臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1393號上 訴 人 邱政偉訴訟代理人 屠啟文律師複 代理人 黃鈺書律師被 上訴人 邱芳玲訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年9月30日臺灣新北地方法院108年度訴字第2813號第一審判決提起上訴，本院於110年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項關於執行債權金額超過新臺幣陸仟肆佰參拾肆元範圍部分；原判決主文第三、四項關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人有持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民國106年11月10日106年度家調字第618號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）為執行名義，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請強制執行，並經該院以108年度司執字第64241號執行事件（下稱系爭強執事件）受理在案。然系爭調解筆錄係因兩造為姊弟，訴外人即兩造母親蔡春密前於民國105年2月1日過世，訴外人即兩造父親邱柏崇即以全體繼承人為當事人而提起剩餘財產分配暨分割遺產訴訟，並作成系爭調解筆錄。依系爭調解筆錄第4項約定，被上訴人須將蔡春密暫留於其名下之股票出售，出售後所得新臺幣（下同）258萬4,750 元，並加計股息15萬2,956 元（合計：273萬7,706 元），由4名子女即兩造及訴外人邱政尹、邱嘉玲各取得4分之1，平均每人可獲分配68萬4,396 元（計算式：273萬7,706元 ÷4 =68萬4,396元），被上訴人已匯款53萬4,396 元予上訴人，尚欠15萬元；另蔡春密所有之新北市○○區○○街00號2 樓房屋（下稱系爭房屋），繼承人間協議登記為分別共有；然未達成租金協議，而上訴人有占有使用系爭房屋，則依被上訴人應有部分比例（即1/5 ），及中聯不動產估價師聯合事務所提估價報告書（下稱系爭估價報告）計算，被上訴人得請求上訴人給付自105 年2月1 日起至108 年7 月31日止之相當於租金不當得利計22萬0,078 元。從而上訴人剩餘之15萬元，業經被上訴人以前開不當得利債權予以抵銷，上訴人不得執系爭調解筆錄為執行名義聲請對被上訴人為強制執行。此外，上訴人尚應給付被上訴人7萬0,078元，且依被上訴人之應有部分計算，被上訴人每月可得租金約5,264 元，故被上訴人請求自108 年8 月1 日起至上訴人遷出系爭房屋止，按月給付被上訴人5,264 元。為此，爰依強制執行法第14條第1項、民法第179條、第335條等規定請求上訴人不得持系爭調解筆錄對被上訴人為強制執行；系爭強執事件之執行程序應予撤銷；上訴人應給付被上訴人7萬0,078元本息；上訴人應自108年8月1日起至遷出系爭房屋止，按月給付被上訴人5,264元等語（原審為被上訴人全部勝訴判決。上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於94年起(即蔡春密生前）即為專程照顧蔡春密而搬回系爭房屋居住，獲蔡春密同意而無償使用系爭房屋，上訴人與蔡春密間應存有使用借貸契約，並經蔡春密全體繼承人所繼受。蔡春密死亡後，邱嘉玲、邱柏崇亦有出具上證一之使用同意暨證明書（下稱系爭同意書），已同意上訴人管理使用系爭房屋，且被上訴人、邱政尹於繼承後亦容任上訴人占有使用系爭房屋，否則系爭調解筆錄作成時，被上訴人為何不主張不當得利，直至本件訴訟方為請求，可見兩造間亦存有默示分管合意，則上訴人占有使用系爭房屋自屬有權占有，被上訴人不得以相當於租金之不當得利主張抵銷，及請求上開金額等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第74頁）：
（一）兩造與邱柏崇、邱政尹、邱嘉玲前有因夫妻剩餘財產分配等事件，於106年11月10日成立系爭調解筆錄。依該調解筆錄第四項部分，上訴人應可領取68萬4,396元，業已領取53萬4,396元。
（二）上訴人前執系爭調解筆錄為執行名義向新北地院聲請對被上訴人為強制執行，經系爭強執事件受理在案。
（三）系爭房屋原為蔡春密所有，蔡春密死亡後由兩造及邱柏崇、邱嘉玲、邱政尹繼承而共有之。
（四）就系爭房屋之租金計算應以新北地院107年度家簡字第2號所為系爭估價報告為計算依據。
（五）系爭房屋從94年起迄今，由上訴人占有使用中。
