臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1261號上訴人即附帶被上訴人 羅素衍被上訴人即附帶上訴人 洪效琪訴訟代理人 李美寬律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國109年7月31日臺灣臺北地方法院109年度訴字第1648號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命羅素衍給付洪效琪新臺幣伍拾參萬貳仟元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回洪效琪後開第四項之訴部分；㈢訴訟費用(除確定部分外)之裁判，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，洪效琪在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
羅素衍應給付洪效琪新臺幣壹拾參萬貳仟元，及自民國一百零九年十二月一日起至返還門牌號碼新北市○○區○○路○○○號四樓房屋之日止，按月給付洪效琪新臺幣壹萬貳仟元。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由洪效琪負擔百分之五十五，餘由羅素衍負擔；關於附帶上訴部分，由羅素衍負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人洪效琪（下稱洪效琪）主張：兩造就伊所有原判決附表所示門牌新北市○○區○○路000號4樓房屋（下稱系爭房屋）簽訂租賃契約（下稱系爭租約），約定租賃期間自民國107年10月1日起至110年10月1日止，每月租金新臺幣（下同）1萬2,000元，系爭租約12條第1、2項並約定，期限屆滿前，租賃雙方得終止租約，終止租約者應於1個月前通知他方。伊於108年11月11日委請律師發函予上訴人即附帶被上訴人羅素衍（下稱羅素衍）表示將於同年12月31日終止系爭租約，羅素衍於同年11月15日收受，系爭租約於同年12月31日終止。羅素衍迄未返還系爭房屋，伊自得依系爭租約第13條第1項約定或民法第767條第1項規定，請求羅素衍將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，並依系爭租約第13條第3項約定或民法第179條規定，請求羅素衍自系爭租約終止翌日（即109年1月1日）起至返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金1萬2,000元之不當得利及相當月租金1倍之違約金予伊。又羅素衍先後於107年7月27日及10月初以裝修系爭房屋為由，向伊借款50萬元、20萬元，共70萬元，迄今未返還借款，伊得依民法第478條或第179條規定，請求羅素衍返還70萬元。爰依系爭租約第13條第1項、第3項約定、民法第767條第1項前段、第179條、第478條規定，提起本件訴訟，聲明：㈠羅素衍應將系爭房屋騰空遷讓返還予洪效琪。㈡羅素衍應自109年1月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付洪效琪2萬4,000元。㈢羅素衍應給付洪效琪70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、羅素衍則以：107年7月間洪效琪欲整修系爭房屋，請伊找包商承作，伊遂找訴外人即伊前夫王進生承攬裝修工程。系爭房屋裝修期間，洪效琪口頭表示要將系爭房屋出售予伊，兩造乃約定價金為300萬元（含裝修費），扣除裝修費外，其餘價金由伊每月給付1萬2,000元，至洪效琪祖母王志榮過世。伊於同年10月29日搬入系爭房屋居住，於同年11月7日舉辦喬遷宴。嗣因王志榮向洪效琪訴請返還系爭房屋（下稱另案），洪效琪為應付官司及向其祖母交代，要求伊配合簽訂租約，兩造乃於108年9月4日通謀虛偽簽訂系爭租約，每月租金1萬2,000元實為給付洪效琪祖母生活費。系爭租約應屬無效。伊係基於兩造間買賣契約或贈與契約占有系爭房屋，洪效琪不得依無效之系爭租約請求伊遷讓房屋，亦不得請求伊按月返還1萬2,000元。又兩造間並無借貸關係存在，洪效琪所匯70萬元係訴外人王進生承攬系爭房屋裝修工程之工程款等語，資為抗辯。
