臺灣高等法院民事判決 108年度金上更二字第3號上 訴 人 凌仕淮訴訟代理人 楊代華律師
吳峻亦律師陳思妤律師被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑訴訟代理人 張炳煌律師
傅祖聲律師陳威駿律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月27日臺灣臺北地方法院99年度金字第21號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院前審判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於108年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文追加之訴（除確定部分外）及假執行之聲請均駁回。
追加之訴之第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款分別有明文規定。查，本件上訴人於本院始就其使用如附表二「戶名」欄所示朱雲、凌旗陽、凌嘉陽、凌睿志、蘇如敏等人（下稱朱雲等5人）帳戶，主張係借用朱雲等5人名義開立，有經過朱雲等5人同意，前揭帳戶係由伊管理、使用，伊與朱雲等5人成立借名登記法律關係等語〔見本院卷㈠第316頁至第317頁〕；則被上訴人於本院抗辯稱：上訴人借用如附表二「戶名」欄所示朱雲等5人名義於伊銀行開設之帳戶，迄今仍未終止借名登記法律關係，故帳戶內之款項仍為朱雲等5人所有，上訴人以其名義，就朱雲等5人帳戶內之款項，提起本件訴訟，請求損害賠償，並非適格之當事人等語〔見本院卷㈠第370頁至第373頁〕，顯非可歸責於被上訴人之事由，致未能於原審提出。是被上訴人於本院為前揭新防禦方法之提出，揆諸上開規定，並無不合，應准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊將不動產出售所得及租賃等收入存入以伊，及伊借用配偶朱雲、子凌旗陽、凌嘉陽、媳蘇如敏、孫凌睿志、孫女凌郁涵等人名義於被上訴人處開設之帳戶（詳如附表一「戶名」、「帳號」欄位所示，下合稱系爭帳戶），被上訴人則指派理財專員即原審被告藍莉為伊提供理財諮詢、財富管理等服務。詎藍莉自民國（下同）94年6月間起，利用執行職務之機會，趁伊不注意之際，以伊交付之印章盜蓋在空白取款憑條上，再持以臨櫃辦理提款、轉帳手續，陸續盜領系爭帳戶內如原判決附表五所示款項共計新臺幣（下同）30,780,628元、美金29,432元、歐元4.24元。復誘騙伊於網路轉帳申請文件上簽名，藉以申辦系爭帳戶之網路銀行交易功能，再將其掌控之人頭帳戶設定為約定轉入帳戶，以操作網路銀行交易系統轉帳之方式盜領如原判決附表六所示共計2,307,500元、美金278,489.78元、歐元76,792元，伊共受有33,088,128元、美金307,921.78元、歐元76,796.24元之損害，扣除藍莉已賠償之2,950萬元後，尚應賠償伊3,588,128元、美金307,921.78元、歐元76,796.24元。而被上訴人係藍莉之僱用人，自應與藍莉負連帶賠償責任。又藍莉為被上訴人之履行輔助人，被上訴人就契約履行未盡善良管理人之注意義務，亦應負損害賠償責任。再者，藍莉上開盜領行為對伊不生清償消費寄託款效力，是伊仍得請求被上訴人返還款項。又系爭帳戶係凌旗陽等人同意無償提供自己名義開立之帳戶予伊使用，帳戶內款項的來源均來自伊，系爭帳戶並由伊管理、使用、收益及處分，故伊為系爭帳戶內款項之實際所有權人，藍莉盜領朱雲等5人帳戶內款項，自屬侵害伊權利，伊請求被上訴人應負連帶賠償責任，為適格之請求權人。另上訴人所受前開損害係藍莉故意不法犯罪行為所致，藍莉不得為與有過失之抗辯，被上訴人應負僱用人之連帶賠償責任，亦不得為與有過失之抗辯。況藍莉提供之文件均為被上訴人之制式文件，伊無義務，更無能力審查文件之內容；且藍莉係於伊在申請文件上簽名後，始自行在文件上加載其親友之帳戶資訊，並利用擔任被上訴人理財專員職務之便，在為伊申請網路銀行後，取得伊帳戶之預設密碼進而變更密碼，此非伊所得預料。再者，被上訴人所屬理財專員，除可為客戶提供理財諮詢服務外，更可為客戶辦理臨櫃存、提款、申辦網路銀行等業務，伊根本不可能懷疑藍莉為伊辦理臨櫃存、提款、申辦網路銀行等業務時，會發生盜領之結果，故不得要求伊負擔與有過失之責任。爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第224條第1項前段、第227條、第544條、第602條第1項準用同法第478條、銀行法第45條之1第1項、第45條之2第2項、證券投資信託及顧問法第7條第1項、第3項、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第11條等規定，求為命：被上訴人應與藍莉連帶給付上訴人86,771,494元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：上訴人與藍莉相識逾17年，其明知藍莉為理財專員，不能代客操作現金交易、提供人頭帳戶供客戶轉帳或私下與存戶有資金往來，其為將土地出售款1億餘元分配與子孫及規避稅捐，與藍莉私下約定願支付報酬，委託藍莉提供人頭帳戶供其本人及家族成員轉帳，並將系爭帳戶名義人之存摺、印章交與藍莉，概括授權藍莉為其從事財務規劃、資產配置或資金提領，復依藍莉建議申辦網路銀行交易功能，將密碼交付與藍莉，使藍莉得以自行操作系爭帳戶內之存款，上開行為均非屬藍莉執行理財專員之職務範圍，亦與伊履行契約債務無涉，且伊已明文禁止伊之職員長期為客戶保管存摺、印章、代客操作及私下交易等行為，於發現上開情形後即於97年11月12日將藍莉免職，自無須與藍莉連帶負侵權行為損害賠償責任。