臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1035號上 訴 人 何玴民訴訟代理人 張靜律師被 上訴人 何松勳
郝嘉婷共 同訴訟代理人 沈明顯律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺灣臺北地方法院108年度訴字第3821號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之（最高法院30年渝抗字第66號判決先例、96年度台抗字第155號裁定意旨參照）。本件上訴人原起訴請求被上訴人何松勳、郝嘉婷（以下分稱姓名，合稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣（下同）67萬2,000元，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起全部上訴，上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人67萬2,000元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見本院卷第19頁），其中請求利息部分應屬擴張聲明，自應准許。上訴人嗣於民國109年11月3日以書狀減縮上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人37萬7,200元，及自109年10月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見本院卷第219頁），減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍，不予贅述。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於96年9月向堂哥何松勳借款65萬元（下稱系爭借款），雙方於形式上簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），隱藏讓與擔保之合意，約定由伊將名下臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍10000分之19）及其上門牌號碼臺北市○○○路0段00號0樓之00建物（下合稱系爭房地）移轉登記至何松勳之配偶郝嘉婷名下，如伊於3年内還清系爭借款，被上訴人願無條件歸還系爭房地，上揭期間内以系爭房地租金收益抵充借款利息。雙方於98年9月商議提前清償事宜，被上訴人拒絕依約履行，伊向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）起訴請求被上訴人移轉系爭房地所有權，嗣經臺北地院以99年度移調字第483號調解筆錄調解成立（下稱系爭調解筆錄，內容如附表所示）。因伊覓得買主洪先生，要求被上訴人將系爭房地直接移轉登記予伊指定之洪先生，兩造對移轉登記事宜無法達成共識，被上訴人竟拒絕收受伊於99年10月1日提出之現金81萬2,000元，亦拒絕就系爭房地辦理移轉登記。伊因不諳法律，直至108年7月8日始將81萬2,000元提存（案列臺北地院108年度存字第1450號），並持系爭調解筆錄於同年12月31日以「調解移轉」為由辦理系爭房地所有權移轉登記完竣。被上訴人自99年10月1日明示拒絕受領伊還款時起已屬受領遲延，依民法第238條、第179條規定，伊可免予給付利息，並得請求被上訴人返還自99年10月起至109年1月止該段期間出租系爭房地收取之租金。系爭契約約定之買賣價金低於一般市場行情，足見實係讓與擔保性質，實非附買回條款之買賣契約，而系爭調解筆錄性質上為民法之和解契約，並有同時履行抗辯權，並非原判決所稱認定性調解。郝嘉婷於99年10月1日抬高價格，復拒絕收受金錢給付，被上訴人已陷於受領遲延，因被上訴人自承系爭房地出租期間每月收取租金6,000元，伊係於108年11月5日起訴請求被上訴人給付不當得利，考量被上訴人所提之時效抗辯，故請求給付本件起訴日（108年11月5日）回溯5年，即自103年11月6日起至109年1月31日止之不當得利共計37萬7,200元（每月以6,000元計）。