三、原審為洪效琪一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命羅素衍應將系爭房屋騰空遷讓返還予洪效琪，羅素衍應給付洪效琪53萬2,000元，及自109年4月25日起至清償日止加計法定遲延利息，並諭知得、免假執行，另駁回洪效琪其餘之訴及假執行之聲請。羅素衍就其敗訴部分全部不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，洪效琪在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。洪效琪答辯聲明：上訴駁回。洪效琪就其敗訴部分，一部提起附帶上訴（即原審駁回洪效琪請求自109年1月1日起按月給付1萬2,000元部分，其餘敗訴部分即駁回洪效琪請求自109年1月1日起按月給付另1萬2,000元，及駁回請求70萬元中16萬8,000元部分，則未據其聲明不服，該部分非本院審理範圍，不予贅述），其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回洪效琪後開第2項之訴部分廢棄。㈡羅素衍應給付洪效琪13萬2,000元（109年1月1日至同年11月30日共11個月×1萬2,000元），及自109年12月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付洪效琪1萬2,000元（見本院卷四第250頁）。羅素衍對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷一第366、367頁）：
(一)洪效琪為系爭房屋之所有權人。
(二)洪效琪於107年8月2日、10月9日、10月26日分別匯款50萬元、5萬元、15萬元予羅素衍。
(三)羅素衍及其4名子女於107年10月29日搬入系爭房屋居住迄今。
(四)兩造於108年9月4日簽訂系爭租約，記載租賃期間自107年10月1日起至110年10月1日止。
(五)洪效琪於108年11月11日委請律師寄發王東山聯合法律事務所（108）律函字第1081111688號律師函，表示將於108年12月31日終止系爭租約，羅素衍於108年11月15日收受上開律師函。
(六)羅素衍自107年11月起至108年12月每月給付1萬2,000元予洪效琪，109年1月至7月則每月均給付洪效琪1,200元。
五、洪效琪主張羅素衍應將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，另應自109年1月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊1萬2,000元，並應返還伊借款餘額53萬2,000元等語，為羅素衍所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)洪效琪依系爭租約第13條第1項約定、民法第767條第1項規定，請求羅素衍應將系爭房屋騰空遷讓返還予洪效琪，有無理由？
1.關於洪效琪依系爭租約第13條第1項請求部分：⑴兩造於108年9月4日簽訂之系爭租約第3條、第12條第1項、第
2項前段、第13條第1項固約定：「租賃期間自107年10月1日起至110年10月1日止」、「本契約於期限屆滿前，租賃雙方得終止租約」、「依約定得終止租約者，租賃之一方應於一個月前通知他方」、「租期屆滿或租賃終止時，承租人應立即將房屋返還出租人，並遷出戶籍或其他登記」（見原審卷第20頁）。
⑵洪效琪主張其於108年11月11日委請律師發函予羅素衍表示將