另上訴人既自行將系爭帳戶名義人之存摺、印章交付與藍莉，並概括授權其臨櫃提領、轉帳或以網路銀行系統轉帳系爭帳戶內之存款，而未採取防範措施，就本件損害之發生或擴大亦與有過失。又伊不知藍莉係盜蓋上訴人印章後提領存款，依民法第310條第2款規定，伊之給付應生清償效力。再者，伊就系爭帳戶遭盜領金額並未自認如原判決附表五、六所示，縱有自認，因該金額與藍莉被訴違反銀行法等案件之本院103年度金上重更三字第12號案件之卷證不符，伊自得撤銷，其超逾前開刑事案件判決認定數額部分均應予剔除。又上訴人借用朱雲等5人名義開設帳戶，應成立借名登記法律關係，上訴人迄今仍未終止借名登記法律關係，故朱雲等5人帳戶內之款項仍為朱雲等5人所有，上訴人以其名義提起本件訴訟，顯非適格之請求權人等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠藍莉應給付上訴人3,588,128元本息；㈡藍莉應給付上訴人美金307,921.78元、歐元76,796.24元本息；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其請求被上訴人應就前開金額與藍莉連帶給付之部分聲明不服，提起上訴（至原審駁回上訴人其餘請求及判命藍莉給付部分，未據其等聲明不服，已告確定，均非本審審理範圍），經本院103年度金上字第5號判決判命被上訴人應與藍莉連帶給付上訴人1,794,064元、美金153,960.89元、歐元38,398.12元本息，並駁回上訴人其餘上訴。兩造就前開敗訴部分均聲明不服，提起上訴，經最高法院第一次廢棄發回，上訴人於本院更一審主張藍莉清償之2,950萬元，若認業經其指定抵充16,394,632元、美金307,9
21.78元、歐元76,796.24元之損害賠償債務，則尚餘16,693,496元未清償，而追加備位之訴，並聲明：被上訴人應與藍莉連帶給付上訴人16,723,496元本息〔見本院105年度金上更㈠卷（下稱本院更一審卷）㈡第163頁、第194頁背頁、第195頁〕。嗣經本院更一審就追加備位之訴部分判命被上訴人應給付上訴人15,496,983元本息，並駁回上訴人之上訴及其餘追加之訴，被上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴（至上訴人其餘敗訴部分則未據聲明不服，已告確定，均非本審審理範圍），經最高法院第二次廢棄發回。上訴人追加之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人15,496,983元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年9月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠追加之訴（除確定部分外）駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，藍莉自92年6月1日起擔任被上訴人信義分行理財專員，負責客戶之理財諮詢、財富管理服務等業務，其因涉犯違反銀行法等案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，經原審法院以98年度金重訴字第22號（下稱系爭刑案第一審）刑事判決認定藍莉於94年6月至97年8月期間盜領上訴人存款，犯銀行法第125條之2第1項銀行職員違背職務罪，刑法第342條背信罪、第217條第2項盜用印章罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪，判處有期徒刑2年，緩刑5年；其餘被訴買賣「國泰世華商業銀行受託國內基金組合信託資金集合管理運用帳戶」商品、「JF東協基金」等基金、「連動債」、「投資鏈結保險」保險商品等所涉背信、詐欺得利部分均無罪。檢察官不服，提起上訴，經本院刑事庭以99年度金上重訴字第30號（下稱系爭刑案第二審）判決將上開有罪部分撤銷，就銀行法第125條之2第1項銀行職員違背職務罪部分改判應執行有期徒刑5年，並駁回其餘上訴，藍莉上開被訴背信、詐欺得利無罪部分即告確定。藍莉對上開有罪部分不服，提起上訴，經最高法院以101年度台上字第2885號判決撤銷發回，本院刑事庭以101年度金上重更一字第14號（下稱系爭刑案更一審）判決將原法院刑事判決有罪部分撤銷，改判處有期徒刑1年2月，並因藍莉已返還上訴人2,950萬元，而就部分行為諭知免刑。藍莉不服，再提起上訴，經最高法院以102年度台上字第3924號判決第二次撤銷發回，本院刑事以102年度金上重更二字第17號（下稱系爭刑案更二審）判決將原法院刑事判決有罪部分撤銷，改判處有期徒刑1年8月，並就藍莉返還金額部分之行為諭知免刑，復經最高法院以103年度台上字第2996號判決第三次撤銷發回，本院刑事以103年度金上重更三字第12號（下稱系爭刑案更三審）判決將原判決關於銀行職員違背職務罪部分撤銷。