臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1288號上 訴 人 吳思璇被上訴人 陳郁婷訴訟代理人 蘇育鉉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年9月11日臺灣臺北地方法院109年度訴字第4327號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人起訴主張被上訴人受其委任處理訴訟事件，未盡應注意義務，已違反律師法第33條及律師倫理規範等相關規定，造成上訴人受有財產上損害，僅一部請求賠償其中新臺幣（下同）60萬元，及精神慰撫金30萬元，爰本於侵權行為法律關係請求被上訴人賠償損害，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經原審判決其敗訴，上訴人全部聲明不服提起上訴。嗣於本院審理中，追加消費者保護法（下稱消保法）第7條第1、2項為其請求權基礎（本院卷第506頁），核其追加訴訟標的所述之基礎事實，與原訴主張被上訴人應負賠償損害責任之基礎事實，係屬同一，自與前揭規定相符，應予准許。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審即主張被上訴人違反律師依委任契約應盡之善良管理人注意義務應負損害賠償責任（原審卷第439至第451頁），嗣於本院援引民法第227條第1項、第2項規定為上開損害賠償之請求權基礎（本院卷第506頁），核屬補充其法律上陳述，並未變更訴訟標的，不生訴之變更或追加之問題，併予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊於民國107年1月26日因房屋漏水請求損害賠償事件（下稱系爭訴訟），委任被上訴人對本院106年度上字第979號判決（下稱系爭判決）提起第三審上訴（下稱系爭委任契約），卻遭最高法院107年度台上字第827號裁定（下稱系爭裁定）以上訴不合法駁回。被上訴人未盡律師職責，撰寫之上訴書狀遭系爭裁定以「未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。」為由駁回，未進入實體審判，致伊受有系爭訴訟訴訟標的300萬元、律師費用7萬元損害，嗣最高法院107年度台聲字第672號裁定（下稱系爭672號裁定）核定伊及伊女兒即訴外人張德慧應給付訴外人徐仁鐘、賴澄惠（下稱徐仁鐘2人）第三審律師酬金3萬元，然徐仁鐘2人並未被強制委任律師，不得請求第三審律師酬金，被上訴人漏未聲明異議，致伊再受有遭強制執行5萬1479元之損害，共計受有財產上損害330萬元，伊僅一部請求其中60萬元；另伊因此哭瞎左眼，並請求被上訴人賠償精神慰撫金30萬元。被上訴人受伊委任處理案件，卻未盡注意義務，違反律師法及律師倫理規範等相關規定，爰依民法第184條第2項、第195條、第227條第1、2項及消費者保護法第7條第1、第2項規定，求為命被上訴人給付90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。於本院為前揭訴訟標的追加，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人因系爭判決敗訴，並於107年1月26日委任伊後，期間雙方多次開會，每次至少1至2小時以上，伊無論週日、半夜10點以後均仍與上訴人認真討論，並撰擬民事上訴理由狀、民事上訴理由㈡狀及民事上訴理由㈢狀，書狀内容明確載明：「原判決理由矛盾、違反論理法則、經驗法則及證據法則，依據民事訴訟法第469條第1項第6款、第468條、第222條第3項規定，原判決應予廢棄」等事項，已以系爭判決違反法規為由提起上訴，上訴人對書狀内容亦表極為滿意，足證伊並未違反委任契約義務或律師法及律師倫理規範。且民事第三審上訴案件，每年超過一半以上案件因法律見解與最高法院不同遭裁定不合法駁回，難以上訴第三審被裁定駁回即逕認被上訴人有債務不履行或侵權行為情事。詎上訴人嗣因要求伊應免費提供委任狀供其提起再審及異議，且多次要求伊免費為其處理事務遭拒後，竟要求伊應負系爭訴訟敗訴之損害賠償責任，實無理由。