臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1492號上 訴 人 朱宗緯訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師被 上訴 人 國防部法定代理人 邱國正訴訟代理人 林志宏律師複 代理 人 楊翕翱律師
參 加 人 地樺營造事業股份有限公司法定代理人 趙素堅訴訟代理人 林森敏律師
狄彥君律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年6月19日臺灣臺北地方法院第一審判決（103年度重訴字第236號）提起上訴，本院於110年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣玖萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國一百零四年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被上訴人之法定代理人於訴訟進行中變更為邱國正，有任命令為憑（見本院卷一第265頁），並經邱國正聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原以建華新城公寓大廈管理委員會為原告，對被上訴人起訴請求損害賠償，嗣於第一審程序追加上訴人為備位原告之一，業經原法院准許在案（見原判決第14至17頁），兩造對此均未聲明不服。參加人於本院第二審程序復主張上訴人於原審追加為原告之程序不合法云云，就原法院該項裁定再事爭執，自無足採。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國95年8月15日與被上訴人簽訂「國防部辦理國軍老舊眷村改建興建住宅社區房地買賣契約書」（下稱系爭契約），買受被上訴人擔任起造人發包予參加人依國軍老舊眷村改建條例辦理改建之健華新城公寓大廈（下稱系爭大廈）其中坐落新北市○○區○○段000地號土地（應有部分10萬分之196）及其上同段8310建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段000○00號3樓房屋（下合稱系爭不動產），為系爭大廈區分所有權人暨該大廈B棟住戶。系爭契約為被上訴人為與多數承購戶訂定同類契約而預先擬定條款之定型化契約，依消費者保護法第17條第5項規定，內政部所定不動產說明書應記載及不得記載事項關於建物瑕疵有無滲漏水之記載應構成契約內容，視為被上訴人已保證系爭大廈無滲漏水。惟因參加人未按圖施作，被上訴人亦未盡監督之責，致系爭大廈於系爭契約所訂保固期內即發生屋頂滲漏水及玻璃馬賽克磁磚（下稱馬賽克磁磚）脫落之瑕疵，被上訴人應就其履行輔助人即參加人之故意過失負同一責任，系爭大廈缺少被上訴人保證之品質，其未依債之本旨給付，應依系爭契約第10條第1項約定負保固責任，伊自得擇一依民法第227條第1項、民法第360條規定請求被上訴人賠償伊依應有部分應負擔之修復費用新臺幣（下同）11萬79元等語，求為命被上訴人給付11萬79元本息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬本院部分，茲不贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人11萬79元，及自104年6月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊依國軍老舊眷村改建條例委請受告知人內政部營建署代發包予參加人承攬興建系爭大廈，伊無從干預參加人本於專業之建造行為，參加人非伊履行輔助人。