臺灣高等法院民事裁定108年度非抗字第114號再 抗 告 人 趙有吉代 理 人 宋正一律師上列再抗告人因與相對人趙城企業有限公司間選任臨時管理人事件，對於中華民國108年8月27日臺灣新北地方法院108年度抗字第161號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告意旨略以：㈠伊於民國86年11月26日設立相對人，資本總額為新臺幣（下
同）500萬元，股東共有5人，章程僅置董事1人，執行業務並代表相對人，伊出資額原為181萬7,650元，且均由伊擔任相對人之董事。伊之配偶邱燕雪未經伊同意分別於101年5月15日、103年3月27日於股東同意書偽造伊之簽名，將伊出資額中181萬6,650元轉讓由渠承受，並持向新北市政府辦理股東出資額轉讓變更登記，致伊於相對人之章程及新北市政府登記資料中，出資額僅餘1000元，邱燕雪之出資額則變更為354萬3,450元。伊知悉後對邱燕雪提起確認出資額轉讓行為無效等訴訟，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）104年度訴字第2452號判決及本院105年度上字第1596號判決伊勝訴，邱燕雪不服提起上訴，現由最高法院審理中（下稱本案訴訟）。詎邱燕雪於伊提起本案訴訟後，違法改推自己為相對人之董事，並逕向新北市政府辦理負責人變更登記，且於107年12月間寄發108年股東臨時會開會通知書，訂於108年1月4日召開股東臨時會。伊與另一名股東趙惠珍乃向新北地院聲請禁止邱燕雪召開前開股東會、行使有爭議之出資額181萬6,650元之股東權利、及禁止邱燕雪行使相對人之董事職權，業經新北地院以107年度全字第315號准許，並由本院108年度抗字第148號及最高法院108年度台抗字第919號裁定駁回渠抗告、再抗告而確定在案（下稱系爭處分）。伊等已就系爭處分聲請強制執行，並經新北地院於108年1月3日核發執行命令，是邱燕雪已無法行使相對人之董事職權，則扣除邱燕雪應返還予伊之出資額181萬6,650元後，得行使股東權利之出資額僅318萬3,350元，僅占總出資額63.6%，未達總表決權3分之2，無法另行選任董事，且相對人其他股東間亦互有爭訟，顯難冀望全體股東依公司法第108條第2項規定互推1人代理董事。但相對人目前無董事執行業務及代表公司，實有致各項業務停頓而受損害之虞，並嚴重影響股東權益及國內經濟秩序，確有選任臨時管理人以處理公司事務之必要。再者，相對人原均由伊擔任董事並經營，其餘股東長年未參與經營，甚至多居住於外縣市或海外，彼等對於相對人之營運狀況不瞭解，遑論能妥適處理相對人之營運事務。是由伊擔任相對人之臨時管理人，應最為適宜，且符合相對人之最佳利益。爰依公司法第108條第4項準用同法第208條之1第1項規定，聲請選任伊為相對人之臨時管理人。
㈡詎原法院以108年5月21日108年度法字第3號裁定駁回伊之聲
請，伊不服提起抗告，原裁定則以：「相對人仍得由董事邱燕雪依公司法第108條第2項規定，指定股東一人代理行使董事職權；若未指定代理人，相對人股東得互推一人代理行使董事職權。」、「因公司法就第108條第2項股東間互推一人代理有限公司之表決權如何行使並無相關規定，而有限公司之股東會，相當於民法社團法人之總會，即有民法第52條規定之適用，股東間依普通決議互推即可。」，認相對人無選任臨時管理人之必要為由，而駁回伊之抗告。然邱燕雪既遭系爭處分禁止行使董事職權，自無依公司法第108條第2項規定，指定股東一人代理行使董事職權之權限；及同條項所定「股東間互推一人代理」，從體系解釋，應依照公司法第108條第1項規定，以出資額3分之2以上同意，方能合法選任，而邱燕雪未通知伊與趙惠珍參加，形式上即由未達總本總額3分之2之出資額之邱燕雪、邱燕卿、邱聖豪共3人推舉邱燕卿代理董事，並不具合法代理董事之資格。是原裁定適用公司法第108條、第208條之1、民法第52條規定顯有錯誤，爰求為廢棄原裁定等語
二、按非訟事件，抗告法院之裁定，除以抗告不合法而駁回者外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀非訟事件法第45條第1、3項規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年台上字第1091號判例意旨參照），亦即抗告法院所為之裁定，就其取捨證據所確定之事實適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言。又再抗告法院為法律審，其所為裁判以第二審裁判所確定之事實為基礎，應依據第二審裁判所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，始得謂適用法規顯有錯誤。
三、經查：㈠按「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董