藍莉犯如該判決附表4各編號所示之罪，各處如附表4各編號所示之刑。其中所犯如該判決附表4編號1、4、5、9所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑2年6月；所犯如該判決附表4編號2、6、7、8所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑10月；所犯如該判決附表4編號3所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算壹日。被訴盜領該判決附表2編號23至42、附表3編號3至26部分所犯銀行職員違背職務罪部分免刑。藍莉不服，提起上訴，經最高法院以105年度台上字第531號判決駁回上訴確定等情，有前揭起訴書及歷次刑事判決附卷可稽〔見原審98年度重附民字第63號卷（下稱原審重附民卷）第16頁至第22頁，原審卷㈠第5頁至第22頁、卷㈡第5頁至第23頁、卷㈢第274頁至第275頁、卷㈣第294頁至第296頁、卷㈤第84頁至第102頁、本院103年度金上字第5號卷（下稱本院更審前卷）㈠第85頁至第102頁、卷㈡第7頁至第8頁〕，並為兩造所不爭執〔見本院更審前卷㈠第106頁至第107頁〕。次查，藍莉以臨櫃提款、轉帳等方式盜領系爭帳戶之存款，經本院更一審判決認定如附表二（即本院更一審判決之附表一）所示，共計29,869,013元、美金29,432元、歐元4.24元；另以操作網路銀行系統之方式盜領上訴人帳戶之存款如附表三（即本院更一審判決之附表二）所示，共計1,337,500元、美金278,489.78元、歐元76,792元等情，兩造於本院未再爭執〔見本院卷㈠第444頁至第445頁〕。是藍莉盜領如附表二、三所示帳戶內之存款金額，應依民法第184條第1項前段規定，負侵權行為損害賠償責任之事實，堪以認定。
五、本件上訴人主張伊為被上訴人之客戶，多年來將伊收入存入系爭帳戶，並由其理財專員即藍莉提供理財諮詢、財產管理服務。詎藍莉自94年起，竟利用其執行職務之機會，以偽造之取款條提領現金、臨櫃轉帳等方式，陸續盜領如附表二所示伊與朱雲等5人帳戶內之款項計29,869,013元、美金29,432元、歐元4.24元。藍莉復明知伊不知網路銀行功能亦無需要，竟意圖為自己不法之所有，哄騙伊於約定網路轉帳之申請文件簽名，並設定由藍莉掌控之人頭帳戶為系爭帳戶之約定轉入帳號，擅自於取得密碼後以網路轉帳方式盜領如附表三所示計1,337,500元、美金278,489.78元、歐元76,792元，致伊共受有31,206,513元、美金307,921.78元、歐元76,7
96.24元之損害，嗣藍莉賠償2,950萬元，依藍莉指定抵充債務之順序予以抵充後，尚欠15,496,983元，爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第224條、第227條、第544條、第602條第1項準用同法第478條，銀行法第45條之1第1項、第45條之2第2項，證券投資信託及顧問法第7條第1項、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第11條等規定，請求被上訴人應給付15,496,983元本息等語；被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應究者厥為：㈠上訴人就附表二所示朱雲等5人帳戶內遭藍莉盜領之款項部分，訴請被上訴人應負僱用人之連帶損害賠償責任，當事人是否適格？㈡被上訴人就藍莉盜領如附表二、三所示上訴人及朱雲等5人帳戶內存款之不法侵權行為，是否應依民法第188條第1項前段規定負連帶賠償責任？㈢被上訴人對藍莉之選任及監督其職務之執行，是否已盡相當注意，而得依民法第188條第1項但書規定免負賠償責任？㈣上訴人就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？㈤藍莉是否已清償債務？上訴人得否再對被上訴為本件之請求？
六、得心證之理由：㈠上訴人就附表二所示朱雲等5人帳戶內遭藍莉盜領之款項部
分，訴請被上訴人應負僱用人之損害賠償責任，當事人是否適格？按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，或訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號民事判決意旨同此見解）。查，本件上訴人固主張如附表二所示朱雲等5人帳戶係伊經朱雲等5人同意後，借用朱雲等5人名義所開設，而成立借名登記法律關係等語，惟其亦主張朱雲等5人帳戶內款項係伊所有，並由伊管理、使用及處分等語。則上訴人主張朱雲等5人帳戶內款項遭藍莉盜領，致伊受有損害，請求被上訴人應負僱用人之連帶賠償責任，其當事人即為適格。至上訴人是否確為朱雲等5人帳戶內款項之所有權人，而得請求被上訴人賠償，則屬訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格要件之欠缺。是被上訴人抗辯朱雲等5人帳戶內之款項為朱雲等5人所有，上訴人以其名義提起本件訴訟，顯非適格之請求權人云云，尚無可採。
㈡被上訴人就藍莉盜領如附表二、三所示上訴人及朱雲等5人