系爭契約第10條約定建物保固期間為95年8月間完工交屋後3年內，僅保證屋頂板於該期間內不漏水，且一般工程實務依行政院公共工程委員會訂頒之工程採購契約範本第16條，僅擔保非結構物之屋頂版防水於驗收合格日起1年內具應備效用，並非無限期保證防水功能，伊毋庸就保固期滿後所生滲漏水負責，系爭大廈屋頂女兒牆係按設計圖說施工，且與屋頂版是否積水無涉，該大廈完工時並無馬賽克磁磚未正確施工貼著之瑕疵，上訴人主張之修復費用亦非回復原狀之必要費用等語，資以抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人則以：被上訴人依系爭契約第10條僅負瑕疵修補責任至98年4月23日止，逾此期間上訴人不得再請求被上訴人給付修繕費用；又因瑕疵擔保請求權與不完全給付損害賠償請求權相互影響，上訴人既不得於保固期後請求被上訴人負瑕疵擔保責任，自不得再依不完全給付請求損害賠償。且被上訴人未曾保證系爭大廈無滲漏水或馬賽克磁磚掉落，於危險負擔移轉時亦無上訴人所指瑕疵，縱有屋頂女兒牆及邊溝未按圖施作之情形，惟此於驗收、點交時可輕易查知，上訴人怠於從速檢查並通知，依民法第356條視為承認所受領之系爭不動產，不得主張民法第360條損害賠償責任；況系爭大廈興建完成多時後，其磁磚始因暴露於大氣、日曬雨淋導致脫落，與磁磚黏著劑施作及剩餘黏著力之多寡無關。縱認上訴人得請求被上訴人賠償損害，惟系爭大廈B、C僅棟3分之1、D棟僅3分之2之馬賽克磁磚需敲除重鋪，屋頂版僅需重做女兒牆泛水版，無須重複修繕該大廈區分所有權人已自行修繕處，亦無支出設計及監造費用之需求，且修復費用應計算折舊，上訴人請求之賠償額過高。健華新城管理委員會與上訴人未妥善使用系爭大廈，屬與有過失。上訴人之瑕疵擔保損害賠償請求權已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕給付等語。
四、本院之判斷：㈠經查，系爭大廈由被上訴人為起造人，依國軍老舊眷村改建
條例委請受告知人黃有良建築師即大宇建築師事務所辦理設計、監造工作，委請內政部營建署代發包予參加人，參加人承攬興建完成後，上訴人為被上訴人核定之配售戶之一，於95年8月15日與被上訴人簽立系爭契約買受系爭不動產，於96年4月27日為所有權移轉登記，上訴人為系爭大廈之區分所有權人即B棟住戶；兩造已於95年8月8日辦理系爭大廈公設點交，於同年月16日交屋；系爭大廈分為A、B、C、D四棟，系爭不動產位在戶數共112戶之B棟，該棟各戶登記之共有部分面積及比例均相同，上訴人就B棟共有部分之應有部分為112分之1等情，有國防部總政治作戰部委託內政部營建署代辦國軍老舊眷村改建台北縣健華營區新建工程協議書、內政部營建署工程契約、國軍老舊眷村改建計畫新建工程設計監造委託個案契約書、系爭契約、建物登記第二類及公務用謄本、國防部軍備局95年8月4日令、系爭大廈平面圖在卷可稽（原審卷一第37至49、100至105頁、卷二第267頁、卷三第52-3頁、卷五第103頁、原審登記謄本卷第219至299頁、本院卷一第347至353頁），且為兩造所不爭（本院卷一第189至190頁），堪信真實；系爭契約為買賣契約，被上訴人新建系爭大廈供核定之配售戶居住，依兩造約定內容及契約目的以觀，被上訴人交付之系爭不動產應合於建築常規且堪居住使用，始屬依債之本旨給付。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。
⒈經鑑定證人張耀鴻於102年間至系爭大廈現場勘查，B棟14樓
確有滲水、水漬、油漆剝落、析晶（白華）等情形，大部分位於外部牆壁、窗框、邊樑，少部分位於內部管道間附近之平頂及內梁，且系爭大廈各棟建物普遍皆有馬賽克磁磚掉落情形，掉落磁磚接著面光滑乾淨，毫無黏著劑沾黏其上等情，經張耀鴻於原審證述明確（原審卷二第226至231頁），並有現場照片可佐【社團法人新北市土木技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）第6084至6115頁】；依證人尤一青證述，該大廈於興建完成未久之96、97年間起即發生外牆馬賽克磁磚掉落及屋頂版滲水情事（本院卷二第344至345頁），自與被上訴人及參加人所辯因歷時久遠或氣候等因素無涉，而屬系爭不動產交付上訴人時自始存在之缺陷。
⒉次查，鑑定人張耀鴻於B棟309之29、30號屋頂為覆水試驗，3
