財產制，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於105年12月30日裁定准許；己○○嗣於108年4月26日提起離婚及分配剩餘財產差額等訴訟，兩造於本件合意以105年12月30日夫妻剩餘財產差額分配之基準日，並於109年3月6日經原法院以106年度婚字第320號判決准予兩造離婚確定等情，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷㈢第363至364頁），並有兩造戶籍謄本、原法院105年度家婚聲字第25號裁定、兩造稅務電子閘門財產所得調件明細、本院民事判決確定證明書等件可證（見原審卷㈠第33頁、第91至102頁、本院卷㈠第201頁）。此部分事實明確，可以認定。
、關於夫妻剩餘財產差額部分：
㈠、己○○於基準日並無剩餘財產。⒈查己○○之婚後財產，其中如附表一編號1～9所示合計共21萬1,
076元，為兩造於本院審理時所不爭，並有中華郵政股份有限公司儲字第1070104982號函附歷史交易明細、富邦人壽保險股份有限公司107年3月12日富壽權益（客）字第1070001031號函附保單資料可證（見原審卷㈡第169至395頁、第101至103頁），此部分事實明確，可以認定。
⒉附表三編號1～3所示之財產，依民法第1017條第1項前段規定，應推定為己○○之婚後財產：
乙○○主張己○○另有如附表三編號1～3所示之婚後財產，惟為己○○所否認，並抗辯：附表三編號1～3均屬婚前財產而不應列計云云。惟按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產，民法第1017條第1項前段定有明文，當事人欲推翻上開法律規定之推定事實者，依民事訴訟法第277條前段規定，即應就此利己事實負舉證之責任。查，附表三編號1～3所示財產價值，已為兩造於本院審理時所不爭（見本院卷㈢第278至279頁、第353至354頁），並有全球寶石鑑定研習中心111年5月27日函附鑑定鑑價清冊可資佐證（見本院卷㈢第265至271頁）。己○○固抗辯附表三編號1～3所示財產均為其婚前取得，惟迄至本院言詞辯論終結時，始終無法舉證推翻民法第1017條第1項規定之權利推定，揆諸前開說明，自仍應認附表三編號1～3所示財產均屬己○○之婚後財產而須列入夫妻剩餘財產差額分配。己○○辯以乙○○並未舉證證明附表三編號1～3所示財產為己○○婚後取得云云，核與民法第1017條第1項前段規定有違，核與舉證責任分配法則有違，並不可採。
⒊附表三編號4之債務為己○○之婚後債務：
己○○主張其於婚後因投資失利、財務狀況不佳而多次向銀行借貸，故於基準日尚有292萬1,000元貸款並未清償完畢等情，業據其提出財團法人金融聯合徵信中心會員（下稱聯徵中心）報送授信資料明細可參（見原審卷㈢第287頁）。而依上開明細顯示，己○○於基準日尚積欠：①凱基商銀中和分行54萬8,000元、②台新銀行忠孝分行182萬5,000元、③大眾銀行（合併後為元大商銀，下同）桃園分行44萬1,000元、④大眾銀行桃園分行10萬7,000元，以上共計292萬1,000元。乙○○空言否認己○○於基準日尚有如附表三編號4之上開債務項目及金額存在云云，並無可採。乙○○雖抗辯：己○○於婚姻關係存續期間內並無貸款必要，且與附表三編號5～18之追加計算部分有關連性，是附表三編號4之貸款債務自均不應列計為婚後債務予以扣除云云。然己○○於兩造婚姻期間如何申請貸款並為支配使用，屬其個人理財之自由，自不能僅因乙○○主觀上臆測己○○並無貸款之需求，即謂己○○於基準日之婚後債務並非真正，或其於基準日仍未清償完畢之債務不應列計扣除。乙○○就此所辯，仍無可取。
⒋附表三編號5～18均不應追加計算為己○○之婚後財產：
⑴按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制
關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項定有明文。
夫或妻於法定財產制關係消滅前5年內處分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產，依民事訴訟法第277條規定，應由主張夫或妻之他方為減少己方對於剩餘財產分配而故為處分者，就其事實負舉證之責。
⑵關於己○○婚後貸款（即附表三編號9～18）部分：
①附表三編號15部分：兩造係於105年12月30日經原法院裁定准
許改用夫妻分別財產制，因附表三編號15貸款日期為100年9月13日，發生於兩造法定財產制關係消滅回溯5年（即100年12月31日）以前，核與民法第1030之3第1項追加計算之要件尚有不合。乙○○請求追加計算此部分貸款為己○○之婚後財產，即屬無據。