帳戶內存款之不法侵權行為，是否應依民法第188條第1項前段規定負連帶賠償責任？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前條但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。民法第188條第1項、第2項分別定有明文。揆諸該條規定之立法意旨，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收，基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。再者，就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任。是以，受僱人之侵權行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，以資符合。故該條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。又受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，及預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益（最高法院42年台上字第1224號民事判例、73年度台上字第4580號、98年度台上字第763號、103年度台上字第1114號、104年度台上字第243號民事判決意旨均同此見解）。
⒉查，藍莉自92年6月1日起擔任被上訴人信義分行之理財專員
，負責客戶之理財諮詢、財富管理服務等業務，為被上訴人之受僱人等情，業如前述。依藍莉於系爭刑案第一審審理時陳稱：上訴人來銀行辦事，因他眼睛不太好，希望伊幫他填寫取款憑條並領款，這部分我們可以幫客戶做，沒有限制要客戶親自寫，伊填好取款憑條後，拿去櫃台辦理提款手續，再將款項交與上訴人，伊也有幫其他客戶填寫取款憑條及提款，這是伊擔任理財專員之工作常態，其他同事也是如此，這部分是銀行規定可以做的業務，而伊是趁上訴人將存摺、印章交與伊時，在空白取款條上盜蓋印章，有時會一次蓋很多張，之後再持以提款等語〔見原審卷㈡第125頁背頁至第126頁〕。另參諸藍莉持以辦理提款之取款憑條〔見原審卷㈢第153頁至第263頁〕之內容，均係由藍莉將取款憑條交與櫃台人員辦理，次數為數十筆，櫃台人員既在上訴人未親自辦理之情形下，仍依該取款憑條內容完成提款手續，未拒絕受理，足徵被上訴人所屬理財專員在其負責服務之客戶要求代為辦理提款、轉帳等事宜時，基於服務客戶立場而代為填寫取款憑條後持以臨櫃辦理領款手續，乃理財專員之工作常態，自應屬藍莉執行職務之範圍。則藍莉利用上訴人委託辦理提款、轉帳等手續，短暫交付系爭帳戶名義人存摺、印章之機會，趁上訴人不注意之際，在空白取款條上盜蓋印章，其後持以盜領系爭帳戶內存款等行為，乃利用其代客戶辦理提款、轉帳等手續之職務上機會，且與執行職務之時間、處所有密切關係，客觀上足認為與其執行職務有關，就令其係為自己利益所為，揆諸前開說明，亦應屬民法第188條第1項前段所稱之執行職務行為。次查，依藍莉於系爭刑案偵查及第一審審理時陳稱：關於網路銀行交易功能，係伊建議上訴人開設，由伊填具相關表格，將伊親友之帳戶列為指定轉帳帳戶，伊要上訴人簽署自動化服務項目申請書時，並未告訴上訴人這些文件的用途，上訴人在不知情之情況下簽名，伊則藉此領取上訴人及其親人之款項，因上訴人很信任伊，銀行寄發密碼時，上訴人有來領取後交與伊，也有由伊代領，伊再上網變更密碼，但變更後的密碼沒有交給上訴人或其家人。網路銀行都是伊在使用，早期銀行沒有規定我們的電腦不可以幫客戶作網路申購，那時候都是用銀行的電腦，後來銀行規定不能幫客戶作網路申購，伊就改在伊臺北市○○街之住處操作。伊透過網路銀行以上訴人及其相關人之名義申購基金，並未經過上訴人同意、委任，都是由伊自己決定，伊之前曾向上訴人說明過投資標的之事，但上訴人都不想聽，也聽不懂，所以後來伊就不再向上訴人說明等語〔見原審卷㈡第122頁、第124頁、第126頁、第128頁、第129頁、第131頁背頁、第152頁背頁、第154頁〕，核與上訴人於系爭刑案偵查時陳稱：伊十分信任藍莉，所以藍莉拿網路交易申請文件給伊簽名，伊簽了也不知道等情相符〔見原審卷㈡第153頁〕，足徵藍莉係藉由理財專員身分之便，在自動化服務項目申請書上填載其親友之帳戶為指定轉帳帳戶，交與不知情之上訴人簽名，再利用上訴人正當信賴藍莉係被上訴人指派為其提供理財諮詢、財富管理等服務之理財專員，當係經由被上訴人嚴格挑選、考核，遂將被上訴人寄發之函件交與藍莉，或由藍莉代為領取之機會，取得被上訴人核發之密碼，自行變更後未告知上訴人，持以在被上訴人信義分行處使用電腦連結登入網路銀行系統，盜領系爭帳戶內之存款，雖其後改於下班時間在其臺北市○○街住處，操作自有電腦進行登入、交易，惟既係使用其利用職務之便取得之網路交易密碼以登入系統，客觀上亦應認為與其執行職務有關，雖係為自己利益所為，仍應包括在民法第188條第1項前段規定所稱之執行職務範疇內。
⒊被上訴人雖抗辯稱：上訴人自始即知藍莉為理財專員，依伊
