臺灣高等法院民事判決109年度上易字第281號上 訴 人 張家琳
張家銘共 同訴訟代理人 舒正本律師複 代理 人 王俊權律師被 上訴 人 財團法人台北市法雨寺法定代理人 陳志明訴訟代理人 林峻義律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國108年12月13日臺灣士林地方法院108年度訴字第315號第一審判決提起一部上訴，本院於109年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認上訴人對於被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖一編號H部分（附圖一黃色標示、面積82.54平方公尺）有通行權。
被上訴人應將如附圖一編號H部分（附圖一黃色標示、面積82.54平方公尺）土地上所設置阻礙通行障礙物拆除。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明面確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查上訴人主張對被上訴人所有之系爭土地（詳後述）有通行權，為被上訴人所否認，則兩造間就通行該部分土地權利存否不明確之狀態，非經判決確認，無以除去，則上訴人即有受確認判決之法律上利益。
上訴人起訴主張：伊等為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地
及其上門牌號碼臺北市○○區○○路000○0號建物（下稱系爭建物）之所有權人，應有部分均各為1/2；上訴人張家琳則為同小段000地號土地（下逕稱××號土地，其餘地號土地亦同）之所有權人。000號土地與鄰近唯一道路即臺北市北投區登山路（下稱登山路）無適當之聯絡而屬袋地，向來均通行000號土地、被上訴人所有同小段000號土地（下稱系爭土地）如附圖一編號H土地（黃色標示，面積82.54平方公尺，下稱甲路徑土地）及訴外人王麗美所有同小段000號土地至登山路。另系爭建物坐落於000號土地上，該土地地目為建，為修繕系爭建物以供居住及日後出入通行使用車輛機具之必要，甲路徑土地即為通行必要範圍內損害最小之途徑。伊等於民國105年間發現被上訴人於甲路徑土地設置圍籬等物，阻礙通行，自得請求排除。爰依民法第787條之規定，求為㈠確認上訴人對於被上訴人所有000號土地上如附圖一H部分（面積82.54平方公尺）有通行權、㈡被上訴人應將H部分（面積82.54平方公尺）土地上所設置阻礙通行障礙物拆除之判決（超過上開請求部分，業經原審判決上訴人敗訴確定，不在本院審判範圍）。
被上訴人則以：上訴人所有之000號土地雖屬袋地，惟其另有如附圖一編號A1至F部分（即附圖二所示道路，下稱乙路徑土地）之道路可供通行，無滯礙難行之情形，且無庸拆除圍籬及重新鋪地闢路，對兩造而言應屬損害最小之方法。另系爭建物早因失火燒燬未供人居住逾數十年，現僅供放置農用物品，是上訴人經乙路徑土地已足為通常之使用，再上訴人迄未提出相關修繕等之申請，其謂有修繕系爭建物之必要，已有疑問。若其確有修繕必要，伊同意短期通行。上訴人迄未依水土保持法先擬具相關計畫等資料送主管機關核定，遽稱有修繕系爭建物供人居住之必要，於法未合云云，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴廢棄。㈡確認上訴人對於被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地
號土地上如附圖一編號H部分（詳附圖一黃色標示、面積82.54平方公尺）有通行權。
㈢被上訴人應將如附圖一編號H部分（詳附圖一黃色標示、面積
82.54平方公尺）土地上所設置阻礙通行障礙物拆除。被上訴人則聲明：上訴駁回。
（上訴人於原審之請求，超過前述上訴聲明部分，未據上訴人聲明不服而告敗訴確定）。
上訴人主張前揭事實，提出000、000號土地及系爭建物之所有
權狀及登記謄本、000號土地登記謄本及宗教團體查詢網頁、林務局航照圖、現場照片等件為證（原審士調字卷第9-26頁）。兩造不爭執之事項：
㈠000、000、000號土地地目依序為旱、建、旱，都市計劃土地
使用分區均屬保護區，且均位於臺北市現行公告山坡地範圍。
㈡000號土地及系爭建物原均為上訴人之母陳美智所有，於民國
104年12月3日，陳美智以「贈與」為登記原因，將000號土地及系爭建物辦理所有權移轉登記與上訴人共有。
㈢張家琳為000號土地所有權人，現由上訴人與他人共同於其上種植作物而使用。
㈣被上訴人為000號土地所有權人，現供作種植農作物使用，甲路徑土地與000號土地相連。
㈤系爭建物於61年9月13日建築完成，為2層加強磚造建物，總
面積308.64平方公尺，惟該建物已於20餘年前燒毀，門窗皆已毀損，現係供作置放農用物品使用。上訴人迄未申請重新建造系爭建物。
㈥000號土地未直接通往公路或臨接公路，其左側與000地號土
地相連，其餘部分則與000地號土地相連，且約自10餘年前起迄今尚有一條可供行走之路徑即經由通行000地號土地至乙路徑土地而通往登山路。