於同年12月31日終止系爭租約，經羅素衍於同年11月15日收受，系爭租約於同年12月31日終止等情，固據提出律師函、中華郵政掛號郵件收件回執為據（見原審卷第25至27頁）。
羅素衍則抗辯系爭租約為通謀虛偽意思表示，為無效等語。
茲查：
①兩造均不爭執羅素衍及其4名子女於107年10月29日搬入系爭
房屋居住迄今，兩造於108年9月4日簽訂系爭租約等情（見兩造不爭執事項㈢、㈣），可見系爭租約係於羅素衍入住系爭房屋10個月餘後始事後簽訂。
②觀諸羅素衍所提出兩造與羅素衍前夫王進生於108年9月4日之
對話錄音譯文：「（洪效琪）你讓我官司打不成，你要我怎麼搞？…」、「（王進生）…現在寫這個契約給你，是對你有利益，假設你官司輸了，這個契約對我們夫妻倆是不利的」、「（洪效琪）：...我碰到這件事情我也不願意，今天這麼做，是因為真的有事...朋友間的信任，您先幫我簽這個，我打贏了大家都好…」、「（王進生）洪效琪我們並不是顧自己利益，現在是你要我寫這個契約，是對你有利，那如果官司輸了，是對我們不利」、「（洪效琪）我就跟你說了，我會負擔，才多少錢，我負擔的起...」、「（羅素衍）這不是負擔不負擔的問題，走到法院，會依照法律問題」、「（洪效琪）我跟你說我會走我的法律，如果官司輸了，你們夫妻費用還能租一年合約，你們的損失我會給你，這樣你聽的懂中文嗎？」、「（羅素衍）問題是，租賃契約書上寫得很清楚，除非你有另外」、「（王進生）看洪效琪要配合怎麼寫」等語（見原審卷第163頁至第165頁）；該對話中之官司應係指王志榮請求洪效琪返還系爭房屋及門牌臺北市○○區○○街000號3樓之6房屋之另案訴訟，此觀王志榮於同年7月19日具狀之民事告訴狀（見原審卷第133頁至第135頁），及兩造於同年8月14日之錄音譯文：「（洪效琪）但我現在奶奶（即王志榮）在跟我吵，跟我鬧，我不能動...」等語（見本院卷二第505頁）即明。可見系爭租約應係洪效琪為因應與王志榮間另案訴訟而簽訂，兩造無欲為系爭租約拘束之意。
③據上，兩造簽訂系爭租約係為因應洪效琪與王志榮間另案訴
訟，均無受系爭租約拘束之意，兩造乃通謀虛偽簽訂系爭租約，堪以認定。
⑶按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。兩造既係通謀虛偽簽訂系爭租約，依前開規定，系爭租約無效。則洪效琪主張依系爭租約第13條第1項約定請求羅素衍遷讓返還系爭房屋，顯屬無據。
2.關於洪效琪依民法第767條第1項請求部分：⑴按所有人對於無權占有者，得請求返還之，民法第767條第1
項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查洪效琪為系爭房屋之登記所有權人乙節，為羅素衍所不爭，並有不動產所有權狀可稽（見原審卷第211頁）。羅素衍抗辯其占有系爭房屋具有正當權源，自應就該有利於己之事實，負舉證之責。
⑵羅素衍雖抗辯洪效琪業將系爭房屋以300萬元（含裝修款）出
賣予伊，兩造間買賣契約即為伊占有系爭房屋之正當權源云云。惟查：
①按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立
；價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金，民法第345條第1項、第346條第1項固有明文。惟所謂依情形可得而定，應綜觀買賣種類、締約目的、條款內容、磋商經過、交易習慣及其他相關因素為判斷（最高法院105年度台上字第2150號判決意旨參照）。又當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立。買賣契約以價金及標的物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點。苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從成立（最高法院82年度台上字第2848號判決意旨參照）。