②附表三編號9～14、16～18部分之貸款固均係發生於兩造改用分
別財產制前5年內，惟上開貸款發生期間為101年2月9日至105年10月14日，對照於前述聯徵中心授信資料明細，可知己○○原本各係向凱基銀行、台新銀行、大眾銀行訂約借款70萬元、5萬元、200萬元、52萬元及11萬元（共計338萬元），惟於基準日時則僅欠負54萬8,000元、0元、182萬5,000元、44萬1,000元、10萬7,000元（共計292萬1,000元），且中間未有逾期金額發生（見原審卷㈢第287頁），足見己○○在向銀行貸款後規律清償債務45萬9,000元。苟己○○有意藉由貸款而增加自己婚後負債，大可放任債務遲延遭加計利息或違約金，又何必正常履約付款（償還率約百分之12左右），此已與一般惡意處分財產之行為常態有所不合。又己○○固係於103年9月7日晚間11時16分傳送訊息予乙○○表示：「這幾年，我覺得無法再和妳一起生活，這幾年也一直想跟妳說，我們離婚好嗎？」等語（見桃簡卷第12頁），兩造且自斯日起即正式分居，惟己○○既於103年9月5日、同月6日仍會以簡訊告知乙○○自己將何時返家或是否先行鎖門（見同上頁），則依上開簡訊發送時間及內容，自可見己○○主觀上雖於103年以前幾年，即開始對兩造婚姻生活品質有所不滿，但亦非不願嘗試繼續與乙○○磨合相處，則於此情況下，己○○是否早於103年9月7日前即已在內心佈局而有脫免財產、增加分配以惡意增加自己債務之心機，亦有可疑。再由己○○於基準日時之郵局存款餘額僅有2,210元，且己○○並曾為清理自己債務而向聯徵中心聲請消債條例前置協商專用之債權人清冊，其上除上開貸款外，亦有總計10萬8,679元之未到期待付款之信用卡債務，有該中心106年7月6日金徵（業）字第1060005350號函附己○○債權人清冊可參（見原審卷㈠第421至428頁），顯見依己○○於聲請分別財產制前後之經濟狀況及資力，即令不為附表三編號9～14、16～18所示之貸款，恐亦已無剩餘財產可提出以分配差額，尤難僅因己○○於上開時間向銀行貸款，即認其係為惡意處分自己財產。此外，乙○○復未能舉證證明己○○究係如何惡意以附表三編號9～14、16～18部分之貸款而增加負債，則其空言主張應追加計算此部分之貸款金額為己○○之婚後財產云云，自非有據。
⑶關於己○○之婚後匯款（即附表三編號5～8）部分：
①附表三編號5及編號6部分：
查己○○於附註一、二所示交易日期各以自己郵局及台新銀行帳戶匯款各34萬2,723元、13萬1,498元至訴外人廖偵吟之所有中國信託商業銀行帳戶內之事實，為兩造於本院審理時所不爭，並有中華郵政股份有限公司歷史交易清單、廖偵吟之中國信託存款交易明細可證（見原審卷㈡第225至239頁、本院卷㈡第77至93頁、第70至71頁附表）。又己○○就其匯款予廖偵吟之原因，於本院審理時已表示：伊係因向廠商購買設備，經廠商要求向廖偵吟之帳戶為匯款，才會有附表三編號
5、編號6之匯款記錄發生（見本院卷㈠第222頁），而廖偵吟（因懷有雙胞胎且罹患有妊娠高血壓以致身體狀況始終無法到庭證述）則於本院審理期間先後3次提出書狀表示：伊之中國信託帳戶係伊協助處理書籍出版或安排研討會所得報酬，因為時間相隔已久，伊也對工作內容細節印象模糊，相關憑證亦早已丟失，已經想不起來也不能逐筆說明等語（見本院卷㈡第149頁、第185頁、第247頁）。乙○○雖提出廖偵吟之臉書貼文及照片、研究生李長恩之碩士論文封面及謝詞為證（見本院卷㈠第301至303頁、第335至337頁），主張己○○並非與廖偵吟互不相識云云。惟不論廖偵吟是否與己○○相識，上開匯款紀錄既與實驗室事務之處理有關，自無從推認己○○有何藉由匯款至廖偵吟帳戶而為惡意處分之行為，此由觀諸己○○所使用之郵局或台新銀行帳戶於匯款予廖偵吟後均未再見諸廖偵吟有何回流資金之交易情形，益顯明瞭。乙○○單以己○○並非不識廖偵吟為由，即當然推認己○○以附表三編號5、6所示對廖偵吟之匯款均係出於惡意處分云云，尚不可取。
②附表三編號7部分：
查己○○於103年1月至104年11月此段期間內，於附註三所示交易日期，以自己郵局帳戶共計匯款27萬2,700元至訴外人陳先莉合庫帳戶內之事實，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷㈢第74頁、卷㈡第72頁附表），並有合作金庫商業銀行建國分行107年10月26日合金建國字第1070004143號函附陳先莉帳戶於101年1月至105年12月之交易明細可參（見本院卷㈡第89至93頁）。觀諸上開明細及乙○○所製作匯款明細所載，己○○係每月匯款1萬2,000元至陳先莉帳戶，時間則係自103年1月2日起至104年11月2日止（見本院卷㈡第71至72頁），其按月、小額固定匯款之方式，核與己○○於本院審理時到庭所陳稱：陳先莉係伊房東，當初係因合作廠商要租房子而想要刪減計畫案預算，後來改由從伊的計畫案去支付租金，所以才會有匯款紀錄發生（見本院卷㈠第222頁）之情，尚無不合。