二、被上訴人則抗辯：兩造於96年9月12日簽訂之系爭契約，性質應屬民法第379條第1項附買回條款之買賣契約，並非讓與擔保契約。約定之買回期限將屆，上訴人於99年7月12日向臺北地院提起所有權移轉登記訴訟，兩造達成認定性調解，確認附買回契約，將買回期限延後至99年10月1日以利上訴人籌款，亦即上訴人應於99年10月1日前給付81萬2,000元予被上訴人，郝嘉婷於上訴人履行前項義務之同時，將系爭房地移轉登記予上訴人。然兩造於99年10月1日見面時，上訴人卻要求郝嘉婷將系爭房地直接移轉登記予上訴人覓得之買主洪先生，買主再至銀行提領及交付款項，與系爭調解筆錄有違，且恐造成協助上訴人與他人逃漏稅捐，被上訴人自可拒絕，無受領遲延可言。因上訴人未依系爭調解筆錄提出給付，被上訴人遂於99年10月1日當場向上訴人表示解除基於系爭調解筆錄成立之買賣契約，又於99年10月7日、同年11月1日分別具狀及於調解庭表明解約之意，故兩造就系爭房地之附買回契約業經被上訴人解除，系爭調解筆錄逾期未履行，應已失效，上訴人逕持系爭調解筆錄辦理系爭房地移轉登記，並不合法。退步言，縱認買賣契約未經解除，被上訴人於上訴人交付價金之同時需移轉系爭房地之登記，惟被上訴人依民法第373條規定交付系爭房地予上訴人之前仍非無權占有，就系爭房屋有使用收益權，自無不當得利，且起訴日回溯逾5年部分已罹於5年消滅時效。又上訴人遲於108年7月8日提存價金，依民法第264條規定在此之前被上訴人並無移轉系爭房地所有權予上訴人之義務，故縱有不當得利，至多自108年7月8日起算。上訴人遲於108年7月8日提存，依法定利率週年百分之5計算，被上訴人得請求5年遲延利息計20萬3,000元，爰以此主張抵銷。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人67萬2,000元；㈡願供擔保，請准假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡願供擔保，請准免為假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人37萬7,200元，及自109年10月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第136至137頁、第418至419頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠上訴人與何松勳於96年9月12日就系爭房地簽訂「房地產買賣
契約書」（原審北司調卷第11至17頁，系爭契約），雙方於締約時並以口頭約定同意上訴人於締約後3年内得以65萬元之對價取回系爭房地。
㈡上訴人依系爭契約第6條第3項約定，依何松勳之指示，於96
年9月21日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予郝嘉婷所有（原審卷第39至41頁)。
㈢上訴人於99年7月12日起訴請求被上訴人移轉系爭房地所有權
，經臺北地院調解成立，於99年8月27日作成臺北地院99年度移調字第483號調解筆錄（系爭調解筆錄），調解筆錄内容如附表所示。
㈣上訴人前曾以同一事實對被上訴人提出刑事背信告訴，業經
臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以罹於告訴權時效為由，以100年度偵字第25706號不起訴處分確定。
㈤被上訴人曾於99年10月7日具狀向臺北地院聲請撤銷前揭調解
筆錄，並於書狀中陳明因期限（99年10月1日）已屆至，上訴人未依調解筆錄履行，故被上訴人確定不賣等語；惟嗣於99年10月15日又向臺北地院表明撤回上開「撤銷調解聲請」。
㈥上訴人於108年7月8日依上開調解筆錄向臺北地院提存所辦理
現金81萬2,000元清償提存，經臺北地院以108年度存字第1450號事件准予提存在案。
㈦上訴人已持上開提存書向臺北市建成地政事務所（下稱建成
地政所）辦理系爭房地所有權移轉登記，於108年12月31日以「調解移轉」為原因辦理所有權移轉登記完畢。
㈧被上訴人於原審所提被證1、2、3、4 (原審卷第369至391頁）形式上為真正。
㈨上開各節，業據兩造合意列為不爭執事項，且有上訴人提出
之系爭契約、系爭房地登記謄本、系爭調解筆錄、臺北地檢署100年度偵字第25706號不起訴處分書、臺北地院108年度存字第1450號提存書在卷可稽（原審北司調卷第9至17頁、第22至26頁、第33頁），及被上訴人提出之被證1、2、3、4附卷可憑（原審卷第369至391頁，均為系爭調解事件卷宗內影印資料），且有建成地政所109年10月26日北市建地籍字第1097018220號函所附109年萬華字第5507號調解移轉登記申請案書面資料存卷可佐（本院卷第149至215頁），另尚經本院依職權調取臺北地院99年度移調字第483號所有權移轉登記事件卷宗（下稱系爭調解事件卷宗）、同院108年度存字第1450號提存事件卷宗核閱無誤，均堪採認為真。
