臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1039號上 訴 人 陳寶如訴訟代理人 紀亙彥律師被上訴人 彭兆文訴訟代理人 李明哲律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國109年6月20日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1734號第一審判決提起上訴，本院於110年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定及撤回起訴部分外）廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定及撤回起訴部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件被上訴人於原審起訴請求上訴人不得在桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）如桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政）民國109年2月19日繪製之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分面積4.84平方公尺土地、編號B1部分面積16.97平方公尺土地上自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物或為其他妨害被上訴人通行之行為，應將上開土地內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，並將上開土地返還被上訴人及全體共有人，嗣於本院撤回請求返還編號B1土地起訴部分，核屬減縮聲明，並經上訴人同意（見本院卷第277頁），依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，其相鄰同段138地號土地（下稱138地號土地）於興建門牌號碼桃園市○○區○○路00號建物（下稱65號建物）時，因建築需求而占用如附圖編號A部分土地，並得系爭土地原所有人楊榮貴出具使用同意書，嗣被上訴人於92年間向訴外人葉秋桂、楊晉祺及楊國賓等（下稱葉秋桂等人）購買65號建物及相鄰門牌號碼桃園市○○區○○路00巷0○0號建物（下稱2之1號建物）房地時，就該65號建物占用系爭土地6.9平方公尺部分，與葉秋桂等人約明其應補貼新臺幣（下同）20萬元予楊榮貴，楊榮貴則簽立同意書（下稱系爭同意書）同意被上訴人使用該部分土地，復將系爭土地應有部分4944分之690（面積6.9平方公尺）移轉登記予被上訴人。嗣上訴人於105年12月20日以贈與為原因，自系爭土地原共有人楊榮貴處受移轉登記為系爭土地之共有人，應有部分為4944分之4254，並繼受楊榮貴與被上訴人就系爭土地之分管協議（下稱系爭分管協議），約定就系爭土地如附圖所示編號A部分延伸至龍華路由被上訴人分管使用；編號B1、B2部分由上訴人分管使用。又系爭土地使用分區為道路用地，其分管使用自應符合道路交通管理條例（下稱道交條例）及道路用地之性質，詎上訴人以自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物等方式占有系爭土地如附圖編號A（面積4.84平方公尺）即65號建物騎樓處，及以上開方式在編號B1(面積16.97平方公尺即65號及2之1號建物前方土地部分）處設攤營業，上訴人前開使用除違反道交條例外，並妨害被上訴人2之1號建物通行系爭土地及使用該建物之便利性，被上訴人自得本於共有人地位請求上訴人應將系爭土地內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，並將上開編號A（面積4.84平方公尺）土地返還被上訴人及全體共有人等情，爰依民法第821條、第767條第1項之規定，求為命上訴人不得在系爭土地如附圖所示編號A部分面積4.84平方公尺土地、編號B1部分面積16.97平方公尺土地上自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物或為其他妨害被上訴人通行之行為，應將上開土地內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，並將附圖所示編號A部分面積4.84平方公尺土地返還被上訴人及全體共有人之判決。原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人對原審共同被告陳貴浤請求敗訴部分，其並未聲明不服，已告確定，及上揭撤回起訴部分，均不在本院審理範圍，爰不贅述）
二、上訴人則以：系爭土地訂有分管協議，約定就附圖所示編號A部分延伸至龍華路由被上訴人分管使用；編號B1、B2部分是由上訴人分管使用。系爭土地雖為道路用地，惟在未徵收之前，可沿用先前通常之使用，被上訴人於92年成為土地共有人時，系爭土地就是用於市場擺設攤位之用，且上訴人前向被上訴人承租65號及2之1號建物時，亦同時向楊榮貴承租系爭土地擺攤，而上訴人占用系爭土地僅於早市期間使用，且為可移動式臨時攤架而非定著物，使用面積共計21.81平方公尺，並未超過其應有部分面積42.54平方公尺（計算式：49.44平方公尺4254/4944＝42.54平方公尺），復因2之1號與65號建物為一體不可分，而得由65號建物為出入，並得通行至龍華路，被上訴人就系爭土地未具通行權，況系爭土地其餘部分遭他人無權占用情節更甚於此，被上訴人僅對上訴人為本件請求，顯有針對性，係屬權利濫用、以損害他人為目的並違反誠信原則云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（除撤回起訴部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查兩造為系爭土地之共有人，前所有人楊榮貴於60年間，因鄰地即138地號建屋所需，出具使用同意書，由鄰地興建65號建物並占用附圖編號A所示面積4.84平方公尺土地；被上訴人於92年間向葉秋桂等人購買65號及其相鄰2之1號房地，並於92年7月10日登記為所有權人；被上訴人購入系爭65號建物時就該建物所占有使用系爭土地約6.9平方公尺部分，與葉秋桂等人簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約明其應補貼20萬元予系爭土地之原所有權人楊榮貴，而楊榮貴則簽立系爭同意書同意被上訴人使用該部分土地。