乙○○雖質疑：國立大學之研究計畫並無租屋必要，亦無須給付房租云云，惟己○○已表明伊係因合作廠商有意承租房屋使用而想要刪減計畫案預算，才會從伊之研究計畫中加以支付，可見並非己○○本人因執行研究計畫而有承租房屋之需求，又己○○為免破壞與合作廠商間之關係，故而同意藉由代付房租以達廠商希望刪減預算之要求，亦難認有何背於常情之處。至乙○○所提教育部民意信箱回信郵件，其上固載：「經主計室查核，己○○副教授自101年1月1日起至104年12月31日代墊超過1萬元以上支出，並無代墊任何經費給廖偵吟和陳先莉」等語（見本院卷㈡第109頁），惟己○○上開以自己郵局帳戶匯款至廖偵吟、陳先莉帳戶內之交易記錄，既均係透過廠商指示辦理，則在各該計畫之會計科目登載上當不會顯示廖偵吟或陳先莉之姓名或交易原因，仍不足以資為己○○有何惡意處分財產以求增加剩餘財產分配之情事。乙○○主張己○○以附表三編號7所示之匯款交易而為惡意處分云云，即無可取。
③附表三編號8部分：
查己○○於103年1月2日至105年2月1日此段期間內，於附註四所示交易日期，以自己帳戶共計匯款23萬4,725元至其胞姐丁○○所有台北富邦銀行瑞湖分行帳戶，為兩造所不爭執，並有該分行107年8月7日北富銀瑞湖字第1070000028號函附帳戶交易明細及乙○○所製作之轉帳附表可參（見原審卷㈢第161至192頁、第53頁）。依上開明細及附表所示，可見己○○自103年1月2日起即按月固定匯款至丁○○帳戶，金額不大但固定規律，客觀上已難認係為減少自己剩餘財產之分配所為惡意減少自己資金之行為。參以己○○於原審表示：伊係因先前於101年7月12日、102年2月21日、同年6月26日、10月4日向胞姐丁○○借款10萬元、5萬元、2萬元、5萬元，共計22萬元，始自103年1月2日起開始匯款清償所欠丁○○債務等語（見原審卷㈣第171頁），並提出丁○○於上開日期匯款予己○○之匯款委託書（證明聯）影本為證（見同上卷第175至177頁），足見丁○○與己○○間之匯款往來金額數字相當，益徵己○○抗辯其係為清償借款而固定持續向丁○○之帳戶匯款等語，應非子虛。此外，乙○○復未能舉證證明己○○究係以如何惡意處分自己婚後財產以增加自己剩餘財產分配之情事，則其主張應追加計算附表三編號8所示之匯款為己○○之婚後財產云云，仍無可採。
⒌從而，己○○之婚後積極財產如附表一編號1～9所示共計21萬1,
076元、附表三編號1～3所示各5,000元、52萬6,000元、2萬7,000元，婚後消極債務則如附表三編號4所示292萬1,000元，至於附表三編號5至18所示婚後匯款或貸款均非己○○之惡意處分行為而不應追加計算。準此，己○○現存婚後財產與其所負債務兩相抵扣後，其剩餘財產為負數，應以零元計算。
㈡、乙○○於基準日之剩餘財產為1,679萬3,458元：⒈查乙○○之婚後積極財產，其中如附表二編號1～10所示合計34
萬6,216元，以及婚後消極債務即附表二編號11所示102萬4,376元，為兩造於本院審理時所不爭，此部分事實明確，可以認定。
⒉附表四編號1為乙○○之婚前財產：
⑴按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有
。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產，此觀民法第1017條第1項前段規定即明，是依民事訴訟法第277 條規定，固應由主張為婚前財產之夫或妻就其事實負舉證之責，惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
⑵查乙○○主張附表四編號1所示和桐公司股票均係其婚前所購入
等語，並提出其於兩造結婚前之88年6月25日買進和桐公司股票1,000股之客戶交易明細表為證（見本院卷㈠第533頁），堪認乙○○主張附表四編號1所示和桐公司股票為其婚前財產，並非全然無據，己○○復無法舉出反證證明附表四編號1所示和桐公司股票應屬婚後財產而非婚前即已購入，揆諸前開說明，自應認附表四編號1所示和桐公司股票為乙○○之婚前財產，不予列計為夫妻剩餘財產差額分配之範圍。
⒊附表四編號2房地（下稱木新路房地）並非乙○○因受己○○贈與而無償取得之婚後財產：