四、得心證之理由：查兩造與邱柏崇、邱政尹、邱嘉玲於106年11月10日有成立系爭調解筆錄，依系爭調解筆錄之約定，被上訴人應給付上訴人68萬4,396元，而被上訴人已給付53萬4,396元，尚欠15萬元。上訴人即以執系爭調解筆錄為執行名義，向新北地院聲請對尚欠之15萬元為強制執行，並經系爭強執事件受理在案。又系爭房屋原為蔡春密所有，蔡春密死亡後由兩造與邱柏崇、邱嘉玲、邱政尹繼承，並協議為分別共有而於105年8月9日辦理繼承登記（應有部分各1/5），而系爭房屋從94年起迄今，由上訴人占有使用中等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠至㈢、㈤），並有系爭房屋登記謄本在卷可參（見原審卷第85至95頁）。被上訴人主張上訴人占有系爭房屋，應給付相當於租金之不當得利計22萬0,078 元（105年2月1日起至108年7月31日止所累計債權），並據此債權主張抵銷，則上訴人不得執系爭調解筆錄為執行名義聲請對被上訴人為強制執行，並應給付尚欠之不當得利，爰依強制執行法第14條第1項、民法第179條、第335條等規定而為請求等語；惟為上訴人所否認，並為前開辯述，茲就本件爭點分論如下：
（一）上訴人辯稱其占有使用系爭房屋，係經蔡春密生前同意，其與蔡春密間存在使用借貸契約，並提出邱柏崇、邱嘉玲出具之系爭同意書為據等語。經參系爭同意書載有：「二、該房屋之一部，自民國94年起即由邱政偉無償居住使用迄今，至邱芳玲於107年3月14日對邱政偉提起反訴請求給付房租前，期間從無任何人要求邱政偉給付房租」等語（見本院卷第69頁），雖謂上訴人自94年起至107年3月14日前，其居住使用系爭房屋均無人向其請求給付租金等情；然依上訴人於本院審理時自承，上訴人係為專程照顧蔡春密而搬回系爭房屋居住等語（見本院卷第130頁），可見蔡春密應係基於其與上訴人間為母子關係，而上訴人搬回系爭房屋又為專程照顧蔡春密，基此目的而同意上訴人居住使用系爭房屋等情。然蔡春密前於105年2月1日即已死亡，應認上訴人無償使用系爭房屋之目的已達，此由兩造及其餘蔡春密之繼承人嗣於106年11月10日所作成之系爭調解筆錄約定：「一、關於坐落門牌號碼：新北市○○區○○街00號1、2樓房地之出售事宜，邱柏崇、邱政尹、邱芳玲、邱嘉玲同意授權邱政偉以新臺幣1500萬元之價格委託房屋仲介出售，...所得價款扣除相關費用（含喪葬費，以單據為憑）後之餘款，由邱柏崇得1/2，邱政尹、邱芳玲、邱嘉玲、邱政偉等四人各取得1/8。」等語【見原審108年度家調字第1448號卷（下稱家調卷）第27頁】，約明系爭房屋要委託仲介出售以進行價金分配等情亦足印證，則依民法第470條第1項本文、第2項規定：「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之；借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」。上訴人無償使用系爭房屋之使用借貸關係業因蔡春密死亡而目的完結，上訴人自應負返還系爭房屋之責。是上訴人主張被上訴人因繼承蔡春密所遺留之使用借貸關係，故其仍得繼續無償占有使用系爭房屋云云，自不足採。
（二）上訴人復辯稱，蔡春密死亡後，邱柏崇、邱嘉玲有同意上訴人使用系爭房屋，而被上訴人、邱政尹亦容任繼續占有使用，故兩造間應就系爭房屋有成立默示分管契約云云。經查，邱嘉玲、邱柏崇及上訴人所簽立之系爭同意書載有：「茲就門牌號碼：新北市○○區○○街00號2樓房屋使用之下列事實，表示同意並證明之：...二、該房屋之一部，自民國94年起即由邱政偉無償居住使用迄今，至邱芳玲於107年3月14日對邱政偉提起反訴請求給付房租前，期間從無任何人要求邱政偉給付房租。三、立書人等均同意邱政偉自105年8月9日起繼續無償使用該房屋。」等語（見本院卷第69頁），雖認邱嘉玲、邱柏崇有同意上訴人無償使用系爭房屋；但系爭同意書僅為上訴人、邱柏崇、邱嘉玲所簽立，並未包含被上訴人、邱政尹，復依前所述，兩造與邱柏崇、邱政尹、邱嘉玲係約定要將系爭房屋進行出售以進行價金分配，亦非被上訴人、邱政尹有容任上訴人占有使用系爭房屋等情，又被上訴人前於新北地院107年度家簡字第2、4號事件已對上訴人提起反訴請求上訴人給付占有使用系爭房屋之相當於租金之不當得利，有該裁定書在卷可參（見家調卷第31至37頁，被上訴人所提反訴，因未符合反訴要件，而以不合法裁定駁回），益證並無上訴人所謂被上訴人有容任上訴人占有使用系爭房屋之情事，況有無同意使用系爭房屋與是否同意「無償」使用，尚屬有別，被上訴人縱未明示反對，亦難以此即謂被上訴人有同意上訴人「無償」使用系爭房屋云云。是上訴人前開所辯，亦不足採。
（三）按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。經查，兩造與邱柏崇、邱嘉玲、邱政尹分別共有系爭房屋（應有部分各1/5），而邱嘉玲、邱柏崇及上訴人於107年5月15日有簽立系爭同意書同意上訴人無償使用系爭房屋房屋等情，已如前述。而核出借行為亦屬管理行為之一，系爭房屋既經共有人過半數（3/5）及其應有部分合計過半數（3/5）同意上訴人使用借貸系爭房屋，依上開規定，應認上訴人自107年5月15日起即得合法使用借貸系爭房屋。至系爭同意書雖載同意上訴人自105年8月9日起得無償使用系爭房屋云云；然承前所述，兩造及其餘蔡春密之繼承人前於106年11月10日所作成之系爭調解筆錄係約定系爭房屋要進行變價以為價金分配等情，斯時並無同意上訴人得使用系爭房屋之意思表示，上訴人與邱嘉玲、邱柏崇嗣後縱另有同意上訴人使用借貸系爭房屋，該管理之同意亦應自共有人過半數及其應有部分合計過半數同意後始生效力（即自107年5月15日起），並無上訴人所謂得逕予回溯之情事。