09之29號14樓房屋牆壁及梁於試驗首日即有滲水現象，309之30號14樓房屋至第3日亦出現梁滲水之情形，有覆水試驗報告可參（系爭鑑定報告第8000至8040頁），足見B棟屋頂防水層於四周女兒牆泛水收邊處及局部樓版位置有缺損，導致滲水；參照屋頂防水隔熱層詳圖（系爭鑑定報告第10024頁），系爭大廈屋頂女兒牆原設計設置泛水版，並內凹留設1公分乘以1公分之滴水縫，以避免雨水滲入平台或女兒牆內部；然經現場勘查及測量，B棟屋頂平台女兒牆泛水高度不足，未留設排水溝槽，且未設置凹槽或滴水線，有張耀鴻證述可稽（原審卷二第227頁背面）及現場照片為憑（系爭鑑定報告第6116至6125頁），證人即大宇建築師事務所於系爭大廈興建工程之現場監造工地主任韓孜廉亦證稱：原先設定之泛水高度及滴水縫凹槽等因被排水之地板坡度遮擋而無法施作等語（原審卷三第33頁），足見系爭大廈屋頂平台女兒牆未按上開屋頂防水隔熱層詳圖施作，致屋頂平台有一定水流時，無法循原設計方式避免滲漏，其水份易滲入屋頂版，此乃B棟14樓滲水之原因；又B棟309之29、30號屋頂平台既有滲水情形，相連之B棟屋頂平台即可能滲水，應一同修復，此亦有鑑定人張世宏所述可參（原審卷四第17頁背面）。
至證人韓孜廉證詞及大宇建築師事務所104年1月8日大宇字第15406號函檢附系爭大廈B幢屋突壹層平面圖（原審卷二第128頁、原審卷三第30頁）固均顯示B棟屋頂平台排水係由四周向平台中央排放，惟平台排水順暢與否與屋頂版是否滲漏水係屬二事，屋頂平台排水方向亦與女兒牆應否設置泛水版無涉，參加人以該平台係向中央排水，即謂女兒牆無須設置泛水版云云，尚屬無據。此外，證人韓孜廉雖稱系爭大廈屋頂平台鋪好防水毯後曾進行72小時試水試驗未滲漏，始進行下一工序等語（原審卷三第30頁），然其所述防水毯施作後之試水試驗，與張耀鴻於屋頂平台整體已完工之狀態下所為覆水測試，其現場狀況及測試內容均不相同，無從以其證述推論系爭大廈屋頂平台於完工時無滲漏水。
⒊再查，系爭大廈外牆玻璃馬賽克磁磚於97年年初即有掉落，
有證人尤一青證述及工程照片可憑（本院卷二第344至345頁、原審卷五第510至511頁）；磁磚掉落之可能原因包括磁磚品質不良或龜裂、磁磚與接著劑的界面破壞、接著劑本身強度問題、接著劑與水泥砂漿粉光層的界面破壞、水泥粉光沙漿鼓脹、水泥粉光沙漿與RC或磚面之界面破壞、底牆材質破壞等（見本院卷二第135頁）。鑑定證人張耀鴻於102年間至系爭大廈現場觀察，4棟大樓普遍均有馬賽克磁磚掉落情形，經其施以磁磚拉拔試驗，以行政院公共工程委員會（下稱工程會）施工綱要所定拉抗強度10kgf/cm²為標準（見原審卷二第235至236頁），試驗中出現磁磚黏著劑在牆上而磁磚掉落，且磁磚背面應有接著劑處未見接著劑之情形（原審卷二第226頁背面至第227頁），佐以證人韓孜廉證稱施工所用接著劑均經抽樣送驗合格（原審卷三第30頁），且拉拔試驗中未見磁磚本身或墊底材破壞、缺陷，足見該等馬賽克磁磚掉落原因乃磁磚與接著劑間界面破壞，其成因為施工時未使馬賽克磁磚之黏著劑與墊底材妥善附合，乃肇因於黏著劑塗抹時間、水分或黏貼力道等控制不當，鑑定人張耀鴻關此部分之鑑定意見亦與本院認定大致相符（見原審卷二第227、230頁）。又正常建物外牆磁磚不至僅經7年即掉落，經鑑定人張耀鴻陳述在卷（原審卷二第229頁），其以上開工程會施工綱要所定拉抗強度為標準，測試系爭大廈馬賽克磁磚是否具一定拉抗強度，尚無不妥，況該等馬賽克磁磚於張耀鴻為上開測試前已掉落一地，益徵確有多數馬賽克磁磚無法妥為黏著，拉抗強度確有不足。另參證人韓孜廉證稱被上訴人、參加人、營建署及大宇建築師事務所在施工前曾為系爭大廈外牆磁磚樣品拉拔試驗，完工後之驗收程序未再進行拉拔試驗（原審卷三第29頁背面、第31頁），更足見被上訴人於系爭大廈完工後未曾確認馬賽克磁磚是否黏貼妥適。被上訴人及參加人雖稱應考量自然損耗之因素，不應以施工完工時之標準於102年間檢驗系爭大廈磁磚云云，惟未能說明應以何項標準檢測磁磚拉抗強度，且系爭大廈主體所貼小口磁磚並無掉落情形，被上訴人無法合理說明同時期黏貼之馬賽克磁磚何以於數年間即因自然折舊損耗而脫落，自難憑採。末查，鑑定證人張耀鴻於原審業以鑑定人及證人身分具結陳述系爭鑑定報告作成過程及內容，其所述內容及系爭鑑定報告自屬本件證據，參加人稱張耀鴻偏頗且系爭鑑定報告屬私鑑定而不可採云云，自難採取。
