臺灣高等法院民事判決109年度上易字第258號上訴人即附帶被上訴人 林文中
蔡孟樺共 同訴訟代理人 黃仕翰律師
陳俊翔律師蘇庭萱律師被上訴人即附帶上訴人 郭怡伶訴訟代理人 劉宇哲律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺灣士林地方法院108年度訴字第1030號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於109年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：上訴人乙○○明知上訴人甲○○（以下各稱其姓名，合稱上訴人）與伊為夫妻，竟於民國103年9月起至108年11月17日止，與甲○○有逾越一般男女正常社交往來分際之親屬聚會及出遊等行為，違反婚姻之忠誠義務，故意不法侵害伊之配偶身分法益，長達6年之久，次數至少20次之多，情節重大，致伊受有精神上痛苦，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項等規定，請求上訴人連帶賠償非財產上損害新臺幣（下同）12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年5月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審判決駁回被上訴人請求逾12萬元本息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：乙○○參與甲○○之家庭聚會及共同出遊均係為陪伴伊等之未成年女兒健全成長，並非基於男女感情之不正常交往行為。且甲○○與被上訴人已於97年4月間達成分居協議，甲○○亦於97年間反訴請求離婚，雖經法院駁回，惟被上訴人亦從未要求與甲○○同居。被上訴人又曾偕同姊妹與甲○○之母發生肢體衝突，雙方反目成仇，實質上已無婚姻生活長達10年之久，更無夫妻感情基礎存在，被上訴人自無配偶法益受侵害情節重大等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人6萬元，及自108年5月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除答辯聲明：上訴駁回外，另就其敗訴部分提起一部附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人6萬元，及自106年4月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人就附帶上訴為答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造均不爭執甲○○與被上訴人於94年9月23日結婚，於96年10月4日登記離婚，於97年3月25日再登記結婚，育有1女；雙方自97年4月起分居，甲○○請求確認婚姻關係不成立，經法院判決駁回，被上訴人起訴請求甲○○履行同居，甲○○反訴請求離婚，經法院判決甲○○應與被上訴人履行同居，並駁回甲○○之離婚反訴，於99年4月6日確定在案，惟雙方迄今仍未同居；被上訴人嗣於100年間對上訴人提出通姦罪之刑事告訴並起訴請求其等負侵權行為連帶損害賠償責任，被上訴人與甲○○於101年3月16日和解，由甲○○給付被上訴人22萬元，被上訴人於101年5月21日撤回對上訴人之民事起訴等情（見原審訴字卷第85-89、107、116頁、本院卷第120-121頁），並有上訴人之戶籍資料、妨害家庭案件之檢察官起訴書及刑事判決、履行同居等事件之民事判決、侵權行為事件之言詞辯論筆錄、民事聲請撤回狀為證（見原審湖調字卷第2-27、86-88、118-124、135-137頁、訴字卷第57-80頁、本院卷第87-94頁），亦經本院調取履行同居等事件全卷核閱明確，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人於103年9月至108年11月17日間有下列不正當之男女親密行為（見原審湖調字卷第11-14頁），業據其提出上訴人與甲○○家人於103年9月在韓國釜山旅遊、104年1月10日、9月6日、11日在餐廳聚餐、20-22日在日本旅遊、10月25日、105年1月31日、4月16日、5月7日（母親節）、8月14日（父親節）、12月11日、106年2月1日、5日、5月7日（母親節）、10月13日在餐廳聚餐及106年1月27日農曆除夕夜在家中圍爐、108年2月6日農曆年期間在家中聚會之照片為證（見原審湖調字卷第30-85頁），且有上訴人於104年2月25日至3月1日、105年5月28日至6月1日、108年7月10日至14日搭乘同班飛機出國返國之入出境資料可稽（見原審限制閱覽卷），上訴人雖不爭執有上開共同聚會及出遊之行為，惟否認上開行為有不法侵害被上訴人之配偶法益情節重大。經查：