所訂定之「辦理財富管理業務作業準則」相關規定，僅能提供理財建議，不得代上訴人處理現金交易，藍莉代上訴人處理現金交易，已逾越理財專員業務執行範圍，非屬執行職務之行為等語。查，被上訴人訂定之「辦理財富管理業務作業準則」第30條固規定：「理財專員應遵守下列交易及作業規範：……不得保留客戶之簽樣或印鑑卡影本，及任何已簽章之取款條、支票、定存單、或外匯申報書等交易單據，並不得代客處理交易事宜（含現金交易）。」云云〔見本院更審前卷㈡第76頁〕。惟參諸該規定各頁面上方均註記：「本文件及其所有附件所含之資訊均屬機密，僅供內部使用，未經許可不得揭露、複製或散布本文件」等文字，且印有「限本行委任律師使用」之浮水印字樣〔見本院更審前卷㈡第75頁至第77頁〕，可知被上訴人訂定該作業準則時，已明定僅被上訴人員工及委任之律師得以閱覽其內容，上訴人係被上訴人之客戶，不符合得以閱覽該作業準則內容之資格，自無從閱覽並知悉前開作業準則之規定，被上訴人復未舉證證明上訴人知悉前開作業準則之規定，尚難認上訴人確知悉被上訴人規定理財專員不得代客戶處理現金交易事宜。是被上訴人雖訂有前開作業準則，惟既限於內部員工或委任律師得以閱覽，非上訴人等客戶所得以知悉，則藍莉違反該作業準則為上訴人處理交易事宜（含現金交易）之行為，客觀上仍應認為與其執行職務有關。況藍莉臨櫃盜領上訴人存款之取款憑條交與櫃台人員辦理提款、轉帳等手續，均經櫃台人員受理後辦理完畢等情，業如前述，可徵被上訴人雖訂有前開作業準則，惟內部實際作業並未嚴格禁止理財專員代客戶處理交易事宜（含現金交易）。是被上訴人前揭抗辯，尚難憑採。
⒋被上訴人復抗辯稱：上訴人與藍莉相識10餘年，曾授權藍莉
代為處理存入租金票據、匯付購車款項及大樓管理費、代領新鈔等與投資無關之事務，足見藍莉儼如上訴人之財務總管，超逾一般銀行人員與客戶間交易往來關係，上訴人委由藍莉代辦提款及操作網路銀行系統投資金融商品，乃藍莉私下受託，非屬職務上之行為云云。查，上訴人於系爭刑案第一審審理時固自陳其與藍莉相識17年等語〔見系爭刑案第一審卷㈠第253頁〕。惟藍莉係憑藉理財專員之身分，始得以代上訴人臨櫃辦理提款等手續，進而趁機盜蓋印章於空白取款憑條，在上訴人未親自至櫃台辦理手續之情形下，仍能臨櫃盜領如附表二、三所示帳戶內之存款，及在自動化服務項目申請書上填載其親友之帳戶為指定轉帳帳戶，交與不知情之上訴人簽名，取得網路交易密碼後登入交易系統等情，業如前述，縱上訴人與藍莉間因長期業務往來而產生私誼，協助上訴人處理存入租金票據、匯付購車款項及大樓管理費、代領新鈔等與投資理財無關之事務，藍莉仍係利用職務之便始得為前開不法侵權行為。又依藍莉在系爭刑案第一審審理時供陳：伊於77年間進入被上訴人處任職，職稱是理財顧問，負責提供客戶理財方面的諮詢，也有幫客戶投資，還有基金保險的行銷。伊於3年期間內循環動用上訴人資金投資商品達5千多筆，非屬一般合理投資模式，目的在為自己創造較多業績，增加伊之業績獎金等語〔見原審卷㈡第131頁背頁、第132頁背頁、第152頁〕；另佐以被上訴人於98年12月4日以（九十八）國世信義字第0980000217號函覆原法院刑事庭時表示：「……惟本行各理財專員經管客戶眾多，本行核發所得之業務獎金，係就個人業績超過其應負責任額之部分計算……」等語，並檢附行員辦理銷售投資型商品所發獎金標準相關規定（或計算辦法）供參〔見原審卷㈡第162頁至第163頁〕。足徵理財專員所提供勞務之範圍，非僅止於為客戶提供理財諮詢及服務，其工作重點實係為被上訴人行銷金融商品或服務，以增加被上訴人營收，被上訴人為達此一目的，以發放業績獎金之方式鼓勵理財專員招攬客戶進行更多金額之投資理財，理財專員為能獲得更高額之獎金，遂為客戶提供週全之服務，以與客戶建立良好關係。是藍莉縱有代上訴人處理存入租金票據、匯付購車款項及大樓管理費、代領新鈔等與投資理財無關之事務，惟既係為與上訴人建立良好關係，以達到推銷金融商品之目的，亦係基於有助於執行職務之考量，自不能因藍莉為上訴人提供前開服務，即謂藍莉所為前開行為，非屬執行職務之範圍。是被上訴人所辯，亦非可採。
⒌被上訴人另抗辯稱：上訴人為規避贈與稅而要求藍莉提供人
頭帳戶，供上訴人及其家族成員之帳戶間互轉，並交付網路銀行密碼，概括授權藍莉私下協助進行理財投資，凡此均為上訴人與藍莉間之私下約定，與藍莉執行職務無關云云。查，藍莉於系爭刑案偵查時固供稱：上訴人於94年6月間出售乙筆土地，得款約12,000萬元，希望把錢快速轉給上訴人的子孫，要伊把上訴人的資金透過伊提供不知情之伊家人帳戶，移轉至上訴人子孫的帳戶，以規避贈與稅，遂提供上訴人及上訴人6位家人之空白取款條及網路銀行密碼與伊等語（見原審重附民卷第164頁至第165頁），惟嗣後於系爭刑案第一審審理時改稱：伊有將伊所控管使用帳戶的部分款項匯回上訴人及上訴人親屬之帳戶，目的是透過這個方式讓伊的犯行不會被發現，並非上訴人有逃漏贈與稅之事實，伊在前開筆錄中說上訴人希望伊把上訴人的資金透過人頭帳戶轉移到上訴人子孫的帳戶內，這段陳述並不實在，上訴人並沒有要求伊這樣做，是伊擅自移轉上訴人及相關帳戶內款項到伊所掌握的帳戶內，伊這樣說主要是意圖脫罪等語〔見原審卷㈡第122頁、第124頁〕。則藍莉前後供述既有不符，已難憑採，被上訴人復就其前開抗辯情節舉證以實其說，尚難僅憑藍莉前揭偵查中之陳述，遽認上訴人有為規避稅捐負擔，私下請託藍莉提供人頭帳戶，供上訴人及其家族成員帳戶間互轉之事。是被上訴人此部分抗辯，尚不足採。
⒍被上訴人又抗辯稱：藍莉因符合「世華銀行員工優惠退休退