後被上訴人已付訖款項予楊榮貴，楊榮貴並將系爭土地應有部分4944分之690（面積6.9平方公尺）移轉登記予被上訴人；系爭土地之使用分區為道路用地，上訴人於105年12月20日以贈與為原因，自楊榮貴處受移轉登記為系爭土地之共有人，應有部分為4944分之4254，並繼受系爭分管協議，約定就系爭土地如附圖所示編號A部分延伸至龍華路由被上訴人分管使用，編號B1、B2部分由上訴人分管使用，上開編號A及B1所示部分，現由上訴人以自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物等方式占有上開土地，有地籍圖謄本、系爭土地所有權狀及建物所有權狀（見原審卷第8-11頁）、系爭土地登記公務用謄本、土地登記第二類登記謄本、桃園縣都市計畫土地使用分區證明書及現場照片（見原審卷第15-24、34-35、199-221頁）、109年2月19日勘驗筆錄、勘驗現場照片及土地複丈成果圖（見原審卷第129-147頁、第169頁）、92年6月18日不動產買賣契約書及楊榮貴同意書（見本院卷第51-81頁）、系爭分管協議內容（見本院卷第195-196頁）、錄影監視器畫面翻拍照片（見原審卷第187-197頁）可按，並為兩造所不爭。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地伊所分管如附圖編號A及在所分管之B1所示部分擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物，妨害被上訴人通行土地及使用房屋之便利性，被上訴人自得本於共有人地位請求上訴人不得在系爭土地如附圖所示編號A部分面積4.84平方公尺土地、編號B1部分面積16.97平方公尺土地上自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物或為其他妨害被上訴人通行之行為，應將系爭土地上開編號A及B1部分內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，並將上開編號A部分土地返還被上訴人及全體共有人，然為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠系爭分管協議就分管使用有無限制？是否需符合道路交通管理條例及道路用地之性質？㈡上訴人於其分管使用系爭土地範圍內自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物等或其他使用行為是否屬妨害被上訴人通行之行為？被上訴人請求上訴人應將系爭土地內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，並將附圖編號A土地返還被上訴人及全體共有人，有無理由？茲析述如下。
五、系爭土地如附圖編號B1面積16.97平方公尺土地部分：㈠被上訴人主張上訴人不得在所分管系爭土地如附圖編號B1部
分擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物等情，為上訴人所否認。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條固有明文。惟按分管契約係共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，分管後，共有人仍維持共有之關係，惟得依分管內容，就共有物分管部分，為使用、收益及管理，分管土地之共有人仍得將其分管部分之土地出租他人(最高法院101年台上字第1294號裁判參照)，是所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管協議使用收益及管理之權。查兩造就系爭土地定有分管協議，約定其中編號B1部分由上訴人分管使用，為兩造所不爭（見本院卷第195-196頁、238-239頁），是依前揭最高法院裁判意旨，上訴人就系爭土地編號B1部分有依分管協議使用收益及管理之權，則其占用上開編號B1部分自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物，自屬有權占有。
㈡又被上訴人雖主張系爭土地使用分區為道路用地，上訴人分
