臺灣高等法院民事判決109年度上易字第359號上 訴 人 趙守文訴訟代理人 廖柏宇被 上訴 人 傅宋美英(即宋阿釵之繼承人)
宋秀蓉(即宋阿釵之繼承人)
羅宋甜妹(即宋阿釵之繼承人)
張曾秀松(即宋阿釵之繼承人)
曾鴻圳(即宋阿釵之繼承人)
宋旻臻(即宋欽松之繼承人)
宋狄祥(即宋欽松之繼承人)
宋狄笙(即宋欽松之繼承人)
宋瑞菱(即宋欽松之繼承人)上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國108年12月13日臺灣桃園地方法院107年度訴字第2350號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人傅宋美英、宋秀蓉、羅宋甜妹、張曾秀松、曾鴻圳之被繼承人宋阿釵與被上訴人宋旻臻、宋狄祥、宋狄笙、宋瑞菱之被繼承人宋欽松間就如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。
三、被上訴人宋旻臻、宋狄祥、宋狄笙、宋瑞菱應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記。
四、被上訴人宋旻臻、宋狄祥、宋狄笙、宋瑞菱應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
五、第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人傅宋美英、宋秀蓉、羅宋甜妹、張曾秀松、曾鴻圳連帶負擔二分之一，餘由被上訴人宋旻臻、宋狄祥、宋狄笙、宋瑞菱連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審訴請確認被上訴人傅宋美英、宋秀蓉、羅宋甜妹、張曾秀松、曾鴻圳（合稱傅宋美英等5人）之被繼承人宋阿釵與被上訴人宋旻臻、宋狄祥、宋狄笙、宋瑞菱（合稱宋旻臻等4人，與傅宋美英等5人合稱被上訴人）之被繼承人宋欽松間就坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地應有部分（詳如附表所示，下合稱系爭土地），於民國82年11月25日設定最高限額新臺幣（下同）80萬元之抵押權（詳如附表所示，下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在，並請求宋旻臻等4人應塗銷系爭抵押權登記。又系爭抵押權於宋欽松死亡後，尚未經宋旻臻等4人辦理繼承登記，上訴人於本院追加請求宋旻臻等4人應先就系爭抵押權辦理繼承登記，以憑訴請宋旻臻等4人塗銷系爭抵押權，核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
二、傅宋美英等5人及宋旻臻、宋狄笙、宋瑞菱經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人宋阿釵【91年7月6日死亡，繼承人為傅宋美英等5人及曾鴻鏡（於105年7月17日死亡，由傅宋美英等5人再轉繼承）】於82年11月25日提供系爭土地設定系爭抵押權予訴外人宋欽松【於100年5月31日死亡，繼承人為宋旻臻等4人及宋吳玉妹（105年9月13日死亡，由宋旻臻等4人再轉繼承）】。宋阿釵前積欠新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）143萬2435元本息未還（下稱系爭債權），伊於107年5月18日因讓與輾轉取得系爭債權後，對系爭土地聲請強制執行，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以107年度司執字第70307號執行事件（下稱系爭執行案件）受理，另代位傅宋美英等5人行使民法第881條之5確定請求權，系爭抵押權所擔保之債權即告確定而不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦不存在。又伊受讓系爭債權，並以起訴狀繕本送達為讓與之通知，因傅宋美英等5人怠於塗銷系爭抵押權，伊自得代位渠等請求宋旻臻等4人辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權等情。爰求為：㈠確認傅宋美英等5人之被繼承人宋阿釵與宋旻臻等4人之被繼承人宋欽松間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡宋旻臻等4人應辦理系爭抵押權繼承登記。㈢宋旻臻等4人應將系爭抵押權登記塗銷之判決。
二、宋狄祥則以：伊前曾聽宋欽松表示有向宋阿釵借錢沒有還，父母還經常為此吵架等語，資為抗辯。
三、傅宋美英等5人及宋旻臻、宋狄笙、宋瑞菱未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