五、兩造爭執事項如下（本院卷第419頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠系爭調解筆錄所載之99年10月1日屆至後，兩造並未依調解筆
錄所載調解條款履行，係可歸責於何方所致？㈡被上訴人於103年11月6日起至108年11月5日、108年11月6日
起至109年1月31日止占有系爭房地而受有利益，對於上訴人是否構成不當得利？上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還37萬7,200元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠系爭調解筆錄具有與確定判決同一效力，兩造均受拘束：
⒈按和解成立者，與確定判決有同一之效力，且得為執行名義
。此觀民事訴訟法第380條第1項及強制執行法第4條第1項第3款規定自明。次按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。民事訴訟法第416條第1項亦定有明文。是以，經兩造合意後由法官審核並在調解筆錄簽名而成立之調解，與訴訟上和解有同一效力，亦即與確定判決有同一之效力（所謂確定判決之效力，包含形式確定力、實質確定力）。而判決之形式確定力，即指當事人對於判決不得再依上訴程序請求廢棄或變更之效力。另按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得於30日不變期間內，向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。民事訴訟法第416條第2項、第4項、第500條第1項分別規定甚明。職是之故，法院成立之調解，若有無效或得撤銷之原因，由於調解筆錄具有與確定判決同一之效力，無法如同一般無效或得撤銷之法律行為，得任由當事人於訴訟外主張或以意思表示行使，故就調解筆錄如欲尋求救濟，必須於法定期間另行提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，由法院以判決宣告該調解無效或撤銷該調解，方能解消前述與確定判決同一之效力。
⒉查上訴人前於99年7月12日提出起訴狀，以何松勳為被告，提
起請求所有權移轉登記之訴，臺北地院受理後，承審法官認為適於先行調解，予以安排調解，上訴人於99年8月27日調解期日，當庭以言詞追加郝嘉婷為被告，當日成立調解，作成系爭調解筆錄，由兩造及法官簽名。被上訴人曾於99年10月7日具狀聲請撤銷調解，法官批示請書記官以電話詢問真意為何，何松勳表達因不諳法律有所誤會，請求撤回前述聲請，法官曾定於99年11月1日通知兩造到庭，上訴人於該日未到庭，嗣於99年12月3日又提起訴狀，於書記官以電話詢問真意時，表示因過戶問題（欲登記於上訴人指定之第三人，被上訴人拒絕）曾請求再開調解程序，倘嗣後確定要求法院審理，將具狀陳報法院，經書記官做成公務電話紀錄附卷，然上訴人其後並未再具狀等情，此經本院調取系爭調解事件卷宗查閱無誤，有全案卷宗影本可稽。是以，兩造於99年8月27日當庭就如附表所示系爭調解條款達成合意，兩造及法官均於系爭調解筆錄簽名，已生與確定判決同一效力，兩造及法院均應受系爭調解筆錄所載內容之拘束。兩造嗣後既未曾提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，則系爭調解筆錄之效力（如同確定判決之形式確定力及實質確定力）即繼續存在，當事人嗣後縱未依系爭調解條款內容如期履行，亦不發生系爭調解筆錄失效情形，更無從由兩造或單方當事人以意思表示主張解除調解合意云云而使系爭調解筆錄失效。
㈡99年10月1日屆至，係因可歸責於上訴人之事由，致兩造未依系爭調解筆錄所載調解條款履行：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。查系爭調解筆錄所載調解條款，第1項係關於上訴人應為之給付，第2項係關於郝嘉婷應為之給付，就二者之間有給付與對待給付之關係，此由調解條款之用語提及「郝嘉婷於原告（上訴人）依第1項約定履行之同時，願將系爭房地移轉登記予原告」即足查知。依系爭調解筆錄第1項，上訴人應於99年10月1日前給付被上訴人81萬2,000元，且應以匯款或臺灣銀行本票或現金之方式給付，又依系爭調解筆錄第2項，於上訴人依前述第1項約定履行給付之同時，郝嘉婷須將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。是以，兩造自應依前述調解條款所載內容履行己方應負義務，倘上訴人未依調解條款第1項內容為給付，則郝嘉婷依調解條款第2項所載，於尚未受領前述第1項給付之前，自得拒絕自己之給付。