乙○○雖抗辯：木新路房地係己○○為感念伊之付出而無償贈與予伊云云，並舉證人戊○○、庚○○、丙○○及甲○○於原審及本院之證詞及土地建物登記謄本為證（見原審卷㈠第117至119頁），惟為己○○所否認。查證人戊○○（兩造所生長子）於本院固證稱：木新路房地是父親購入送給母親，伊印象中父親說過兩次，其中一次是在伊小學一年級的時候，父親在家裡客廳前告訴伊及妹妹庚○○云云（見本院卷㈠第371頁），且證人庚○○（兩造所生長女）亦附和其詞，於本院證述：伊還沒有上幼稚園的時候，當時還沒滿6歲，就有在家裡客廳聽到父親對伊及戊○○說，木新路房地是其送給媽媽的云云（見本院卷㈠第377頁）。惟戊○○於原審審理時，經詢及是否知悉木新路房地為何人所有時，僅稱：「本來就是媽媽的，因為都是媽媽繳貸款，……，爸爸還沒離家出走時，爸爸付貸款，……，後來爸爸離家出走，媽媽找工作，所以貸款就是媽媽繳的……」、「（房子爸爸媽媽都有繳貸款，為何你認為是媽媽的？）因為爸爸已經沒有幫忙付貸款，全部都是媽媽跟阿嬤這邊付，現在還在付款，媽媽課後班薪水也不高」等語（見原審卷㈣第253頁），又依證人丙○○（乙○○表姊）於本院審理時證述：己○○於94年1月10日當天有跟伊講，說他很感謝乙○○願意嫁給他，還有在他唸書時靠她工作養家，己○○才會買房子送給乙○○云云（見本院卷㈠第379頁），惟丙○○自稱其平日均會與乙○○保持聯繫，此由徵諸丙○○事後所提出之筆記本上屢屢記載「明慧家」之行程記錄可明，丙○○與乙○○間感情深厚、關係緊密，惟依卷附土地及建物登記謄本所載，乙○○早於91年5月24日即已買賣為登記原因取得木新路房地所有權（見原審卷㈠第117至119頁），倘乙○○確因深受己○○疼愛而獲贈木新路房地，衡情定會將內心因受贈人生重要資產之澎湃難抑喜悅於第一時間傳遞、分享給親友，又豈會延至乙○○入住木新路房地多時後之94年1月間，始向丙○○談及有關木新路房地買受及所有權歸屬事宜，顯與常情有違。至證人甲○○（乙○○胞兄）雖亦證稱：己○○於戊○○出生滿月時，曾在伊叔叔面前表示伊要買房子來送給乙○○云云（見本院卷㈠第384頁），惟乙○○早於91年春節期間因偕同己○○返回高雄婆家過農曆新年時，即以欲買屋為由，向己○○母親辛○○及胞姐丁○○借款，嗣經辛○○及丁○○訴請乙○○應返還借款，由本院以105年度上字第509號判決（下稱本院借款判決）乙○○應返還辛○○、丁○○58萬5,000元、47萬5,000元確定等情，有本院上開案號民事判決書在卷可稽（見原審卷㈢第31至43頁），倘己○○當初確有意贈與木新路房地予乙○○，乙○○又何必親自開口向己○○母親及胞姐借款購屋？在在足見兩造間並未就己○○贈與木新路房地與乙○○達成意思表示合致。實則綜觀證人戊○○、庚○○、丙○○、甲○○上開證詞，無非均係證述其等均曾見聞己○○表示要將木新路房地贈送予乙○○之經過，惟縱令己○○曾有為上開表示，以己○○當時之經濟狀況不佳、甚至乙○○尚且自行開口單獨向己○○親友借款等情境觀之，自難認己○○有意贈與木新路房地予乙○○之意思，而僅得認己○○婚後出資購買木新路房地並登記於乙○○名下，係為兩造共同生活及子女所需，再佐以夫妻之一方出資購置婚姻家庭生活必需之不動產作為婚後財產，而僅登記為其中一方所有，亦非罕見，此外，乙○○復未能舉出其他證據證明己○○當初究否係基於贈與之意思，而指定將其所買受之系爭木新路房地登記於乙○○名下，則乙○○主張木新路房地為己○○婚後無償贈與之財產而不得列計為婚後財產云云，即無可取。
⒋附表四編號3所示財產於基準日已不存在，不予列計為乙○○之
婚後財產，惟附表四編號4～8所示之財產部分，乙○○雖於基準日已非要保人，但仍應追加計算為乙○○之婚後財產：
⑴附表四編號3於基準日時不存在，非屬乙○○之婚後財產：
稽諸卷附乙○○之郵政簡易人壽保險終止付款憑單，上載乙○○於104年12月2日依保險金額為60萬元之主約，領回45萬8,894元（保單價值準備金418,997元＋預繳保險費40,300元－保費折扣403元＝45萬8,894元），有上開憑單在卷可稽（見本院卷㈡第57頁）。乙○○固不否認曾於上開時日領回金錢，惟抗辯：領回保險金額後均係用以清償對丙○○之借款，並提出借據1紙為證（見原審卷㈠第115頁）。對照於附表二編號1所示乙○○之郵局存款於基準日時僅剩5,179元，遠少於上開因終止保單所領回之金額，併佐以證人丙○○（乙○○表姊）於本院審理時證稱：借據上所載的42萬元，乙○○已經還清，是乙○○把一張儲蓄險解掉之後先還給伊的等語（見本院卷㈠第383頁），益徵附表四編號3所示乙○○因終止保險後所領回之款項45萬8,894元於基準日已不存在。至己○○空言質疑乙○○領回款項後並非用以清償對丙○○之借款債務云云，惟並未舉出確切反證，復與乙○○附表二編號1所示帳戶於基準日之餘額不合，己○○就此所為主張，即無可採。
⑵附表四編號4～8部分應追加計算為乙○○之婚後財產：
按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項定有明文。