至被上訴人雖主張民法第820條所稱共有物之管理，應指民法第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項，故共有人如欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，仍須取得共有人全體之同意云云；惟參諸民法第818條規定：「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」，及其修正理由係載：本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍等語，經核民法第818條規定及其修正理由，尚無法得出被上訴人所謂共有人同意出借共有物，仍須得全體共有人同意方得為之之意旨。是系爭房屋既經上訴人與邱嘉玲、邱柏崇以系爭同意書同意上訴人自107年5月15日起得使用借貸系爭房屋，應認上訴人於斯時起就系爭房屋之占有、使用，始屬有權占有。至被上訴人倘認有所不公，而應予變更，此為民法第820條第2項規定之範疇，仍無礙前開之認定，附此敘明。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查被上訴人為系爭房屋之共有人（應有部分為1/5），而上訴人占有使用系爭房屋係自107年5月15日起始屬有權占有，則其於105年2月1日起至107年5月14日止，該期間並無合法占有權源，業如前述，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付此段期間之相當於租金之不當得利，自屬有據。又就相當於租金之不當得利計算，係以系爭估價報告為計算依據準，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣），而參系爭估價報告（見家調卷第39至62頁），系爭房屋105 年每坪每月租金
855 元、106 年為860 元、107 年為865 元，而系爭房屋建物坪數為30.4315 坪，依此計算自105 年2 月1 日起至
107 年5 月14日止，被上訴人按其應有部分得請求之不當得利為14萬3,566元【（105 年2 月1日起至同年12月31日：855 ×30.4315 ×11×1/5=5萬7,241元）＋（106 年全年：
860 ×30.4315 ×12×1/5=6萬2,810元）＋（107 年1月1日至同年5月14日止：865 ×30.4315 ×4又14/30×1/5 =2萬3,515元），小數點後無條件捨棄，合計14萬3,566元】。逾此以外之請求，則認屬無據，而予駁回。
（五）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項本文、第335 條第1 項分有明文。查被上訴人依系爭調解筆錄，扣除已給付之金額後，被上訴人尚欠上訴人15萬元未為給付；然被上訴人得請求上訴人給付105 年2 月1 日起至
107 年5 月14日止之不當得利14萬3,566元，業如前述，經核兩造之債權其給付種類相同，且兩造均已催告請求但均未給付，故依民法第229條第2項規定，認均屆清償期，則被上訴人以前開不當得利債權14萬3,566元據以抵銷上訴人之15萬債權，自屬有據，而予准許。從而上訴人依系爭調解筆錄聲請強制執行，其所依憑之15萬元債權，業經被上訴人予以抵銷而僅剩6,434元（15萬元-14萬3,566元=6,434元）。則被上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，請求上訴人不得持系爭調解筆錄就執行債權金額逾6,434元範圍外對其財產為強制執行；系爭強執事件就執行債權金額逾6,434元範圍外之強制執行程序應予撤銷，則屬有據，而予准許。逾此以外之請求，則屬無據，而予駁回。
（六）上訴人雖另聲請就其占有使用系爭房屋之租金計算進行重新鑑價云云（見本院卷第94頁）；然就系爭房屋之租金計算，兩造已同意以系爭估價報告為據，業如前述，則上訴人再聲請重行鑑價，認無調查之必要，而予駁回，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人給付占有使用系爭房屋之相當於租金之不當得利，並據此主張抵銷，系爭強制執行所依憑之執行名義所示部分債權即因抵銷而消滅。從而，被上訴人依強制執行法第14條第1 項、民法第335 條、第179 條等規定，請求：㈠上訴人不得持系爭調解筆錄就執行債權金額逾6,434元範圍外對其財產為強制執行；㈡系爭強執事件就執行債權金額逾6,434元範圍外之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。逾此以外之請求，則屬無據，而予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國110年7月30日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 華奕超正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 2 日
書記官 簡素惠