再上訴人主張之損害與伊行為間無任何因果關係，本件亦無消保法之適用，上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、經查，上訴人於107年1月26日就系爭訴訟委任被上訴人對本院系爭判決提起第三審上訴，嗣經最高法院系爭裁定以上訴不合法駁回，復另以系爭672號裁定核定徐仁鐘2人之第三審律師酬金為3萬元等情，為兩造所不爭執（原審卷第426頁），且有收據、委任函、委任狀、系爭判決、系爭裁定、系爭672號裁定可參（原審卷第37至第41頁、第69頁、第111至第117頁、第339至第349頁），堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人受其委任處理訴訟案件，違反委任契約、律師法、律師倫理規範等規定，致上訴人受有財產上損害及非財產上損害，得依債務不履行、侵權行為及消保法之法律關係請求賠償財產、非財產上損害共90萬元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，本院判斷如下：
㈠、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第528條、第535條分別定有明文。又按律師如因懈怠或疏忽，致其委任人或當事人受損害者，應負賠償之責；律師對於委任人、法院、檢察機關或司法警察機關，不得有矇蔽或欺誘之行為，律師法第33條、第38條亦有明文。再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。經查：
１、上訴人雖主張其曾交付李永然之「民事上訴第三審撰狀實務」（下稱系爭書籍）由被上訴人閱讀作為撰寫上訴理由參考，然被上訴人卻故意不注意，所提書狀未予記載應寫之內容，具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，而遭系爭裁定駁回上訴，事後僅說李永然亦會敗訴卸責，顯有懈怠、疏忽、矇蔽、欺誘之違反律師法、律師倫理，或未盡委任義務之行為云云。然查：
⑴、被上訴人於107年2月5日所提之民事上訴理由狀，共計20頁，
於理由中區分四大段，論述載明：「被上訴人對於系爭房屋頂樓有完全之管理及維護之責任，卻放任樹木於系爭房屋頂樓水泥牆生長，導致樹根逆滲透到系爭房屋管道間，造成管道間積水，進一步導致造成上訴人居住之系爭房屋4樓房屋長期滲漏水，更造成鋼筋鏽蝕1、20年、天花板塊崩落等危險情事，故被上訴人自應對於系爭房屋4樓房屋損害之結果負損害賠償責任，原判決理由認定頂樓確實有大量澆水花木、有大樹於水泥牆上生長、也認定頂樓由被上訴人所管理維護，卻認為被上訴人就該樹生長其樹根造成管道間長期滲漏水部分並無責任，顯有判決理由矛盾，更有明顯違反論理法則、經驗法則及證據法則，依據民事訴訟法第469條第6款、民事訴訟法第468條及民事訴訟第222條第3項規定，為判決當然違法，原判決應予廢棄，自為判決或發回原法院；其次，原判決僅以非專業人士之證人證詞即認定系爭樹木係自然生長，並未就此未為任何詳實說明或調查，且其認定亦明顯違反經驗法則及論理法則，故原判決亦有判決不備理由及認定事實違反經驗法則及論理法則之違法，依據民事訴訟法第469條第1項第6款、民事訴訟法第468條及民事訴訟第222條第3項規定之判決當然違法，原判決亦應予以廢棄，自為判決或發回原法院；再查，被上訴人於上訴人提起訴訟後即將樹木砍掉、又請抓漏師傅僅片面作表層補水泥，則事後於第一審進行滲漏水原因鑑定時，早非多年來滲漏水情況及屋況，且亦非針對被上訴人所為上開伐樹、修補行為前之情況為鑑定，事實上之第一現場早已遭到破壞，而僅就修補後之現況鑑定，故其因此所做成之系爭報告，並無法作為認定上訴人提告當時系爭房屋4樓房屋屋況之事實依據，而第一、二審判決卻均以此作為認定事實適用法律之基礎，經上訴人一再主張不得援用第一、二審判決卻未明確載明不予採用之理由，顯有判決不備理由之違法，更有『認定事實違反證據法則』之適用法則不當違法，依據民事訴訟法第469條第1項第6款及第468條規定，原判決應予廢棄，自為判決或發回原法院；末查，上訴人因1、2審均未聘請律師而與對造一直聘請律師有法律專業上之落差而有武器不平等情況，而原判決卻仍未依法曉諭爭點、未令上訴人就調查證據結果為辯論、未令上訴人就訴訟關係事實及法律為完整之辯論，更末令上訴人就事實上及法律上陳述為必要之聲明及陳述，不完足部分亦未令上訴人敘明或補足，顯已違反民事訴訟法第296-1、297及199條規定，依據民事訴訟法第468條規定，原判決顯有重大違法應予廢棄，自為判決或發回原法院。」