稽諸乙○○於富邦人壽之保單資料，有關附表四編號4～8所示保險契約之原要保人均為乙○○，被保險人分別為乙○○本人（附表四編號5、6、7）或庚○○（附表四編號4、8），嗣於基準日時之要保人均改為乙○○之母親壬○○、斯時之保單價值準備金則如附表四編號4～8之金額，有富邦人壽保險股份有限公司108年1月25日富壽權益（客）字第1080000384函附富邦人壽保單資料足證（見原審卷㈣第105至107頁）。乙○○雖抗辯：附表四編號4～8所示之保單要保人於基準日均已非伊本人，自不得列計為婚後財產云云，惟依證人壬○○（乙○○之母）於原審證述：因為己○○要鬧離婚，伊怕錢被分走，伊要把錢拿回來，才會把乙○○的保險過戶到自己名下等語（見原審卷㈣第259至260頁），足見乙○○之所以於基準日前將上開保單之要保人變更為壬○○，其目的即係意在脫免分配附表四編號4～8所示保險契約價值與己○○。依上開規定，自應將附表四編號4～8所示財產予以追加計算。乙○○抗辯上開保單之要保人均非其本人而不應列計為婚後財產云云，並不可取。
⒌附表四編號9～11均不應追加計算為乙○○之婚後財產：
⑴按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。
⑵查乙○○於基準日雖另有附表四編號9～11所示之財產，惟其中
附表四編號9部分原為乙○○於89年間因受其胞姐林雅文所託代購處理基金，林雅文唯恐自己借名之基金財產遭乙○○婚變影響而予以買回等情，有交易確認書、林雅文親書證明書（見原審卷㈠第105至107頁）；附表四編號10～11之存單各係於101年5月19日、99年4月23日到期，且於到期後均未見有新存單號碼，有乙○○之定期儲金存單歷史交易活動詳情表可參（見原審卷㈠第247、249頁），對照於兩造所不爭執之乙○○附表二編號1帳戶金額僅有5,179元，可見於基準日時附表四編號10～11所示到期定存金額各36萬元、36萬元均已不存在，又上開定存到期時間均係發生於兩造婚變初始之際，斯時乙○○與二名子女須獨立生活並支付生活費、學費等費用，故於基準日時已花用而無剩餘，亦非違常，難認乙○○有何惡意處分之情。而己○○於本院審理時，原就上開附表四編號9～11所示財產均表明並非乙○○之婚後財產而同意不予追加計算（見本院卷㈠第522頁、卷㈡第100頁），嗣始反於自認之事實而改稱：附表四編號9～11均係發生於兩造婚姻關係期間且於基準日繼續存在，自應予以列計為婚後財產云云（見本院卷㈢第77頁），但始終並未向本院為撤銷自認之表示，亦未見主張並舉證證明其前所為之自認係出於錯誤，且與事實不符，揆諸前開說明，自仍應認為附表四編號9～11均非屬乙○○之婚後財產而不應予以追加計算。
⒍附表四編號12應屬乙○○於基準日之婚後債務：
查乙○○因本院借款判決應分別給付辛○○、丁○○各58萬5,000元、47萬5,000元，且乙○○截至本院借款判決宣判時之106年1月10日止仍欠該二人總計115萬1,973元並未清償完畢，為兩造所不爭（見本院卷㈠第523頁），並有本院105年度上字第509號民事判決書在卷可稽（見原審卷㈢第31至43頁）。洵見乙○○於基準日時對辛○○及丁○○之上開借款債務尚存在。己○○於本院審理時原已表明同意將附表四編號12列計為乙○○之婚後債務，嗣雖反於先前自認而抗辯上開債務係發於基準日之後云云，惟己○○既未向本院表明撤銷自認，且因上開借款債務雖係於基準日後始經本院判決，惟當事人間債權債務關係之成立，本不以法院宣示判決確定為其成立要件，況依本院借款判決所示，乙○○就附表四編號12之婚後債務乃係發生於91年間，尤與其事後於何時經本院宣示判決無涉，己○○就此所為抗辯，殊非有據，不足採憑。
⒎從而，乙○○之婚後積極財產應如附表二編號1～10、附表四編
號2、4～8，婚後消極債務則為附表二編號11、附表四編號12。至附表四編號1屬乙○○之婚前財產、附表四編號3、9～11於基準日均已不存在，均不應列為乙○○之婚後財產或追加計算。準此，乙○○現存婚後財產經扣除所負債務後之剩餘財產即應為1,679萬3,458元（計算式：346,216元－1,024,376元＋17,673,600元＋509,516元＋49,201元＋98,218元＋84,663元＋208,393元－1,151,973元＝16,793,458元）。
、乙○○另抗辯：己○○於婚姻期間浪費成習，又無故離家不歸且有婚外不倫行為，對伊之財產增加並無任何貢獻或助益，平均分配剩餘財產差額顯失公平，應依民法第1030條之1第2項規定免除其請求分配差額或按4比1之比例而為分配云云。惟為己○○所否認，並主張：除木新路房地應由伊多得分配外，其餘部分財產差額則可平分云云。經查：