②觀諸羅素衍於107年11月14日以LINE詢問洪效琪：「…他們問
我買新店的房子，買多少錢，我要怎麼說？」（見本院卷一第405頁）；兩造108年8月13日之通訊軟體對話紀錄：「（羅素衍）你告訴我你新店中正路房子等你的王奶奶往生後，便有意願給我們房子…你現在不想給我或賣我們房子？其實另有打算是嗎？倘若如此，是不是趁房子才剛裝潢完還很新，那我們儘快搬遷出去？若您打算賣房子？那我又不必要再花屋頂補強作業及添購倉庫？.…還是你希望我能儘早歸還向您借裝潢你家的70萬費用？因為我也拿不出頭期款跟你買房子，你有考慮是否房子還要賣給我？若你仍願意給我或賣給我房子，你有考慮數目為多少？含欠你的裝潢費，依新店房屋不如去向銀行貸款一次還給你，其後我只要支付還款給銀行就好？還是如你原先所說，每月先給你的王奶奶一萬二生活費，等奶奶之後往生後房子你要給我們？之後我最少每月將一萬二仍然給你不斷，算歸還跟你借的70萬裝潢費用」等語（見原審卷第47頁、本院卷一第503頁）；108年10月25日之通訊軟體對話紀錄：「（羅素衍）…你當初說之後要贈與房子給我，因此裝潢房子才跟你借了70萬…我和你還是意思意思多少還是寫一下契約，我跟妳買房子買了多少錢？…」等語（見原審卷第29、273頁），羅素衍於108年8月間尚詢問洪效琪是否仍考慮將系爭房屋出售予羅素衍，及洪效琪願意出售之價金，10月份又稱洪效琪表示之後要贈與，並詢問洪效琪價金多少，足見兩造就系爭房屋究欲成立買賣契約或贈與契約、買賣價金該必要之點，應尚未意思合致。
③羅素衍雖提出其與友人間LINE紀錄為證（見原審卷第23至29
頁），惟其先詢問其友人「你記得那天新店喬遷宴你還有印象嗎？洪小姐屋主說要賣我多錢？因為我忘記多少了。…」，友人有回覆：「我知道約300多左右」、「我記得好像不到300萬」、「2佰萬」，已有不一，且該等友人僅係在喬遷宴上聽聞兩造陳述，並未親自見聞兩造間洽談買賣價金。又證人即王進生嫂嫂鄭詩涵固證稱：107年7、8月間在系爭房屋施工前，有一次在土城聚會，有聽到洪效琪說看羅素衍辛苦，拿錢出來整修會漏水的房子，整理好後要便宜賣給羅素衍，當時已經說好買賣價金300萬元；施工期間在系爭房屋施工現場，亦有聽洪效琪說價金係300萬元；107年10、11月間喬遷宴時羅素衍在介紹洪效琪時有說價金是300萬元等語（見本院卷三第9至13頁），核與羅素衍主張係在107年10月28或29日合意成立買賣契約，總價金300萬元云云（見本院卷一第367頁、卷二第545頁），顯然不符。故前開證據固可認羅素衍於107年10月間舉辦喬遷宴，兩造當時對外表示係洪效琪將系爭房屋出售予羅素衍，惟審諸羅素衍於108年8月13日、10月25日尚在詢問洪效琪是否仍考慮將系爭房屋出售予羅素衍，及洪效琪願意出售之價金，可見喬遷宴當時兩造實際上尚未就買賣價金達成合意。
④兩造於108年8月14日對話錄音譯文中，洪效琪雖有提及：「
那等到那個時候我一定會給你，只是早晚的問題」、「我不會賣，羅素衍，我說過我要給你一個家，就是要給你們一個家。雖然不是很好，那就你的家，你自己去處...你家要怎麼處理，我都不想理」、「房子是你的」等語，固可認洪效琪確實有表示要將系爭房屋處分予羅素衍，惟兩造均未提及洪效琪以300萬元出售系爭房屋予羅素衍，羅素衍甚至表示：「我是有打算整理房子，我怕你說房子要賣」等語，另於同年9月5日稱：「如最壞的打算，倘若官司輸了你也不用再給我錢，我們該搬家還是得搬家」等語（見本院卷一第349頁）。益徵兩造確實尚未達成買賣合意。
⑤又買賣不動產非如同買賣日常生活用品，其價格不菲，衡情
買賣不動產應會簽立書面契約，確認買賣價金，以昭慎重，且由羅素衍於108年8月間尚詢問洪效琪是否仍考慮將系爭房屋出售予羅素衍，及洪效琪願意出售之價金，擔心洪效琪要賣系爭房屋等語，甚至表示拿不出頭期款買房子，且兩造於108年8月13日、14日、10月25日前開對話中完全未提及價金為300萬元或相當之數字，實難認依其情形屬價金可得確定。
⑥羅素衍所提出之證據均不足認定兩造間已就系爭房屋之買賣