（原審卷第231至第235頁）。另又於107年4月16日提出民事上訴理由㈡狀，共計9頁，以三大點論述：「壹、第一審證人證詞筆錄登載有誤，且第一審審判時法官確實闡明心證『應由被上訴人負責』損害賠償，嗣後却送現場已受2度破壞之鑑定，再鑑定報告認定被告並無損害賠償責任，第二審即原審判決亦認定，更未為任何說明，亦有判決違背證據法則之判決違法，顯然於判決有影響，依據民事訴訟法第468條規定，原判決應予廢棄，由鈞院自為判決或發回原審」「貳、原審判決作為認定事實適用法律基礎之鑑定報告，其鑑定之客觀基礎情事已非原告提起本件請求之情況，則以錯誤之資訊為鑑定，僅得作出錯誤之鑑定結果，原審判決漏未審酌於此，仍採為認定事實適用法之基礎，亦有適用證據法則不當之違法，依據民事訴訟法第規定，原判決應予廢棄，由鈞院自為判決或發回原審」「參、本件上訴人已證明有損害，縱無法證明其數額，法院亦應審況判定其數額，此為民事訴訟法第222條第2項規定所明載，然原審法院亦漏未適用於此，更有不適用法規之判決違法，依據民事訴訟法第468條規定，原判決應予廢棄，由鈞院自為判決或發回原審」（原審卷第237頁、第245頁、第247頁）。堪認被上訴人上開書狀已就民事訴訟法第470條第2項規定之內容，以文字敘述，難認其受委任有懈怠、疏忽、或未盡委任義務之情。
⑵、另上訴人主張有交付系爭書籍予被上訴人一節，尚不論已為
被上訴人否認，且參酌系爭書籍所載者為如何依民事訴訟法第470條第2項各款規定記載上訴理由，而被上訴人所撰上開書狀，已就該條文所規定之內容以大量文字為敘述，業如前述，足認與系爭書籍所載並無出入，無從以上訴人曾交付系爭書籍即謂系爭裁定駁回第三審上訴，係因被上訴人故意不注意書籍內容所致，故上訴人另聲請傳訊被上訴人到庭作證，以證明上訴人曾交付系爭書籍予被上訴人參考云云，並以此要求本院再開辯論，均難認必要，併予說明。
２、上訴人固又陳稱被上訴人於撰狀過程中，書狀內容均交差了事，致伊見狀後痛苦如焚云云，然被上訴人辯稱：伊受委任後，兩造經常討論，且上訴人於討論系爭訴訟過程中多次表示滿意被上訴人所撰上開書狀內容等語，已提出兩造通訊內容為證（本院卷第157至第159頁、第175至第179頁）。觀之前開通訊內容，上訴人對被上訴人表示：「我女兒說，謝謝您寫出我們的痛苦!她要送您禮物!」「陳律師：我女兒上次看了您寫的上訴理由一狀，說您很聰明，頭腦清楚!理由逐條，逐項，寫得很好!」「謝謝您!我剛看了補充二狀，條理明晰!」（本院卷第157至第159頁）。再者，被上訴人亦曾為上訴人調閲系爭訴訟第一、二審之法庭錄音光碟，上訴人亦表達：「非常謝謝陳律師，您那麼敬業!」、「謝謝您!非常感恩陳律師多費心、盡心!」「感謝好心、正義，多福的陳郁婷律師!」(本院卷第175至第176頁)。另上訴人於收受最高法院系爭裁定駁回上訴後，仍表示：「陳郁婷律師：謝謝您的同理心!他們太昧良知!一明明就舉證歷歷，寫違背法令，他們還要強挑律師的寫法，是不合法!」(本院卷第177頁)。可見被上訴人於系爭委任契約履行過程，上訴人亦不斷肯認其所為委任事務之履行，難認有懈怠、疏忽之情事。
３、又按「上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之」「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。三、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。四、當事人於訴訟未經合法代理者。五、違背言詞辯論公開之規定者。六、判決不備理由或理由矛盾者」「以前條所列各款外之事由提起第三審上訴者，須經第三審法院之許可」，民事訴訟法第467條至第469條之1第1項分別定有明文。而查，被上訴人於民事上訴理由狀、民事上訴理由㈡狀中已分別就系爭判決有何符合民事訴訟法第468條、第469條情形予以論述，故上訴人主張被上訴人故意違反權利上訴、許可上訴之上訴理由撰寫方式，未忠實告知上訴人，有違誠信云云，亦難認有據。