管使用上開編號B1部分自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物，違反道交條例及道路用地之性質，仍屬違法等語，然為上訴人所否認，並抗辯本件系爭土地於分管關係成立時均未有對各自分管之土地有使用、收益之限制等語。依桃園縣都市計畫土地使用分區證明書之記載，系爭土地業經63年11月30日龍潭都市計畫編定為道路用地，屬公共設施保留地（見原審卷第17-18頁），按「公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」，都市計畫法第50條第1項、第51條定有明文；又「都市計畫公共設施保留地(以下簡稱公共設施保留地)除中央、直轄市、縣(市)政府擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施者外，土地所有權人得依本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用。」、「本辦法所稱臨時建築權利人係指土地所有權人、承租人或使用人依本辦法申請為臨時建築而有使用權利之人。」，都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2條、第3條均有明文，足見公有設施保留地在國家徵收之前，土地所有權人仍可對該土地為使用、收益，並不因土地經劃分為公有設施保留地，而毫無經濟上使用、收益價值。本件系爭土地固經劃分為公共設施保留地，然數十年來均未經政府依法徵收，而系爭土地位於桃園市龍潭區之傳統市場通往龍華路之道路一側，自早年起即為擺設臨時攤販之用，所擺設之攤位均臨時性而非固定建築，有現場照片（見原審卷第21-24頁）、109年2月19日勘驗筆錄及勘驗現場照片（見原審卷第129-147頁）、錄影監視器畫面翻拍照片（見原審卷第187-197頁）可按，顯見上訴人之擺設攤位等行為係屬都市計畫法所稱原來之使用，況公共設施保留地既得興建臨時建物，舉重以明輕，就占用土地以臨時非固定性設施之向來使用，至少亦為妨礙目的較輕之使用，自非系爭土地於徵收前法所限制之使用收益方式，至上訴人就共有物分管部分，為使用、收益及管理，有無違反道交條例，係屬道路交通管理機關本於權責決定是否據以課處行政處分之問題，乃取締規定與系爭分管協議有效與否無涉，被上訴人主張系爭分管協議上開設攤因違反道交條例而無效云云，應不可採。
㈢據上，本件系爭土地於分管關係成立時均未有對各自分管之
土地有使用、收益之限制，且因系爭土地並未依法徵收，上訴人為向來之使用，並無違背相關法令，至道路交通安全規則，係就發生阻礙道路通行之行為加以處罰，並非限制或禁止系爭土地為使用之法令，自不得作為被上訴人分管協議限制使用之依據，上訴人就系爭土地編號B1部分依分管協議使用收益及管理之權，自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物，本屬其管理行為之內涵，分管後，被上訴人自不得任意置喙指其不法。從而，被上訴人主張上訴人不得在系爭土地如附圖編號B1部分擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物云云，應不可採，其憑以請求上訴人不得在系爭土地如附圖所示編號B1部分面積16.97平方公尺土地上自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物或為其他妨害被上訴人通行之行為，並應將上開土地內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，即屬無據，不應准許。
六、系爭土地如附圖編號A、面積4.84平方公尺土地部分：被上訴人雖主張上訴人無權占用系爭土地如附圖編號A（面積4.84平方公尺）即65號建物騎樓處，擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物等語，惟觀諸系爭65號建物登記公務用謄本之記載，建物層次欄明確載有「騎樓、面積15.26平方公尺」（見原審卷第42-43頁），足見騎樓乃系爭65號建物之一部，而占用系爭土地者乃65號建物，上訴人占有使用系爭65號建物騎樓，其侵害者應為系爭65號建物之一部，而非侵害被上訴人共有之系爭土地，則被上訴人猶主張在騎樓擺攤就是侵害被上訴人之系爭土地（見本院卷第277頁），顯與事實不符，應不可採。從而，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如附圖編號A部分擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物云云，應不可採，其憑以請求上訴人不得在系爭土地如附圖所示編號A部分面積4.84平方公尺土地上自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物或為其他妨害被上訴人通行之行為，應將系爭土地上開編號A部分內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，並將上開編號A部分土地返還被上訴人及全體共有人，即屬無據，不應准許。至被上訴人於原審雖曾主張上訴人所為同時有妨害系爭65號建物所有權人得正當進出上開建物之所有權圓滿行使狀態，並本於65號建物所有權人地位主張民法第767條之物上請求權等情（見原審卷第5、6頁、第116頁），然原審就此部分訴訟標的並未於判決中為准否請求之論斷而僅就系爭土地物上請求權之訴訟標的為裁判，乃屬訴訟標的之一部是否有脫漏而應聲請補充判決之問題，自非屬本院審理之範圍，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人不得在系爭土地如附圖所示編號A部分面積4.84平方公尺土地、編號B1部分面積16.97平方公尺土地上自行或出租他人擺設攤位營業、放置攤架、停放車輛、堆放雜物或為其他妨害被上訴人通行之行為，應將上開土地內之障礙物或其他妨害被上訴人通行之物品移除，並將附圖所示編號A部分面積4.84平方公尺土地返還被上訴人及全體共有人，為無理由，不應准許。原審判准被上訴人上開請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 4 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 呂明坤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 4 日
書記官 張淑芳