價金達成合意。據上，自難認兩造已就買賣系爭房屋達成合意。
⑶羅素衍另抗辯洪效琪業將系爭房屋贈與予伊，兩造於107年11月17日成立贈與契約，為伊占有系爭房屋之正當權源云云。
惟按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。查洪效琪於108年8月14日與羅素衍之對話中雖稱：「等到那個時候，我一定會給你...直到風平浪靜，什麼時候，我自然就會給你...我說過，我要給你一個家，就是要給你們一個家...房子是你的」等語（見本院卷二第505至509頁），惟延續兩造108年8月13日之通訊軟體對話紀錄，羅素衍尚詢問洪效琪是否仍考慮將系爭房屋出售予羅素衍，及洪效琪願意出售之價金，自難認洪效琪於108年8月14日前開陳述係確認已將系爭房屋贈與羅素衍之意。
又羅素衍於同年10月25日與洪效琪之通訊軟體對話稱：「你當初說之後要贈與房子給我，因此裝潢房子才跟你借了70萬…」，惟又稱：「我和你之間，我也想了一下目前和您狀況，我覺得，我和你還是意思意思多少寫一下契約，我跟你買房子買了多少錢？...或是你有別的作法或想法」、「要不要試試多問幾家銀行，看是否有銀行願意以你的建物我們雙方買賣方式貸款，貸款錢一次性給你...」、「等我繳清了在買賣過戶也行」等語（見原審卷第273至279頁），可見羅素衍其實係欲與洪效琪成立買賣契約，果兩造間確已達成贈與合意，羅素衍何必一再詢問買賣價金。羅素衍所提出之證物均未能證明兩造間就洪效琪贈與系爭房屋予羅素衍有達成贈與意思表示合致，自難認兩造間於107年11月間已成立贈與契約。
⑷羅素衍復抗辯係洪效琪邀伊去系爭房屋居住，同意伊使用，
故伊有占有之正當權源云云。惟羅素衍於107年10月29日搬入系爭房屋居住後，自107年11月起至108年12月按月給付1萬2,000元予洪效琪，為兩造所不爭，且羅素衍既稱係因洪效琪欲出售系爭房屋予羅素衍始居住系爭房屋，則兩造嗣未能就價金達成合意，自難認洪效琪係無償提供羅素衍使用系爭房屋。則羅素衍是項抗辯，亦屬無據。
⑸查洪效琪為系爭房屋所有權人，羅素衍及其4名子女於107年1
0月29日搬入系爭房屋居住迄今，為兩造所不爭，羅素衍既未能證明其現占有系爭房屋具有合法權源，則洪效琪依民法第767條第1項前段規定，請求現占有使用系爭房屋之羅素衍將系爭房屋遷讓返還與洪效琪，自屬有據。
(二)洪效琪依系爭租約第13條第3項約定、民法第179條規定，請求羅素衍應自109年1月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付1萬2,000元，有無理由？
1.查系爭租約因屬兩造間通謀虛偽意思表示，已屬無效，業如前述，洪效琪依系爭租約第13條第3項請求羅素衍按月給付租金1萬2,000元云云，自屬無據。
2.次按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。查系爭房屋為洪效琪所有，羅素衍及其4名子女於107年10月29日搬入系爭房屋居住後，自107年11月起至108年12月每月給付1萬2,000元予洪效琪，109年1月至7月雖每月均給付洪效琪1,200元，惟洪效琪已匯回與羅素衍，為羅素衍所不爭執，並有LINE對話紀錄可稽（見本院卷四第211、236頁）。又羅素衍未能證明其占有系爭房屋之正當權源。則洪效琪主張依民法第179條規定，請求羅素衍自109年1月起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利1萬2,000元，自屬有據。洪效琪自得依民法第179條規定，請求羅素衍自109年1月起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利。又羅素衍對於如有不當得利，每月相當租金以1萬2,000元計算，並無意見（見本院卷四第187頁）。則洪效琪主張依民法第179條規定，請求羅素衍給付13萬2,000元（109年1月1日至同年11月30日共11個月×1萬2,000元），及自109年12月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付洪效琪1萬2,000元，即屬有據。