⒉上訴人主張其於99年10月1日即向被上訴人表明欲買回系爭房
地，並當場提出現金81萬2,000元，被上訴人拒絕受領，已陷於受領遲延等情，此為被上訴人否認，抗辯因上訴人未當場提出現金，且要求郝嘉婷將系爭房地移轉登記予訴外人洪先生，與系爭調解筆錄有違，且恐造成協助逃漏稅捐，被上訴人自得拒絕，並無受領遲延等語。經查：上訴人於原審提出其胞兄何松仁為證人，經何松仁到庭證稱：伊因工作結識買主洪大哥，買主年紀很大帶那麼多錢不方便，說要去他找的代書那裡由代書當見證人，99年10月1日按洪大哥指定地址前往，何松勳問錢帶了沒有，洪大哥說有、在袋子裡，何松勳說要過戶給上訴人，洪大哥說這樣過來過去還要花一筆過戶費，郝嘉婷開始哭鬧，後來就不了了之，當天沒有看到錢等語（原審卷第400、402頁），上訴人亦自陳：99年10月1日當天伊沒有帶足額現金，伊是當場表示同意過戶給洪先生就立刻付現金，現場有看到洪先生帶包包來，但確實沒有親眼看到洪先生把錢拿出來等語（本院卷第139頁），足徵上訴人及證人均無從確定訴外人洪先生是否確有攜帶足額之現金到場，且無法排除洪先生並未攜帶足額現金到場、欲以其他方式給付之可能，自無從認為上訴人於99年10月1日已當場提出足額現金作為履行調解條款第1項之用。而系爭調解事件卷宗內，顯示上訴人（由證人代為撰狀）曾於99年12月3日具狀表示「於10/1協議失敗（過戶問題），因原告找位買主，要過戶於買主，被告不依，一定要過戶於原告，意見不一」，核與被上訴人所述，係因上訴人要求被上訴人將系爭房地直接過戶予訴外人，致無法履行調解條款等情相符。系爭調解條款第2項係載明於上訴人履行系爭調解條款第1項之同時，由郝嘉婷將系爭房地移轉登記予上訴人，則上訴人要求郝嘉婷逕行移轉登記予訴外人洪先生，顯係要求郝嘉婷以系爭調解筆錄記載內容以外之方式履行，被上訴人將因此承擔「有無依系爭調解筆錄內容履行給付義務」認定上之風險，且此因涉及不動產轉賣時應課徵契稅、土地增值稅、財產交易所得稅等問題，更趨複雜，則被上訴人表示僅願依系爭調解筆錄移轉登記予上訴人，拒絕同意配合上訴人前揭變更之要求，自屬合理有據。更何況，上訴人自陳上開履行方式尚須由郝嘉婷與洪先生成立過戶用「公契」（本院卷第140頁），顯見上訴人尚要求郝嘉婷必須與洪先生締結買賣契約書面文件，方能向地政機關辦理所有權移轉登記，此均為被上訴人依據系爭調解筆錄本毋庸額外負擔之義務，是以，被上訴人對於上訴人所為前揭變更履行內容之要求，自無同意之義務。
⒊兩造於99年10月1日會面時，上訴人並未當場提出足額現金或
臺灣銀行本票供交付被上訴人，使兩造得依系爭調解筆錄所載內容分別履行給付義務，且係因上訴人當場提出與調解條款內容不符之內容要求被上訴人履行，被上訴人因此拒絕以調解條款以外之方式履行給付義務，自應認係因可歸責於上訴人之事由，致兩造於99年10月1日未能依系爭調解筆錄所載調解條款履行完畢，是以，上訴人應有給付遲延情事，而被上訴人並無受領遲延可言，上訴人主張其已於99年10月1日提出其應為之給付，係被上訴人無故拒絕而有受領遲延云云，顯不可採。㈢被上訴人不構成不當得利，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付不當得利37萬7,200元，並無理由：
⒈按「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承
受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」，民法第373條定有明文。此係規範於民法買賣契約一節中，依民法第347條規定，應為買賣契約以外之有償契約準用之。又按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條規定，應以標的物已否交付為斷，與是否已辦理所有權移轉登記無涉。而出賣人依民法第348條規定，固負有交付出賣之不動產與買受人之義務，但在未交付前，其繼續占有買賣標的物，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有，不因其所有權移轉登記已否完成而有異（最高法院109年度台上字第2883號判決意旨、84年度台上字第3001號判決意旨、83年度台上字第1948號判決意旨參照）。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權（最高法院33年上字第604號判決先例、105年度台上字第2237號判決意旨參照）。被上訴人縱基於買賣關係有交付系爭房屋與上訴人之義務，在未交付前，繼續占有該買賣標的物，依民法第373條規定，既仍有收益權，即難指為無權占有，此與已未辦理所有權移轉登記無關（最高法院72年度台上字第4920號判決意旨參照）。是以，有償契約準用民法第373條本文之結果，標的物之利益及危險，自交付時起方由受讓人承受負擔，標的物未交付前，受讓人尚未取得收益權，則讓與人於交付之前基於有權占有標的物而為之使用收益，即非屬不當得利。