職計畫」第4條所定「服務已滿15年以上」之條件，本得向伊申請優退，惟上訴人希望藍莉留任以繼續處理上訴人之各項投資事務，乃主動對藍莉提出同意補償藍莉因留任而未能支領之退休金及支付投資基金獲利1/2等承諾，促使藍莉繼續留任，故藍莉本件所涉行為，係利用其與上訴人間之私交情誼，與藍莉執行職務無關云云，並提出「世華銀行員工優惠退休退職計畫」、上訴人與藍莉於97年10月13日之電話通訊錄音及譯文為憑〔見原審重附民卷第160頁至第161頁、本院更一審卷㈠第53頁至第63頁〕；上訴人固不爭執前開錄音內容係伊與藍莉於97年10月13日通話之內容〔見本院更一審卷㈡第46頁〕，惟否認曾承諾補償藍莉因留任而未能支領之退休金及支付投資基金獲利1/2〔見本院更一審卷㈡第83頁〕，並稱：前開錄音內容非屬被上訴人或藍莉根據「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」第18條第3項第2款規定所錄製，且係由藍莉誘導伊回答，有扭曲事實之情事，不具備證據能力等語。經查：
⑴按民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院為權
利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，因此，證據能力之審查密度，不宜採過嚴之態度，除法有明文或有不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟刑法第315條之1關於「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者」、「無故以錄音、照相、錄影或電磁記錄竊錄他人非公開活動、言論或談話者」等規定，均係針對無故竊錄他人之言論，並未禁止參與談話者自行錄音對話內容。另依通訊保障及監察法第29條第3款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規定，倘通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。是談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。參諸前開錄音譯文之內容，乃藍莉為釐清與上訴人間之金錢糾紛而與上訴人通話，被上訴人為求蒐證以避免糾紛，遂進行錄音並留存紀錄，與一般竊錄行為不同；且藍莉既為通訊之一方，錄音之目的亦係被上訴人為避免糾紛而錄製，難認該錄音係非法取得。另參諸前開錄音內容，上訴人與藍莉間之對話皆係連續、完整陳述，並無增、刪、匿、飾，縱有上訴人所稱其未主動提及某事，藍莉卻主動接話之情事，亦係藍莉為喚起上訴人記憶、或因上訴人語氣停頓，故試探上訴人是否欲表達某個意思，且若藍莉所述不實，上訴人亦得立即反駁，尚難認有上訴人所指稱藍莉有刻意誘導、扭曲事實之情事。是前開錄音紀錄應得做為本件之證據方法。
⑵參諸前開譯文記載：「（藍莉）：我現在要跟你（按即上
訴人）確定的就是，你之前有沒有提過說，如果我不離開留下來，那我沒有領到優退的那個部分你會幫我負責……你之前有提過吧」、「（上訴人）：不是啦，那以前是以前是談過啦，我現在不是在追究這個事情，我問題不是談這個，我也是有告訴妳，只要我真的有講出來，我一定負責，今天就不是說以前那個有講算不算，啊有講沒有講，我根本不是問題在這裡，是說兒女他們要他們的權益回去了」等語〔見本院更一審㈠第55頁背頁〕。是藍莉向上訴人詢問是否曾經承諾若藍莉繼續留任，上訴人願補償藍莉未能支領之退休金時，上訴人僅表示「那以前是以前是談過啦」，未明確表示確曾有此承諾，已難憑此即謂藍莉確因上訴人承諾補償未能支領之退休金，始繼續留任被上訴人處。另藍莉於系爭刑案第一審審理時陳稱：伊為上訴人申購基金，目的是為了達成伊的銷售業績，伊可以從銀行那邊拿到好處，沒有從上訴人處拿到任何好處等語〔見原審卷㈡第127頁背頁〕，被上訴人復未舉證證明其抗辯上訴人曾允諾支付投資基金獲利1/2與藍莉之情為真實可採。況不論藍莉留任之動機為何，其既為被上訴人之受僱人，且經被上訴人指派為上訴人提供理財諮詢、財富管理等服務，藍莉自係利用理財專員職務之便而得以為前開不法侵權行為。是被上訴人前開抗辯，尚非可取。
⒎綜上，藍莉所為前開不法侵權行為，既係利用職務上之機會
，其中部分行為又與執行職務之時間或處所有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關。是上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項前段規定，就藍莉盜領如附表二、三所示帳戶內之存款金額，與藍莉負連帶賠償責任，即屬有據。㈢被上訴人對藍莉之選任及監督其職務之執行，是否已盡相當