㈠、按110年1月20日修正前民法第1030條之1第2項規定，依同條第1項平均分配剩餘財產顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。其立法意旨，在使夫妻於婚姻關係存續所累積之資產，於婚姻關係消滅而無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權、男女平等之原則。惟夫妻一方對於婚姻共同生活並無相當貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產之正當基礎時，不能使之坐享其成，獲得非分之利益。於此情形，法院自得調整其分配額或不予分配，以期公允。至法院調整之審酌標準，本即應綜合衡酌夫妻婚姻關係存續期間之家事勞動、子女照顧養育、對家庭付出之整體協力狀況、共同生活及分居時間之久暫、婚後財產取得時間、雙方之經濟能力等因素，決定有無予以調整或免除分配額之必要，不因該條修正增訂第2項、第3項，而有不同。
㈡、查兩造係自103年9月6日起正式分居，為兩造於原審所不爭，並有臺北地院105年度家婚聲字第25號宣告夫妻分別財產制之民事裁定書在卷可憑（見原審卷㈠第44頁）。惟觀諸乙○○婚後積極財產中占比高達百分之93之附表四編號2之木新路房地（計算式：17,673,600元÷18,969,807元×100％＝93％）乃係於91年間所購入，有前述土地建物登記謄本在卷足證，參以證人戊○○於原審已證述己○○在離家別居之前均有按時繳納木新路房地貸款等語明確（見原審卷㈣第253頁），併佐以本院依職權所調取兩造自88年起至105年此段期間之綜合所得稅核定通知，乙○○自92年起至102年此段期間內均未有固定薪資收入，有財政部臺北國稅局文山稽徵所111年5月23日財北國稅文山綜所二字第1110802424號函附所得稅核定通知書可參（見本院卷㈢第205至252頁），堪認己○○至少有為該木新路房地持續支付將近12年之貸款，自不能全然抹滅己○○離家別居前對於乙○○婚後財產累積之貢獻。乙○○雖抗辯己○○無故離家又有婚外不倫，而應減免分配云云，惟兩造婚姻破綻之發生，核與夫妻之一方對他造財產累積或增加之過程中有無貢獻、助力，二者尚無必然關連，此由觀諸乙○○重要婚後財產之累積均係發生於兩造婚姻發生破綻之前即可明瞭，是乙○○以事後兩造所生婚姻破綻而抗辯己○○不得為剩餘財產差額之分配，尚非有據。乙○○再主張：己○○於兩造婚姻關係存續期間內，先後於：①於100年10月間分期購買知名品牌Mikimoto之珍珠飾品3萬7,000元、102年間於銀樓消費7萬餘元、於Tiffany消費5萬5,000元、103年間於Tiffany消費7萬3,000元、104年間購買珍珠飾品10萬元並在精品店購買精品11萬7,000元；②於100年至102年間因購買茶葉而花費15萬餘元、③於100年至103年間依序花費3萬餘元、1萬餘元、4萬餘元、2萬餘元購買自用人參，並於104年、105年又花費2萬元及11萬元購買人參、燕窩；④於101～103年、105年間於演唱會售票系統消費9,100元、5,070元、19,510元、5,040元；⑤於101年、103年間於香氛保養墊消費5,560元、3,438元；⑥於102年、105年花費1萬0,376元、1萬7,300元購買洋酒等酒類；⑦自100年起平均在百貨公司消費10萬元，並於105年12月7日新光三越消費13萬5,320元；⑧經常出入高檔餐廳消費；⑨於98年起購買吉他2把、又定期每週前往西門町上每堂1,000元之吉他課；⑩自94年起遭乙○○發現己○○收藏黃石；⑪於101年起自費參加每3個月為1期、每期4萬8,000元之英文課程；⑫自100年起出門不再騎乘機車而改以計程車代步；⑬自100年起網路購買整甕補藥酒、天天吃人參還領到正官庄寄發之VIP卡；⑭自100年起雖身體無恙仍每年自費10多萬元前往臺大醫院做高端健康檢查；⑮於己○○離家後仍可收到天籟度假飯店所寄送之會員通知（見原審卷㈣第341至345頁），其消費習慣顯然揮霍浪費云云。惟己○○於兩造婚姻關係期間在臺灣科技大學擔任教職，目前並已晉為教授職等，於102年間之所得總額亦達186萬2,198元（見原審卷㈠第50頁），則自兩造88年結婚起至103年為止，己○○之總收入應至少可達千萬，則上開所述①～⑮所示之消費項目或金額衡之，尚非己○○無力負擔，參以乙○○自92年起即在家擔任家庭主婦而無薪資收入來源，並坦言己○○於正式離家別居前、均仍有按時給付家庭生活費用（見原審卷㈡第403頁、第405頁），另依戊○○所寄發與己○○之電子郵件（見原審卷㈠第399至415頁），復可見戊○○不時撒嬌央求己○○購買美國知名購物網站上之火車玩具，可見己○○並非獨善其身而絲毫不顧家人生活費用著落或對孩子購物想望毫無回應之人，是縱己○○於婚姻關係存續期間內選擇以舉債方式支應消費，充其量仍屬己○○個人理財決策行為，不能以此剝奪己○○之剩餘財產差額分配請求權。乙○○以此抗辯應減免己○○之剩餘財產差額分配云云，自不可採。