⒋綜上，系爭大廈B棟屋頂平台滲水原因為未按圖施作女兒牆泛
水版，其馬賽克磁磚掉落係因施工時未妥為黏貼等不符合建築常規情事所致，被上訴人交付上訴人系爭不動產有該等情形，自屬未依債之本旨給付。依被上訴人與內政部營建署所訂「國防部總政治作戰部委託內政部營建署代辦國軍老舊眷村改建台北縣健華營區新建工程協議書」第8條約定及權責區分表（原審卷一第38頁背面、第40頁），被上訴人須核定規劃設計定案、設計圖說、預算書、施工圖、結構計算書、工程規範及施工說明書、監造設計書等，且該工程竣工驗收時，內政部營建署應通知被上訴人派員會同驗收；然被上訴人自承其並未派員會同驗收，亦無法提出會同驗收記錄（本院卷一第258、279頁），因而未查系爭大廈施工方法有不符合設計圖說、未合乎一般建築成規之情事，就債務不履行自屬可歸責。又系爭大廈住戶及管理委員會已通知被上訴人修繕，且曾自行修繕，然修繕後迄今仍持續有滲漏水及馬賽克磁磚掉落情事，經證人尤一青證述明確（本院卷二第345至346頁），顯見局部或表面修補無法根本解決該等問題，上訴人所受損害尚未受填補。從而，被上訴人交付系爭不動產之共有部分有屋頂版滲漏水及馬賽克磁磚掉落等不符債之本旨之情事，經通知迄未修繕完畢，則上訴人主張被上訴人應依民法第227條第1項規定負不完全給付之責任，賠償其因此所受損害，自屬有據。上訴人依民法第227條第1項請求被上訴人賠償損害，既屬有據，其另依民法第360條規定請求被上訴人賠償同一損害，即無庸再予審究。
⒌末按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其
法律性質、構成要件及規範功能各不相同，上開二項請求權競合時，買受人得擇一行使之，倘其主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，應無民法第356條及第365條規定之適用（最高法院105年度台上字第2245號、105年度台上字第1675號判決意旨參照）。本件上訴人依不完全給付請求被上訴人負損害賠償責任部分，並非依瑕疵擔保責任請求解除契約或減少買賣價金，自無民法第365條所定6個月或5年期間之適用。況系爭契約第10條第1、2項依序約定：「本標的建物保固期限至民國98年4月23日，惟標的建物因瑕疵無法使用之期間不計入保固期」、「乙方（上訴人）承購之標的建物於交屋後，若其建物本身、共用部分或社區設施發生損壞者，應自負維修之責；惟若損壞之發生係在工程合約保固期間屆滿前，且非因乙方之事由所致者，得由甲方（被上訴人）通知承包商負責修復」，乃兩造間關於建物自然耗損或瑕疵修補之約定，與民法所定瑕疵擔保責任有別，該保固約款並無排除出賣人依法應負之瑕疵擔保責任之效力；且觀同條第4項約定「本標的房地之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理」可知，該契約第10條第1、2項之約定不影響兩造間買賣關係適用民法瑕疵擔保及不完全給付之規定；上訴人提起本件訴訟未逾不完全給付損害賠償請求權之15年消滅時效期間，被上訴人及參加人主張本件請求已逾系爭契約第10條第1項保固期限及民法第365條所定時效，不得再主張瑕疵擔保，且因瑕疵擔保與不完全給付二請求權相互影響，上訴人亦不得再依不完全給付請求損害賠償云云，洵屬無據。
㈢依民法第227條第1項規定，瑕疵給付能補正者，依給付遲延
之規定行使其權利；其不能補正者，依給付不能之規定發生法律效果。系爭不動產共有部分屋頂版滲漏水及馬賽克磁磚掉落等瑕疵並非不能補正，經催告被上訴人未補正，上訴人自得依給付遲延之規定請求賠償損害。茲就其得請求賠償損害之範圍論述如下：
⒈上訴人依系爭契約向被上訴人買受位在系爭大廈B棟之系爭不