事三人，應經股東表決權三分之二以上之同意，就有行為能力之股東中選任之。」、「董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之。」、「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」，公司法第108條第1項前段、第2項、第102條第1項分別定有明文。又公司法第108條第4項準用同法第208條之1第1項規定，該規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。」。準此，有限公司執行業務董事因故不能行使職權時，公司法第108條第2項業已明定其因應及處理方法，是得依該條項規定辦理時，即無準用公司法第208條之1第1項聲請法院選任臨時管理人之必要，必於全體董事均不能或不為行使其職權，亦無從指定或由其他股東互推1人代理以執行公司業務，並致公司有受損害之虞時，始得例外準用公司法第208條之1第1項規定聲請法院選任臨時管理人。次按公司法自69年修正後，有限公司已無關於召開股東會之規定，其股東表決權之行使固無須以會議方式為之，於股東行使同意權時，如以書面為之，尚非法之所不許（最高法院96年度台上字第2199號裁判意旨參照）。至於公司法第108條第2項所定股東間互推一人代理有限公司之表決權如何行使，公司法並無相關規定，而有限公司之股東會，相當於民法社團法人之總會，參酌民法第52條「總會決議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決之」規定，公司法就互推一人方式既無特別規定，則由股東依普通決議行之，亦即由股東表決權過半數之同意互推即可。此觀經濟部64年3月26日經商字第06566號及80年6月12日經商字第214490號函釋：「至於互推之方式，公司法並無明文規定，如由常務董事或董事以集會方式推選自屬可行，其出席及決議方法，可準照第208條第4項或第206條第1項規定，以半數以上常務董事或董事之出席，及出席過半數之決議行之」等語，亦認公司法有關「互推一人」之規定，以普通決議行之即可。是據上所陳，有限公司執行業務董事遭法院禁止行使職權，得由股東以會議或書面等方式，經股東表決權過半數之同意互推一人代理人。
㈡查再抗告人為相對人之股東，登記出資額原為181萬7,650 元
，現則為出資額1,000元，再抗告人稱此股東出資額變更登記係股東之一邱燕雪於股東同意書上偽造其及其他股東簽名而為，其業對邱燕雪提起確認出資額轉讓行為無效等之本案訴訟，第一、二審均獲勝訴判決，經邱燕雪提起上訴，現仍由最高法院審理中，相對人目前登記之董事為邱燕雪，然其與另一股東趙惠珍聲請對邱燕雪定暫時狀態之處分，系爭處分禁止邱燕雪召開108年度股東臨時會及禁止邱燕雪於本案判決確定前，就相對人以其名義登記之出資額共計181萬6,650元部分為股東權利之行使，並禁止邱燕雪於本案判決確定前行使其於相對人之董事職權，嗣確定在案，又相對人登記資本總額為500萬元，依其章程第8條規定，每出資額1千元有1表決權，故相對人表決權總數為5千（計算式：500萬/1千＝5千）；而再抗告人目前登記出資額為1千元，故有1表決權數（計算式：1千元/1千＝1）；邱燕雪目前登記為相對人唯一董事，且出資額為354萬3,450元，惟其中181萬6,650元及渠董事職權業經系爭處分禁止行使，故邱燕雪之表決權數扣除遭系爭處分禁止不得行使表決權之部分即1,817（計算式:1,816,650/1千＝1,816.65），仍得行使表決權部分為1,726（計算式:3,543－1,817＝1,726）等情，乃原裁定確定之事實，則原裁定本諸上開認定之事實，認依最高法院95年度台上字第984號判決意旨，邱燕雪遭系爭處分禁止行使之1,817表決權數仍應計入股份總數及出席股份數，僅需於第二階段即計算出席股東表決權數中扣除，是相對人仍得依公司法第108條第2項規定，由股東依普通決議互推一人代理行使董事職權，即無依公司法第108條第4項準用同法第208條之1第1項規定，選任臨時管理人之必要等語，亦即相對人表決權總數為5千，扣除邱燕雪不得行使表決權之1,817，仍有3,183（計算式：5,000－1,817＝3,183），超過表決權總數5千之半數，故得依普通決議互推一人代理之，因此，揆諸前揭規定及說明，難認原裁定有何適用法規顯有錯誤情事。
㈢相對人前提出於108年1月7日經股東3人簽署、記載：「茲同
意下列事項：1.因執行業務之股東邱燕雪因故不能行使職權，故依公司法第108條由股東間互推一人代理之。2.經股東過半數表決權同意由股東邱燕「卿」代理之」等語之「股東同意書」（見108年度法字第3號卷，下稱法字卷，第263頁），向新北市政府申請登記，雖經新北市政府以108年1月11日新北府經司字第1088002238號函（行政處分性質）駁回相對人之聲請，然其駁回理由為「依公司法第108條第1項規定略以，公司應至少置董事1人執行業務並代表公司，最多置董事3人，應經股東表決權3分之2以上之同意，就有行為能力之股東中選任之。茲因股東同意書載邱燕雪等三人同意改推邱燕卿為董事，惟依臺灣新北地方法院107年度全字第315號民事裁定…邱燕雪暫禁止行使股東權利，其扣除股東邱燕雪出資額181萬6,605元，股東表決權未達3分之2以上之同意，與上揭規定不符，本府尚難准許」等語（見本院卷第41頁），顯見新北市政府係誤認相對人是依公司法第108條第1項規定申請為「董事」登記，而要求應經股東表決權3分之2以上之同意，並非新北市政府認為第108條第2項規定之互推，須經特別決議。嗣相對人對前開行政處分提起訴願，並再向新北市政府申請備查，經新北市政府審核後，於108年3月5日以新北府經司字第1088013084號函覆：相對人依公司法第108條規定互推邱燕卿代理董事職務，洵屬公司內部自治事項，毋庸報請公司登記主管機關備查等語（見法字卷第459頁），是新北市政府亦認有限公司依公司法第108條第1項規定選任董事與依同條第2項由股東互推1人代理董事之情形不同，衡量後者僅暫時代理董事，屬公司內部自治事項，自無須比照公司法第108條第1項由特別決議選任之規定，而以普通決議方式選任即可。
四、綜上所述，本件再抗告人聲請選任相對人之臨時管理人，不符公司法第108條第4項準用同法第208條之1第1項規定之要件，原裁定駁回再抗人之抗告，於法並無不合。原裁定雖贅述相對人得由董事邱燕雪依公司法第108條第2項規定，指定股東一人代理行使董事職權等語，然結論並無二致，仍應予維持。從而，再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
書記官 林淑貞