(三)洪效琪依民法第478條、第179條規定請求羅素衍返還53萬2,000元（洪效琪於原審主張返還借款及不當得利70萬元，經原審判決返還53萬2,000元本息，洪效琪就被駁回部分未提起上訴，非本院審理範圍，惟下方仍以70萬元論述），有無理由？
1.關於洪效琪依民法第478條請求部分：⑴查洪效琪於107年8月2日、107年10月9日、107年10月26日分
別匯款50萬元、5萬元、15萬元予羅素衍，固為兩造所不爭。惟付款之原因多端，洪效琪仍舉證證明兩造間有借貸合意，且前開款項乃交付借款，始能認定兩造間確有70萬元之借貸契約存在。
⑵洪效琪先主張兩造於107年8月間就伊同年8月2日匯款之50萬
元成立借貸合意，同年10月9日前幾天就20萬成立借貸合意（見本院卷四第185頁）；嗣又改稱羅素衍向伊借貸50萬元係於107年7月27日，另於同年10月初再向伊借貸20萬元（見本院卷四第205、206頁），並提出LINE對話紀錄為據（見本院卷四第209頁），就借貸合意成立時間已有不一，亦與洪效琪於原法院109年度北簡字第514號給付室內裝潢款事件中稱70萬元係於107年6月間借貸等語（見本院卷一第137頁）不同，且由該LINE對話紀錄，羅素衍稱：「...我期待一個家，但夢想始終不到...就算出了意外，我也不會怪你...本來就不是我們該得的...」等語，足見羅素衍係因洪效琪表示要給羅素衍一個家而表達感謝，無從據以認兩造就借款50萬元成立借貸合意。
⑶又系爭房屋係洪效琪所有，衡諸常情，倘非洪效琪欲出售予
羅素衍，羅素衍應無向洪效琪借貸70萬元裝修洪效琪所有房屋之理。再觀諸羅素衍於107年8月7日、12日將系爭房屋裝修工程之估價單、平面圖以LINE傳送予洪效琪（見本院卷二第161至165、175至181頁）。鄭詩涵與羅素衍108年10月26日對話錄音譯文中，鄭詩涵稱：「她（即洪效琪）是這麼跟我這麼說的，她當初與羅素衍講好，她要拿70萬讓羅素衍整理房子，她說因為那房子狀況不行所以要整理，她說是羅素衍自己花超過...」等語（見本院卷一第171頁）。可見洪效琪給付羅素衍之70萬元係用以裝修系爭房屋。自難僅憑前開該LINE對話紀錄認定兩造間確實有就70萬元借款達成借貸合意。
⑷羅素衍雖於兩造108年8月13日間通訊軟體對話紀錄，曾表示
：「還是你希望我能儘早歸還向您借裝潢你家的70萬費用？」，惟細繹前開對話前言後語，羅素衍實係向洪效琪確認是否仍願出賣系爭房屋予羅素衍及買賣價金，此由羅素衍隨即稱：「若你仍願意給我或賣給我房子，你有考慮數目為多少？含欠你的裝潢費...一次歸還給你...？還是如你原先所說：每月先給你的奶奶一萬二生活費，等奶奶之後往生後房子你要給我們？之後我最少每月將一萬二仍然給你不斷，算歸還跟你借的70萬元裝潢費用？你覺得這樣如何？」等語（見原審卷第47頁、本院卷二第503頁）即明。又羅素衍於108年10月25日與洪效琪以LINE對話中係稱：「…你當初說之後要贈與房子給我，因此裝潢房子才跟你借了70萬，我耿耿於懷，我是要還你這筆錢。…我覺得，我和你還是意思意思多少還是寫一下契約，我跟你買房子買了多少錢？另外我跟你借70萬裝潢房子，每個月以一萬二還你...或許你有別的做法或想法，但我希望我們彼此能就這點能表示清楚點...」等語（見原審卷第29、45、273、275頁），顯見羅素衍已表明係基於洪效琪將系爭房屋贈與才願意負擔裝潢系爭房屋之費用，並提出方案希望洪效琪確認。自尚難僅摘取羅素衍部分對話內容遽認兩造間就70萬元確已於107年間成立借貸契約。
⑸且由洪效琪於108年8月14日稱：「...你現在只能給奶奶一萬