⒉系爭調解條款係由兩造於99年8月27日調解期日當庭以終止爭
執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故在實體法上應認為具有和解契約之效力，且因系爭調解條款第1項及第2項係具有給付與對待給付之關係，堪認兩造就調解條款之合意仍屬有償契約性質，是以，上開民法第373條規定，於兩造間關於系爭調解筆錄之約定，仍準用之。從而，系爭房地之利益及危險，應自系爭房地交付予上訴人時起，方由上訴人承受負擔。郝嘉婷既為系爭房地之登記所有權人，在未交付前，繼續占有系爭房地而為使用收益、收取租金，即不構成不當得利。上訴人主張被上訴人於103年11月6日起至109年1月31日止就系爭房地收取租金，受有不當得利37萬7,200元，要求返還云云，自無可採。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。查上訴人就系爭調解筆錄第1項所定應給付之價金，係於108年7月8日辦理清償提存完畢，上訴人並於108年12月31日就系爭房地以「調解移轉」為原因辦理所有權移轉登記完畢，然而，系爭調解筆錄僅就「移轉登記」之時間，表明應於上訴人依調解條款第1項履行之同時辦理移轉登記，並未明定「交付系爭房地」之期限，依上開法條規定，自應由上訴人對於被上訴人定期催告請求交付系爭房地，被上訴人於期限屆滿仍未交付者才負擔遲延責任。本件上訴人並未就已定期催告請求被上訴人交付系爭房地一事舉證，且自述於109年1月底由承租人自行將系爭房地交還上訴人等情（本院卷第420頁），是被上訴人於交付系爭房地予上訴人之前，占有系爭房地而為使用收益，尚無不當得利可言，且因未受上訴人催告，就交付事宜亦無給付遲延可言。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人於交付系爭房地前繼續占有期間受有不當得利，請求返還自103年11月6日起至109年1月31日止之不當得利共計37萬7,200元，並無理由，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付37萬7,200元本息，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。被上訴人雖主張仍應就「系爭契約應屬讓與擔保契約抑或附買回條款之買賣契約」為論斷，惟系爭調解筆錄既具有與確定判決同一之效力，兩造成立系爭調解後，即應以系爭調解條款所載內容作為兩造各自應負之給付義務，無庸再詳究於成立系爭調解筆錄前之契約關係及性質。上訴人雖於書狀聲請通知代書林順意為證人到庭作證，欲證明兩造實係基於讓與擔保之合意而簽立系爭契約，並無買賣真意，另聲請就系爭房地於96年9月12日之交易價格進行鑑價，欲證明系爭房地當時價格不可能僅為65萬元等情。然而，上述各節均僅與兩造爭論之「系爭契約應屬讓與擔保契約抑或附買回條款之買賣契約」相關，核於本判決之判斷結果均不生影響，此部分自無調查必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 張婷妮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 張英彥附表：99年8月27日系爭調解筆錄內容臺北地院99年度移調字第483號調解筆錄內容 一、原告（即本件上訴人）願於民國九十九年十月一日前給付被告等二人（即本件被上訴人）新臺幣捌拾壹萬貳仟元，其給付方式為以匯款或臺灣銀行本票給付或交付現金。 二、被告郝嘉婷於原告依第一項約定履行之同時，願將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號（權利部分為萬分之十九）土地及門牌號碼為臺北市○○○路○段00號0樓之00之建物移轉登記予原告。 三、上開不動產移轉有關之稅金及代書費用、登記費用由原告負擔。 四、訴訟費用各自負擔。