㈠上訴人相偕參加農曆除夕夜、母親節、父親節等重要節日之
甲○○家人聚會並共同團體出遊，且兩人於上開場合有彼此環抱（見原審湖調字卷第30頁）、摟肩、搭肩（見原審湖調字卷第36、78、82頁）等親密動作，顯非單純基於生父、生母對於未成年女兒之陪伴行為，已屬一般夫妻日常互動之親密行為，堪認上訴人係公開以彼此配偶之身分外觀出席家人團聚場合。上訴人雖抗辯其等共同參與家庭聚會係基於未成年女兒之最佳利益云云，惟上訴人即使陪伴女兒仍可與對方保持適當之社交距離，其等間超乎男女分際之親密動作顯與未成年女兒之利益無關，其所辯並非可取。㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前開規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項分別定有明文。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，亦為民法第185 條第1 項所明定。
又按婚姻制度具有維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，且因婚姻而生之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存之功能，故國家為維護婚姻制度及個別婚姻之存續，非不得制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行，其主要內容應在於維護配偶間親密關係之排他性（大法官釋字第791號解釋理由書參照）。因此，於被上訴人與甲○○婚姻關係有效存續期間，被上訴人自應受民法婚姻制度之排他性保障，而上訴人歷經上述民事及刑事訴訟程序，明知被上訴人與甲○○之婚姻關係仍有效存在，竟公然以夫妻之親密姿態出雙入對長達6年之久，已逾一般社會通念所能容忍之範圍，堪認侵害被上訴人之配偶身分法益已達情節重大之程度。被上訴人主張上訴人共同不法侵害其配偶法益情節重大，致其精神上受有痛苦，而依前揭規定請求上訴人連帶賠償非財產上之損害，堪信有據。
㈢上訴人雖以被上訴人與甲○○之婚姻早已名存實亡，而抗辯：被上訴人之配偶法益並未受侵害情節重大云云。惟被上訴人否認與甲○○有分居協議（見本院卷第121頁），上訴人所舉書狀亦不能證明被上訴人已無意與甲○○同居及維繫婚姻（見本院卷第146頁），且被上訴人前已起訴請求甲○○履行同居並經法院判決甲○○應與被上訴人同居，嗣因雙方未能達成同居處所之協議故未能同居（見本院卷第150、165、167、223頁，雙方對於同居處所之意見不同），自難認被上訴人毫無維繫婚姻之意思。且按民法第1052條第2項雖以「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」為抽象的、概括的離婚事由，惟明定其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號裁定意旨參照）。查本院98年度家上字第199號確定判決前已認定甲○○並無不能與被上訴人共同生活之正當理由，且係因上訴人間有親密行為致使甲○○與被上訴人之婚姻破裂，故甲○○之有責性較被上訴人為重，其不得訴請離婚（見原審訴字卷第67-71頁之判決書），並於99年4月6日確定在案。甲○○既屬有責程度較重之一方而依民法第1052條第2項但書規定不得訴請離婚，其應受上開確定判決效力之拘束，繼續遵守婚姻忠誠義務，上訴人自不得以兩造婚姻已然破裂為由而抗辯其等於103年至108年間逾越男女分際之行為為正當，否則無異縱容有責程度較重之一方雖不得訴請離婚但可恣意為違背婚姻義務之行為，架空民法第1052條第2項規定之規範目的。從而，上訴人此部分所辯不足卸免其等應負之侵權行為責任，僅得作為本院斟酌損害賠償金額之考量因素。㈣爰審酌兩造之學歷、經濟狀況、身分、地位、上訴人侵害行
為之次數、時間、態樣，及被上訴人與甲○○分居多年，各自生活互不往來，兩人雖仍有法律上婚姻關係存在，然實質上感情已趨淡薄等一切情狀，認上訴人應連帶賠償被上訴人6萬元為適當。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第3項準用第1項之規定，請求上訴人連帶給付6萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年5月28日（見原審湖調字卷第92、93頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。原審就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無不合，被上訴人附帶上訴請求廢棄改判，亦無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 簡維萍