動產，其共有部分之外牆及屋頂平台，應僅限於B棟之外牆及屋頂平台，其因被上訴人不完全給付所受損害，亦僅限於該部分外牆及屋頂平台之修復費用；又上訴人就B棟建物共有部分之應有部分比例為112分之1，已如前述。從而，上訴人得請求被上訴人賠償修復馬賽克磁磚及屋頂平台滲水之費用，應為B棟總修復費用之112分之1。至上訴人雖稱其亦為系爭大廈A、C、D棟外牆及屋頂平台之共有人，惟無法證明其與被上訴人間買賣契約之標的包括系爭大廈A、C、D棟外牆及屋頂平台，自難憑採。
⒉考量系爭大廈B棟屋頂版滲水原因，及屋頂版防水層已因滲水
造成之積水而破壞，其防水層及滲水處有修復之必要，該棟馬賽克磁磚掉落處亦須全面拆除重貼，B棟建物乃高達14層樓之高層建築，進行外牆馬賽克磁磚重貼工程有架設鷹架及防護網之必要，上述工程因而衍生之清理費、利潤、稅捐及管理費均應計入，此等大規模修繕有委請建築師設計監造及代辦行政程序之必要，參酌工程會政府採購法令彙編所載技術服務建造費用百分比、97年4月臺北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊所列工程費用計算方式（原審卷二第247至250頁、本院卷二第114至118頁），據以計算其必要修復項目及修復費用如附表所示，合計為1,078萬元（參原審卷四第1
04、105頁），上訴人得依比例請求被上訴人賠償9萬6,250元（計算式：10,780,000×1/112＝96,250）。此外，系爭大廈管理委員會自行修繕滲漏水所支付金額雖與附表所列金額不同，然該委員會僅為局部及表面修繕，與附表所列施工項目不同，難以比附援引，被上訴人以此主張附表所列費用過高，自屬無據。至參加人雖稱B棟馬賽克磁磚並非全數不符拉拔試驗，無須全數重貼云云，惟倘採非全面拆除之方式修繕，打除及重貼之施工範圍紊亂，修繕後牆面磁磚新舊雜陳，嚴重影響建築物整體外觀，自非妥適，難以採取。
⒊被上訴人出售系爭不動產予上訴人時，該屋為甫建成之新屋
，系爭大廈B棟建物屋頂平台及馬賽克磁磚之黏貼自始有上揭未依債之本旨給付情事，被上訴人須負擔回復至交屋時自始無瑕疵原狀之修復費用，自無須扣除折舊，此與被上訴人倘依債之本旨給付，使上訴人正常使用後應扣除折舊之情形，自有不同，被上訴人及參加人主張上訴人得請求之修復費用應扣除折舊，亦無可採。
⒋上訴人就B棟馬賽克磁磚掉落及屋頂平台滲水損害，並無加劇
損害發生或擴大之行為，被上訴人及參加人雖以鑑定人張世宏、楊文基於本院審理時陳述屋頂平台有落水頭未清理、加裝加壓馬達、植物根系破壞防水層等管理維護不當情形，主張上訴人與有過失，惟上開2位鑑定人鑑定標的為系爭大廈A、C、D棟建物，尚不及於B棟建物，自無從據為不利於上訴人認定之依據。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人給付9萬6,250元，及自104年6月10日（見原審卷二第292-1、292-2頁民事擴張聲明續狀繕本之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 常淑慧附表：
編號 項目 單位 數量 單價（新台幣：元） 複價（新台幣：元） 1 屋頂五皮油毛毯防水層30kg 平方公尺 840 710 596,400 2 175kg/cm²泡沫混凝土 立方公尺 109 2,500 272,500 3 舖尺二磚 平方公尺 840 1,000 840,000 4 邊梁及窗框滲水裂縫灌注EPOXY 公尺 50 1,200 60,000 5 打除無筋混凝土 立方公尺 76 4,180 317,680 6 牆貼馬賽克磁磚 平方公尺 1,856 1,200 2,227,200 7 水和凝固型防水膜一底3道（2kg/m²） 平方公尺 968 250 242,000 8 鋼管鷹架 平方公尺 11,145 250 2,786,250 9 防護網 平方公尺 11,145 28 312,060 10 拆除原有裝修表層 平方公尺 1,856 180 334,080 11 其他費用 式 1 565,172 565,172 12 廢料清理及運什費 式 1 308,432 308,432 13 利潤、稅捐及管理費 式 1 1,198,226 1,198,226 14 委託設計監造費 式 1 720,000 720,000 總計 10,780,000