臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1031號上 訴 人 林宗勲訴訟代理人 張克西律師
林芝羽律師被 上訴 人 沈建全訴訟代理人 吳昱圻律師複 代理 人 陳建源律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣新北地方法院第一審判決（108年度訴字第3336號），提起上訴，本院於110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認上訴人就附表所示不動產所設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保債權不存在之數額，逾新臺幣陸拾柒萬伍仟元部分，暨㈡命上訴人塗銷附表所示最高限額抵押權設定登記部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國104年6月間，經由訴外人李榮華仲介向訴外人宏洲化學工業股份有限公司（下稱宏洲公司）購買新北市○○區○○○段000地號土地所有權應有部分1萬分之7及坐落其上之同段2932建號建物即門牌號碼新北市○○區○○○路00○0號房屋（下合稱系爭不動產），於104年7月29日完成所有權移轉登記。詎李榮華及其助理即訴外人林金諭、地政士章佳儀竟共同偽造伊簽名，於105年1月29日簽訂借據（下稱系爭借據）向上訴人借款新臺幣（下同）100萬元，簽發票號TH611735號本票（下稱系爭本票）為擔保，又擅自以系爭不動產所有權狀於105年1月28日設定如附表所示擔保債權總金額120萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。伊未曾向上訴人借款，雖交付印鑑章予李榮華，然僅授權李榮華購買系爭不動產，未授與使用系爭不動產所有權狀、印鑑證明等其他代理權，其等無權代理為系爭抵押權登記，對伊不生效力；上訴人未向伊查證，亦不構成表見代理。兩造於107年1月4日在民間公證人處達成協議（下稱系爭協議）係伊為出售系爭不動產而讓步，與借款無關，且該協議之債權為系爭抵押權擔保債權確定日105年4月26日後發生，非系爭抵押權擔保範圍，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰依民法第767條第1項中段，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭不動產實係李榮華所經營之開元股份有限公司（下稱開元公司）所有，被上訴人乃訴外人周恭印介紹之人頭，出借名義予開元公司為系爭不動產之登記名義人。被上訴人明知且同意或授權開元公司以其名義持系爭不動產向伊借款100萬元，及簽訂系爭借據、系爭本票，提供系爭不動產設定系爭抵押權為物上擔保，並交付系爭不動產所有權狀予伊保管。縱被上訴人未向伊借款，然被上訴人將系爭不動產所有權狀正本、身分證影本、戶口名簿正本、印鑑證明正本、印鑑章等文件提供開元公司及李榮華等人使用，使伊信賴被上訴人同意借款及設定系爭抵押權，應負表見代理之責。嗣兩造簽立系爭協議約定被上訴人應給付52萬5,000元，亦為系爭抵押權所擔保之債權等語，資以抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查，系爭不動產於104年7月29日以買賣為原因移轉登記為
被上訴人所有，嗣於105年1月28日為系爭抵押權設定登記，擔保債權總金額120萬元、擔保債權為被上訴人對上訴人之現在及將來在上開擔保債權總金額内之借款債務、擔保債權確定期日為105年4月26日、債務人為被上訴人等情，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地建物查詢資料附卷為憑（原審卷第23至27頁、本院卷第265至269頁），且為兩造所不爭執（本院卷第48頁），堪信真實。
㈡次查，上訴人所持系爭借據以被上訴人為借款人、李榮華為
連帶保證人，系爭本票以被上訴人及李榮華為共同發票人（原審卷第29頁），該借據及本票上被上訴人之印文係以其印鑑章所蓋，然署名非其親簽等情，亦為兩造所不爭（本院卷第47、48頁）；又證人林明和證稱消費借貸契約當事人為何人由林金諭負責（原審卷第124頁），證人林金諭則稱伊不認識被上訴人，本件係由李榮華洽談，伊不知借貸契約當事人為何人（原審卷第125至126頁），而李榮華則證稱其所經營之開元公司需求款項，然系爭不動產借名登記於被上訴人名下，因此系爭借據上乃填載以被上訴人為借款人、李榮華擔任連帶保證人，向上訴人借款100萬元，約定3個月內還款，且未約定利息，由開元公司借得100萬元款項使用，被上訴人並未積欠上訴人款項等情（原審卷第165至167、169頁）；系爭借據及本票上被上訴人之簽名非其所親簽，其未向上訴人為借款之意思表示，依李榮華之陳述亦不足以佐證被上訴人授權開元公司以其名義訂立系爭借據，或者開元公司代理被上訴人簽立；兩造間並無消費借貸契約之合意，難認兩造間存有消費借貸契約，本件應係開元公司向上訴人借款100萬元。
㈢按由自己之行為表示以代理權授與他人者，依民法第169條規