注意，而得依民法第188條第1項但書規定免負賠償責任？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固著有明文。惟前開但書規定之僱用人就其於選任受僱人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者之免責要件，係僱用人茍欲脫免其賠償責任，故應就此免責要件負舉證之責。次按僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等（最高法院87年度台上字第791號民事判決意旨同此見解）。又僱用人對於受僱人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因受僱人在被選任前、後，已否取得金融主管機關核發之金融專業證照而有差異，蓋金融主管機關准予核發證照，僅係就其專業知識、能力以為認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬於僱用人之監督範圍，僱用人若漫不查察，而任此性情疏忽之人執行業務，即顯有過失，由此過失所生之侵權行為，自不能主張免責。查，被上訴人雖抗辯稱：伊要求藍莉參與各項在職訓練課程，藍莉於任職期間已考取各類證照，並隨時考核藍莉之工作表現及予以獎懲處分，對生活考核異常者則加以列管追蹤，甚至訂定「辦理財富管理業務作業準則」，厲行嚴格之「交易確認制度」，藍莉更簽名切結遵守各項約定條款，本件事實發生後，伊亦對藍莉做出免職處分，確實已就理財專員及整個理財部門善盡選任監督之責云云。惟被上訴人要求藍莉參與訓練課程及取得各種證照，僅係就其技術所為之認定，並不因此即可免除被上訴人之監督責任。再者，被上訴人既訂有「辦理財富管理業務作業準則」，實施「交易確認制度」，並令藍莉簽字切結遵守相關規定，顯就可能發生各該違紀內容已能預見。然參酌藍莉之個人基本資料〔見本院更審前卷㈡第33頁、第34頁〕，被上訴人於88年度至96年度之考績雖依序分別列為優、
甲、優、甲、乙、優、優、優、優，惟自88年7月10日起至97年11月12日免除藍莉職位之日止，長達9年餘均未就藍莉工作表現進行任何實際考評。而被上訴人檢附有關所屬員工生活考核異常之簽擬單，除無一係針對藍莉所為者外〔見本院更審前卷㈡第35頁〕，更未提出曾向上訴人查詢藍莉具體服務內容之相關證據，自無從認被上訴人確有實質監督藍莉執行職務之具體作為。另衡諸藍莉以臨櫃方式提款、轉帳之次數甚多，3年間動用上訴人資金投資商品高達5千多筆，藍莉並自陳此非屬一般合理之投資行為〔見原審卷㈡第131頁背頁〕，被上訴人非但未派人進行查核，且在94年度至96年度仍給與藍莉之考績為優，並發放業績獎金與藍莉〔見原審卷㈡第132頁背頁、第163頁背頁〕，顯見被上訴人給與藍莉之考績已流於形式，尚難認被上訴人已善盡監督之責。此外，被上訴人並未舉證證明其選任藍莉及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害，自無從依民法第188條第1項但書規定免除其連帶賠償責任；被上訴人是項抗辯，並不可採。
㈣上訴人就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？
次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217 條第1 項所明定。此項規定旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，亦不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，均有該條項規定之適用。法院應斟酌雙方原因力之強弱，與過失之輕重，以定賠償金額應減至何度，抑為完全免除（最高法院94年度台上字第1855號、90年度台上字第122號民事判決意旨同此見解）。查，本件損害肇因於藍莉趁其執行職之機會，盜蓋上訴人交付之印章於空白取款憑條，並以現金取款、臨櫃轉帳等方式，陸續盜領如附表二所示帳戶內之存款，或於上訴人簽署申請帳戶網路銀行功能，取得網路銀行密碼並由藍莉私自變更密碼後，由藍莉擅自登入網路銀行數度盜轉上訴人如附表三所示帳戶內之存款。雖如附表二、三所示帳戶內之存款遭藍莉盜領，係藍莉盜蓋上訴人印章、擅入網路銀行盜轉款項所致，上訴人交付印章、簽署申請書、交付密碼等行為本身，雖非必然發生存款遭盜領之結果。然上訴人放任藍莉持有網路銀行密碼，復未隨時更新存摺存提款紀錄，核對存摺內之存提款紀錄是否有誤，亦未定期與被上訴人進行對帳，及採取必要之預防措施，致藍莉得在94年6月27日至97年9月19日陸續以上開手法盜取鉅額存款，期間長達3年有餘，就被上訴人而言，上訴人對於本件損害之發生擴大顯然與有過失。衡諸上訴人已有相當年歲，對現代財務金融及網路事務所知有限，印章、存摺均由自己保管，僅因信任被上訴人及理財專員始生輕忽，且係在被動不知情之情況下申請網路銀行功能，依公平法則，本院認上訴人應負擔40％之過失責任，並應按此比例減輕被上訴人之賠償金額。上訴人主張伊並無過失，被上訴人不得為與有過失之抗辯云云，尚難憑採。是被上訴人就附表二、三應負連帶賠償責任之金額為18,723,908元〔計算式：（29,869,013＋1,337,500）×60％＝18,723,908，小數點以下四捨五入〕、美金184,753.07元〔計算式：（29,432＋278,489.78）×60％＝184,753.07，小數點後第2位以下四捨五入〕、歐元46,077.74元〔計算式：（4.24＋76,792）×60％＝46,077.74，小數點後第2位以下四捨五入〕；其中美金184,753.07元折算為6,050,109元（匯率依2009年9月16日，1美元＝32.747元折算，計算式：184,753.07×32.747＝6,050,109，小數點以下四捨五入），歐元46,077.74元折算為2,224,173元（匯率依2009年9月16日，1歐元＝48.27元折算，計算式：46,077.74×48.27＝2,224,173，小數點以下四捨五入）；以上合計為26,998,190元（計算式：18,723,908＋6,050,109＋2,224,173＝26,998,190）。