４、再按委任乃受任人本於一定之目的提供勞務，為委任人處理事務，該契約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理，至於有無完成一定之工作，則非所問。因此，於約定有報酬之情形，苟受任人已為事務之處理，並於委任關係終止及為明確報告顛末後，不問事務是否已發生預期效果或成功，原則上即得請求報酬，最高法院103年度台上字第2189號判決意旨參照。觀之被上訴人所撰之民事上訴理由狀、民事上訴理由㈡狀，已悉就系爭判決內容有如何之理由矛盾暨不備理由、未盡調查之能事、不依證據認定事實，且有悖於論理法則與經驗法則之違法等情予以論述，已於前述，堪認被上訴人辯稱其已依系爭委任契約為上訴人處理委任事務一節，尚屬可採。又委任契約本身重在一定事務之處理，倘受任人已為該事務之處理，縱該事務未發生預期效果或達於一定目的，亦無法以委任人預期結果未發生或目的未達成，即認受任人有債務不履行情事，已如前揭說明，則最高法院嗣以系爭裁定駁回上訴人之上訴，雖未達上訴人就系爭委任契約之預期效果，亦難以此逕認被上訴人有違反委任契約之可歸責情事。上訴人徒以被上訴人所提第三審上訴經最高法院以系爭裁定駁回為由，主張上訴人處理委任事務有懈怠或疏忽，未盡委任義務云云，並非可採。
５、至上訴人主張徐仁鐘2人不得請求律師費，但因被上訴人未就系爭672號裁定聲明異議，致伊遭強制執行5萬1479元云云。
然查，尚不論上訴人得否就系爭672號裁定為聲明異議，惟依兩造之系爭委任契約，於服務項目記載：「服務程度：至民事第三審程序終結」，有委任函可參（原審卷第113頁）。而上訴人於107年4月26日遭最高法院以系爭裁定駁回系爭訴訟之第三審上訴，有系爭裁定可佐（原審卷第37至第39頁）。依上開委任函之約定，兩造系爭委任契約即於107年4月26日經最高法院駁回上訴確定而告終止。嗣最高法院於同年6月28日，以系爭672號裁定核定徐仁鐘2人第三審律師酬金為3萬元（原審卷第69頁），既已於系爭委任契約終止之後，上訴人又未證明被上訴人已受委任處理系爭672號裁定相關事宜，故上訴人主張被上訴人未就系爭672號裁定聲明異議，而有違反委任義務或律師法第33條之情事，即難以採憑。
６、準此，上訴人主張被上訴人就系爭委任契約有債務不履行、違反律師法第33條情事，難以憑採。
㈡、另按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項固有明文，惟上開規定之適用，仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為為要件。經查，上訴人未能證明被上訴人處理系爭委任契約有何債務不履行情事，及有何懈怠、疏忽、矇蔽或欺誘之違反律師法第33條、第38條情事，均已於前述，故上訴人主張被上訴人有違反律師法第33條，構成民法第184條第2項之侵權行為，自亦難以採取。
㈢、末按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」消保法第7條固有明文。惟按消保第2條亦已規定：「一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」經查，上訴人係委任被上訴人對系爭判決提起第三審上訴，故上訴人並非以消費為目的而接受服務，兩造不符上開消費者與企業經營者之定義，自無消保法之適用。上訴人主張被上訴人為提供服務之企業經營者，追加依消保法第7條第1、第2項規定請求上開損害賠償，亦乏所據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、第195條、第227條第1項、第2項、律師法第33條等規定，請求被上訴人給付90萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人本於同一聲明追加依消保法法律關係請求被上訴人為給付部分，亦屬無據，均應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 陳欣怡