㈢、至己○○雖主張本件應以己○○：乙○○＝2：1之比例而為剩餘財產差額之分配云云（見本院卷㈢第367頁）。惟乙○○自子女出生後即長期親自照護並負責大部分家庭勞動，縱令己○○為木新路房地按月支付房貸費用，仍不能當然抹煞乙○○在婚姻關係存續期間之協力，是己○○請求應額外多受分配夫妻財產差額云云，亦非有據。
㈣、經本院綜上事證參互以析，並斟酌兩造各自對家庭付出之整體協力狀況、共同生活及分居時間之久暫、婚後財產取得時間、雙方之經濟能力等因素，認兩造婚姻關係存續期間內所發生剩餘財產之差額，應由兩造平分為妥。
㈤、從而，兩造剩餘財產之差額為1,679萬3,458元（計算式：1,679萬3,458元－0元＝1,679萬3,458元），己○○依民法第1030條之1第1項規定，得請求乙○○給付之剩餘財產差額分配之金額為839萬6,729元（計算式：1,679萬3,458元÷2＝839萬6,729元）；逾此範圍所為請求，則為無理由。
、乙○○不得依民法第1056條規定請求離因損害賠償：
㈠、按夫妻之一方，因判決離婚而受有非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，為民法第1056條第2項、第1項所明定。易言之，夫妻因判決離婚得請求非財產上之損害者，以無過失者為限。
㈡、查兩造於103年9月6日正式分居前，已屢因：乙○○單方決定戊○○戶籍地之遷徙、乙○○於104年10月間向法院對己○○胞姐丁○○聲請核發通常保護令（案列：臺北地院104年度家護字第683號）、以及因己○○家族先前借用乙○○名義購買登記高雄市華夏路房地（下稱高雄房地），事後卻遭乙○○事後要求以市價補償始願返還該高雄房地等家庭糾紛事宜以致紛爭不斷，而兩造自103年9月7日起正式別居後，幾未碰面聯繫，復為兩造所不否認，衡諸兩造於88年7月間結婚，婚齡非短，本非不能相互為調整、適應而努力恢復關係，然自分居後截至離婚起訴時（106年4月26日，見原審卷㈠第9頁起訴狀上收文戳章）為止長達將近3年期間內，彼此卻互相鮮少聞問，並達難以面對面直接溝通之陌生地步，此已與一般夫妻遇有困難互相體諒，仍能共同協調及生活截然不同，足見婚姻破綻確有持續擴大，參諸兩造分居後均未見各自有何積極安排再度共同生活之準備，甚且於本案審理期間，相互指摘對方於婚姻關係存續期間種種不是，並抱怨自己對婚姻之不滿，洵見兩造在長期分居期間，確均已無意與他方共謀尋求如何回復兩造婚姻之道，消極放任雙方因長期分離而形同陌路，致使夫妻情感蕩然無存，對彼此生活情況互不瞭解，致使兩造僅存夫妻之名，而無夫妻之實，是由兩造縱任時間之經過造成兩造間情感裂痕及破綻一再擴大而言，兩造均須負責，雖本件婚姻破綻之發生以己○○之可責性較高，惟乙○○亦非毫無過失可言，是依前開說明，乙○○依民法第1056條第2項規定，請求己○○應賠償因判決離婚所受非財產上損害云云，即屬無據。
、乙○○於本件所得主張抵銷之代墊扶養費數額總計為154萬9,460元：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。再家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，此觀民法第1003條之1第1項規定亦明。本件乙○○既以伊對己○○有民法第179條因代墊扶養費之不當得利債權得主張抵銷相抗辯，依前開規定，自應就其對己○○有前開債權存在負舉證責任。
㈡、乙○○主張其於100年1月至103年9月5日為己○○代墊家庭生活費用部分：
乙○○雖主張其於100年1月至103年9月5日兩造分居前此段期間內，為己○○代墊家庭生活費用按年度依序各為20萬2,568元、20萬2,232元、21萬3,376元、14萬6,783元（計算式：21萬6,032元×248日÷365日＝14萬6,783元，元以下四捨五入，以上共計：76萬4,959元）。惟迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見乙○○舉證證明其究係以如何方法及資金來源而為己○○代墊上開期間之家庭生活費用，參以乙○○自承其自92年起即在家擔任家庭主婦而未有固定薪資收入，並於102年起始再外出工作，則乙○○是否能有足夠財力獨立支付100年1月1日至103年9月5日此段期間內之家庭生活費用，亦有可疑。此由觀諸乙○○於原審所提出之字條或電子郵件，其上從未曾抱怨或索討己○○於分居前不給付家庭生活費用，反而感謝己○○拼命工作養育全家並不捨己○○身心承受工作壓力（見原審卷㈢第123、127、133、145、149頁），亦可明瞭。此外，乙○○復未能舉證證明其究係如何為己○○代墊家庭生活費用，則其主張於上開期間內有為己○○代墊家庭生活費，並進而據此主張與己○○之剩餘財產差額分配請求權相互抵銷，即乏所據，不足採憑。