㈤藍莉是否已清償債務？上訴人得否再對被上訴人為本件之請
求？按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。民法第309條第1項、第321條分別定有明文。是以，倘債務人所提出之給付，已足以清償全部債額時，債之關係即消滅，自無庸再為指定抵充債務之順序。次按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。民法第274條亦有明文。查，被上訴人應與藍莉連帶賠償上訴人之金額為18,723,908元、美金184,753.07元及歐元46,077.74元，合計為26,998,190元等情，業如前述。
而藍莉於97年10月24日向臺北地檢署自首後，已歸還2,600萬元與上訴人，另於系爭刑案更一審審理時償還上訴人350萬元等情，為兩造所不爭執〔見本院更一審卷㈡第76頁、第122頁背頁〕。則藍莉歸還與上訴人之前開款項已超過本件被上訴人應負連帶賠償上訴人之全部債務（計算式：26,000,000＋3,500,000－26,998,190＝2,501,810）。是既已由藍莉將被上訴人應連帶嚮付之債務全部清償完畢，上訴人再請求被上訴人應給付15,496,983元本息，即為無理由。又被上訴人對上訴人之連帶債務已因藍莉之全部清償而免其連帶責任，則關於附表二所示朱雲等5人帳戶內遭藍莉盜領之存款是否上訴人所有之爭議，即無再加審究之必要，附此敘明。㈥上訴人另主張藍莉利用執行理財專員職務，或利用執行職務
之機會，以行使偽造取款憑、擅自輸入密碼進行網路轉帳等方式盜取系爭帳戶內款項，除依民法第188條第1項前段規定請求被上訴人與藍莉連帶負賠償責任外，藍莉並非民法第310條第2款所稱之第三人，被上訴人所為給付不生清償消費寄託款之效力，依民法第602條第1項準用第478條規定，請求被上訴人返還。另伊與被上訴人間就系爭帳戶有委任關係，藍莉為被上訴人之履行輔助人，被上訴人就藍莉盜領如附表
二、三所示帳戶內之存款，應依民法第227條、第544條、第224條第1項規定，負損害賠償之責任云云。查，銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第603條第1項、第2項所明定（現行法第602條、第603條），寄託人之存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃銀行，寄託人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對寄託人負損害賠償責任（最高法院55年台上字第3018號民事判例意旨同此見解）。準此，本件上訴人對被上訴人之消費寄託物返還請求權如仍存在，則附表二、三所示帳戶內之款項遭藍莉以提領現金、臨櫃轉帳、網路轉帳等方式盜領而受損害者，並非上訴人。是上訴人對被上訴人之消費寄託物返還請求權，與對藍莉及被上訴人之損害賠償請求權，不能併存（最高法院99年度台上字第148號、95年度台上字第1250號民事判決意旨同此見解）。且原審基於侵權行為之規定，判命藍莉給付3,588,128元、美金307,921.78元、歐元76,796.24元本息後，上訴人及藍莉就此部分均未聲明不服而確定，上訴人就同一款項復對被上訴人行使寄託物返還請求權，其主張事實亦屬矛盾。另銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，並非委任關係。是上訴人依民法第602條第1項準用第478條規定請求被上訴人返還消費寄託物，及依民法第227條、第544條、第224條第1項規定請求被上訴人應負賠償責任云云，尚屬無據。
㈦至上訴人另依銀行法第45條之1第1項、第45條之2第2項、證
券投資信託及顧問法第7條第1項、第3項、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第11條等規定為請求部分，證券投資信託及顧問法第7條第1項、第3項係針對證券投資信託事業、證券投資顧問事業等機構之從業人員所為之規範，與本件藍莉盜領帳戶存款無關，故上訴人依此規定，請求被上訴人應負賠償責任，不應准許。至前開其餘規定，均非屬請求權之基礎，自不得據為請求被上訴人為給付之依據，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第188條第1項、第224條第1項前段、第227條、第544條、第602條第1項準用同法第478條、銀行法第45條之1第1項、第45條之2第2項、證券投資信託及顧問法第7條第1項、第3項、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第11條等規定，追加請求被上訴人應給付上訴人15,496,983元，及自98年9月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件追加之訴（除確定部分外）為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。