二...將來假設奶奶百年了，不用給他了...等到那個時候，我一定會給你....直到風平浪靜，什麼時候，我自然就會給你...當初，我知道你的狀況，我重來，不會去說什麼，羅素衍你還錢...」等語（見本院卷二第505頁）；於108年9月4日稱：「你花了多少，欠了多少的損失我賠你」，羅素衍則表示：「裝潢應該可以附加在契約書上」等語（見本院卷一第163頁）；羅素衍於同年9月5日稱：「如最壞的打算，倘若官司輸了你也不用再給我錢」，洪效琪亦回以：「我不是會不給錢的人」（見本院卷一第349頁），兩造並於該日就裝潢對帳，洪效琪質疑：「開始說50萬又會變30萬，這是甚麼原因呢」，羅素衍稱：「不是這樣說的...這個裝潢總共我算一算...但是你只有拿70萬，算一算這個後面尾款大概還有多少，那40萬好了...差不多110萬...」，洪效琪稱：「你一開始，跟我說是50萬...那天我們簽租賃合約書的時候，就是跟我說50萬...」等語（見本院卷二第383至385頁）；羅素衍於108年11月8日與洪效琪LINE對話中稱：「你房子就不打算賣了，裝潢100多萬，裝潢的是你家。之前你不是說，租賃契約寫假的嗎？之後損失你會負責？」，洪效琪僅回以：「我有別的打算」等語（見本院卷一第425頁），108年11月8日錄音譯文中：「（羅素衍）泥水工的費用你不用付嗎？油漆工費用都不用付嗎？水電工的費用都不用付嗎...（洪效琪）...你叫我付這個錢買這個單，就像你買東西一樣，我的錢，我要看清楚，我要確定，我要有認知，不然我的錢，不是在我認同之下，你逼我付錢，這是不對的。（羅素衍）...你從裝潢從頭到尾你都有來，啊你要認知什麼？你都有看到啊？（洪效琪）我看到我有阻止你...」、「（洪效琪）不好意思喔，不是70萬20萬是你借的。20萬是借的，你有沒有開口跟我借20萬。（羅素衍）我跟你講說，裝潢費不夠」等語，可見兩造其後均在爭執裝潢費用數額。果兩造於107年7月、10月間已達成第50萬元、20萬元之借貸合意，何須於108年間尚進行對帳並就裝潢款項為爭執。可見羅素衍係基於洪效琪前表示要將系爭房屋出售予羅素衍，始願意負擔洪效琪之前支付之裝潢費用，惟因兩造未能就買賣契約達成意思合致，兩造始會爭論裝潢費用之數額應為多少。益徵兩造均知悉並同意系爭房屋未能出售與羅素衍後，羅素衍即無須負擔系爭房屋之裝潢費用。
⑹據上，難認兩造間就70萬元有成立借貸契約，則洪效琪主張依民法第478條規定請求羅素衍返還借款，自屬無據。
2.關於洪效琪依民法第179條請求部分：⑴按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院109年度台上字第77號、103年度台上字第2198號判決意旨參照）。
⑵洪效琪主張羅素衍既收受70萬元，又否認兩造間成立借貸關
係，則其收受該70萬元係無法律上原因受有利益，自應返還不當得利云云，為羅素衍所否認，揆諸上開說明，自應由洪效琪舉證證明其給付欠缺給付之目的。查洪效琪未能證明匯款70萬元係欠缺給付之目的而無法律上之原因，且洪效琪給付羅素衍該70萬元係用以裝修系爭房屋，已如前述，自難謂羅素衍係無法律上原因而受有利益，則洪效琪依民法第179條規定請求羅素衍返還不當得利，自不足採。
六、綜上所述，洪效琪依民法第767條第1項、第179條規定，請求羅素衍騰空遷讓返還系爭房屋，並給付13萬2,000元，及自109年12月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付1萬2,000元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就㈠命羅素衍給付洪效琪53萬2,000元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回洪效琪請求不當得利部分，尚有未洽，上訴及附帶上訴意旨各自指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項、第4項所示。至原判決就洪效琪請求羅素衍遷讓返還系爭房屋部分，核無不合，羅素衍此部分上訴，為無理由，應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 陳禹任