上訴人主張000、000號土地係屬袋地，有通行被上訴人所有之系爭土地之必要，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。而袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。且是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，不能謂已使袋地能為通常之使用。易言之，鄰地通行權之功能，在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量。查000、000號土地與登山路無適宜之聯絡，已據本院至現場履行勘驗屬實（本院卷第69頁以下），自有通行甲路徑土地俾與登山路聯絡之必要，方符合得為通常之使用。
㈡被上訴人辯稱000、000號土地另有乙路徑土地可供通行，無
需再通行系爭土地如附圖一H部分云云。查被上訴人所稱乙路徑土地即附圖一A1至F部分，即為附圖二所示路面（原審卷第80頁，按附圖二為放大圖，比例尺為1/500，附圖一之比例尺為1/1200）。查乙路徑土地即勘驗筆錄所載之路線一，該路徑地勢高低不平，路有高低差（本院卷第70、85頁附圖十二），且路面最寬3.3公尺、最窄1.4公尺（見附圖二），本不利通行，且需經過多筆鄰地即000、000、000、000-0、000號多筆土地。參以乙路徑土地寬度最窄1.4公尺，復有高低差，不論於系爭建物修繕，或修繕後供住家使用，均有依賴車輛始得以對外通行之必要，又如遇就醫、消防等緊急事故更需以車輛通行。顯然被上訴人所稱之乙路徑土地無法供車輛通行，當造成000、000號土地無法為通常使用，被上訴人上開辯解即無可採。又本院至現場履行勘驗時，經路線一即乙路徑土地進入系爭建物前，最終經路線三之000號土地通行至對外道路（本院卷第70、79頁），然該路線三之部分路面寬度小，且亦有高低差，有本院勘驗筆錄之附圖十八-二十一在卷可參（本院卷第89-91頁），觀諸附圖十八人物站立位置低於路線三之地面，即足證路線三與系爭建物旁之地有高低差，顯然該路線三雖可使000、000號土地與登山路聯絡，但仍無由使000、000號土地為通常之使用。反觀甲路徑土地，其度為6公尺，有臺北市士林地政事務所以108年10月31日北市士地測字第0000000000號函附卷足考（原審卷第118頁），路面無高低差，可供車輛通行，000、000號土地經甲路徑土地得與公路（登山路）聯絡，而得為通常使用。
㈢被上訴人雖辯稱：上訴人迄今未依上開規定申請主管機關核
准整地開挖或修建，亦未提出水土保持計畫書等文件供主管機關核定，就法令及現況而言，000號土地目前並無大型車輛、人員進出之需求云云。惟水土保持法第1條、第3條第2款、第12條第1項依序規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法」、「…二、水土保持計畫：係指為實施水土保持之處理與維護所訂之計畫」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」。顯然依水土保持法第12條第1項之規定，苟未涉及開挖整地行為，即無同條擬具水土保持計畫之適用。本件就相關事宜經函查主管機關，據臺北市政府工務局大地工程處以109年5月28日北市工地審字第0000000000號函載：「旨案修建行為如涉及建築執照申請，應擬具水土保持計畫送審；另如屬合法建築物拉皮之使用執照變更，未涉及建築物（含基礎）以外之開挖整地行為，則無需擬具水土保持計畫送審」云云(本院卷第149頁），被上訴人上開辯解非屬可取。
㈣被上訴人再抗辯系爭建物失火燒燬未供人居住逾數十年，現
僅供放置農用物品，上訴人經乙路徑土地足為通常之使用，上訴人迄未提出相關修繕等之申請，所稱有修繕系爭建物之必要，已有疑問云云。然系爭建物雖經失火，然樑柱、外牆仍完整無缺，有本院履行勘驗現場時所拍攝之照片在卷可憑所（本院卷第87頁之附圖十三、十四）。系爭建物既經失火燒燬，自有修繕之必要，再系爭建物係經登記之合法建物，有建物登記謄本附卷可參（原審士調卷第14頁），而合法建築物拉皮之使用執照變更，未涉及建築物（含基礎）以外之開挖整地行為，則無需擬具水土保持計畫送審，有如上述，被上訴人前揭辯解亦無可採。
㈤以上，000號土地地目為建（原審卷第62頁），自屬建築用地
，其上有合法建築物存在（原審士調卷第12頁，系爭建物坐落於000號土地上），目前有修繕之必要，自有經甲路徑土地俾與公路聯絡，而為通常之使用。上訴人請求確認其對附圖一編號H部分（附圖黃色標示、面積82.54平方公尺）有通行權，於法有據，應予准許。再被上訴人將甲路徑土地以圍籬圍起，有照片可按（本院卷第81頁之附圖一、二），則上訴人請求被上訴人將該部分土地上所設置阻礙通行障礙物拆除，同屬有據，應予准許。
綜上所述，上訴人依民法第787條之規定，請求：㈠確認上訴人
對於被上訴人所有000號土地上如附圖一H部分（面積82.54平方公尺）有通行權、㈡被上訴人應將H部分（面積82.54平方公尺）土地上所設置阻礙通行障礙物拆除，於法有據，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 陳美宜