定，對於第三人應負授權人之責任。係指本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要，即須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。經查，被上訴人前將其身分證影本、戶口名簿正本、印鑑證明正本、印鑑章（下稱身分證影本等物）交付開元公司辦理系爭不動產所有權移轉登記，並向上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商業銀行）締結房屋貸款契約及設定第一順位抵押權等情，為被上訴人自承（原審卷第222頁），並有土地建物查詢資料在卷為憑（本院卷第267至268頁）。次查，本件被上訴人未授與開元公司代理其向上訴人借款之權，已如前述，惟其將系爭不動產所有權狀正本、身分證影本等物均交開元公司保管，嗣該公司由林金諭透過林明和向上訴人借款，並以被上訴人之印鑑章在系爭本票及借據上蓋用印文，及將上述所有權狀、身分證影本等物交付上訴人為借款之擔保等情，經被上訴人自承在卷（本院卷第114頁），並據證人李榮華、林明和證述明白（原審卷第118至119、124、165至166、170頁），且經上訴人於原審提出系爭借據及本票、所有權狀、身分證影本等物為證（原審卷第29、
221、241至259頁）。查所有權狀、身分證影本等物均屬設定抵押權必備之文件，不輕易交予他人，而被上訴人明知開元公司以其印鑑章蓋用於足資證明已收到借款之系爭借據及本票上，而未對經營開元公司之李榮華提出異議，或為任何民、刑事追訴，衡此情形，上訴人主張被上訴人由自己之行為足使一般人正當信賴其有表示以代理權授與開元公司訂立本件借款100萬元之消費借貸契約及設定系爭抵押權，應負表見代理授權人責任，即非無據。
㈣按民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使
當事人取得和解契約所訂明權利之效力；又和解之本質，究為創設，抑為認定，則應依和解契約內容定之。當事人以他種法律關係或以單純無因性債務約束等，替代原有法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。查兩造於107年1月4日在民間公證人李坤霖公證下，達成系爭協議，内容略以：上訴人同意於取得52萬5,000元之後塗銷系爭抵押權登記，並返還以下文件予被上訴人：⒈被上訴人之身分證正反面影本3份。⒉被上訴人之戶口名薄正本1份。⒊被上訴人之印鑑證明正本4份。⒋被上訴人之印鑑章1顆。⒌附件本票及借據（即系爭本票及系爭借據）之正本（原審卷第69頁）。該協議核屬兩造就上開100萬元借款及系爭抵押權設定所為之和解契約，公證人已向兩造闡述明確（見原審卷第65頁公證書），其性質屬認定性之和解契約，上訴人依約已拋棄其消費借貸債權逾52萬5,000元之部分，系爭抵押權所擔保之債權額即僅餘52萬5,000元。至系爭協議書第2行記載「今乙方（指被上訴人）欲出售該不動產予第三人，故雙方協議如下」等語不過係被上訴人訂立系爭協議書之動機，該協議書約定之權利義務尚無以系爭不動產之出售為停止條件；上訴人雖曾提議以此方向修正系爭協議內容，惟未獲被上訴人回應（見本院卷第145頁），無法證明兩造就此達成合意，被上訴人抗辯該不動產迄未出售，其依系爭協議並無給付52萬5,000元之義務云云，尚屬無據。
㈤末查，系爭抵押權之擔保債權既仍有52萬5,000元債權存在，
則被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據，不應准許。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權為52萬5,000元，從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，除確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，於超過上開52萬5,000元範圍，洵屬有據，應予准許外，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 袁雪華法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 常淑慧附表：
不動產明細 最高限額抵押權設定明細 新北市○○區○○○段000地號土地 權利範圍：7/10000 登記次序：2 ⒈收件年期：民國105年 ⒉字號：重登字第014260號 ⒊登記原因：設定 ⒋登記日期：民國105年1月28日 ⒌權利人：林宗勲 ⒍義務人兼債務人：沈建全 ⒎擔保債權總金額：新臺幣120萬元 ⒏擔保債權種類及範圍：擔保範圍包括債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之借款債務 ⒐債權額比例：全部 ⒑擔保債權確定期日：民國105年4月26日 ⒒清償日期、利息（率）、遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定 ⒓違約金：每逾一日每萬元以新台幣10元加計 ⒔其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之全部賠償費用、抵押權人墊付抵押物之保險費、行使抵押權之訴訟及非訴訟費用、強制執行費用 新北市○○區○○○段0000○號建物 權利範圍：全部