㈢、乙○○主張其於103年9月6日起至108年10月間為己○○代墊家庭生活費或扶養費部分：
⒈乙○○主張：己○○自103年9月6日自行離家後至108年10月底為
止，除僅於103年至106年間依序給付19萬3,694元、16萬9,200元、12萬元及12萬3,482元（以上共計60萬6,376元）外，即未再負擔未成年子女扶養費或家庭生活費用等語，己○○雖不否認其僅有於上開期間內給付乙○○關於子女扶養費共60萬6,376元，惟抗辯其另有以現金給付扶養費用云云，然並為乙○○所否認，己○○復未能就其如何以現金給付扶養費用之事實舉證以實，自不足採。
⒉乙○○主張因兩造所生未成年子女戊○○、庚○○均居住在臺北市
，而請求以臺北市於103年至109年之每人每月消費支出為標準以定未成年子女每月扶養費數額，為己○○於本院審理時所不爭執，自得以此資為扶養費數額之決定標準。參以乙○○目前在安親班工作、婚後積極財產如附表二編號1～10、附表四編號2、4～8所示；己○○為知名大學教授、婚後積極財產如附表一編號1～9、附表三編號1～3所示，業經兩造各自陳明在卷，並經原審調取兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表及本院調取相關所得稅申報資料附卷可稽（見原審卷㈠第125至167頁、本院卷㈢第205至252頁）。本院斟酌兩造之學、經歷背景、資力、社會地位以及未成年子女戊○○等2人自103年9月6日起即持續由乙○○單獨實際照顧生活起居，現並經原審法院判決確定由乙○○單獨行使對戊○○等2人之親權，則乙○○因監護戊○○等2人所付出之勞力，亦非不能評價為扶養費之一部，是認本件應由己○○與乙○○各依2：1之比例分擔未成年子女戊○○等2人之扶養費用。從而，本件己○○於103年9月6日起至108年10月31日止此段期間內所應負擔未成年子女之扶養費用，即應為每人各107萬7,918元（計算式詳如附註5所示），扣除己○○於此段期間內業已支付之扶養費60萬6,376元，乙○○依不當得利之法律關係，所得請求己○○返還此段期間內之代墊扶養費金額，即應為（計算式：107萬7,918元×2－60萬6,376元＝154萬9,460元）。乙○○就此金額範圍內所為主張，應屬有據，惟逾此範圍所為主張，尚無可採。
㈣、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間之債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條、第335 條第1 項分別定有明文。是抵銷僅須二人互負債務、其給付種類相同、均屆清償期及依債務之性質無不能抵銷等四要件即得主張，不限於訴訟中抑或訴訟外均得以意思表示為之。查乙○○主張己○○因其代墊自103年9月6日起至108年10月31日止此段期間之扶養費用所受之利益為不當得利並請求加以抵銷之抗辯部分，因本案兩造當事人確實互負債務，且乙○○之主動債權（即己○○所受代墊上開期間扶養費用之不當得利）與己○○之被動債權（即本件夫妻剩餘財產差額分配債權）二者之給付種類均為金錢，並均已屆清償期限，加以本件並無因債務性質不能抵銷之情形存在，乙○○既已於本案審理期間，以上開主動債權向己○○發出對被動債權為抵銷之意思表示，則兩造間互負之前揭債務，即應按照抵銷數額即154萬9,460元部分發生抵銷之效力。經抵銷結果，己○○僅得再向乙○○請求684萬7,269元（計算式：839萬6,729元－154萬9,460元＝684萬7,269元）。
、綜上所述，己○○依民法第1030條之1第1項規定，請求乙○○給付夫妻剩餘財產分配差額684萬7,269元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月21日起（送達證書見原審卷㈠第179頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命乙○○給付己○○超逾684萬7,269元本息部分，尚有未合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示；至原審就上開應准許部分判命乙○○給付，及就上開不應准許部分駁回己○○之請求及乙○○之反請求，均核無不合，乙○○上訴及己○○附帶上訴意旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分上訴及附帶上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件乙○○上訴一部有理由、一部無理由，己○○附帶上訴無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 蔡宜蓁