四、原判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認傅宋美英等5人之被繼承人宋阿釵與宋旻臻等4人之被繼承人宋欽松間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈢（追加）宋旻臻等4人應就繼承自宋欽松之系爭抵押權辦理繼承登記。㈣宋旻臻等4人應將系爭抵押權登記塗銷。宋狄祥答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、下列事實，為上訴人及宋狄祥不爭執（本院卷第72、73、10
5、106頁），其餘被上訴人已受合法通知，並未到場爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，應視同自認，可信為真實：㈠宋阿釵共有系爭土地前於82年11月25日設定本金最高限額80
萬元之抵押權予宋欽松（登記字號為楊地字第018961號），存續期間及清償日期均為不定期限，惟設定登記資料因已逾法定保存年限而經銷毀在案。
㈡宋阿釵於91年7月6日死亡，繼承人為傅宋美英等5人及曾鴻鏡
（曾鴻鏡於105年7月17日死亡，由傅宋美英等5人再轉繼承），均未拋棄繼承，亦未辦理系爭土地繼承登記。宋欽松於100年5月31日死亡，繼承人為宋旻臻等4人及宋吳玉妹（105年9月13日死亡，由宋旻臻等4人再轉繼承），均未拋棄繼承，亦未辦理繼承登記。
㈢宋阿釵前積欠新竹商銀143萬2435元本息未還，上訴人於107年5月18日因讓與輾轉取得系爭債權。
六、兩造之爭點如下：㈠上訴人起訴確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，是否有
確認利益？㈡上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，是否有理由
？㈢上訴人請求宋旻臻等4人辦理系爭抵押權繼承登記後，將系爭
抵押權登記塗銷，是否有理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院判斷之理由如下：㈠本件上訴人起訴是否有確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否 不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（ 最高法院52年台上字第1240號判例參照）。⒉查本件上訴人主張對宋阿釵有系爭債權，因宋阿釵共有之系
爭土地上所設定系爭抵押權所擔保之債權經確定後不存在，系爭抵押權亦不存在等情，為宋欽松之繼承人宋狄祥所否認，足見兩造間就系爭抵押權及所擔保債權存否確有爭執，此種不安之狀態得藉確認判決將之除去，上訴人起訴請求確認被上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。㈡上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，是否有理由
？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限。次按最高限額抵押權所擔保原債權之確定者，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。至最高限額抵押權確定之事由，除民法第881條之12規定外，尚包括民法第881條之5規定，抵押人或抵押權人就未約定確定期日之最高限額抵押權所擔保之原債權，行使確定請求權，因而歸於確定。此等事由，依民法物權編施行法第17條規定，於96年3月28日民法物權編修正前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查：
⑴系爭抵押權為最高限額抵押權，於82年間設定，抵押人宋阿
釵、抵押權人宋欽松先後於91年7月6日、100年5月31日死亡，因系爭抵押權未約定其所擔保原債權應確定之期日，宋阿釵之繼承人傅宋美英等5人復怠於行使上開民法第881條之5所規定請求確定之權利，上訴人輾轉取得新竹商銀對宋阿釵之系爭債權後，以109年4月21日上訴理由狀表明依民法第881條之5規定代位傅宋美英等5人行使民法第881條之5規定確定原債權請求權，並於同年月24日送達宋旻臻等4人，有該書狀及送達證書可稽（見本院卷第45、47頁、第59至65頁），依民法第881條之5規定，自請求之日起經15日即同年5月8日為其確定期日。至上訴人起訴狀並無行使確定系爭抵押權所擔保債權之意思，其主張以起訴狀繕本送達起算15日為其確定期日，容有誤會。
⑵民法第881條之12第6款本文固規定：抵押物因他債權人聲請
強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，亦為最高限額抵押權所擔保之原債權確定之事由。惟該條款但書規定，抵押物之查封經撤銷時，不在此限。上訴人以系爭債權所取得之執行名義聲請對系爭土地為強制執行，嗣經上訴人於108年9月4日具狀撤回強制執行之聲請，執行法院於同日發函撤銷查封登記，有撤回狀及撤銷查封登記函可按（見系爭執行案件卷第
383、385頁）。是系爭土地之查封既經撤銷，上訴人仍主張系爭抵押權有依民法第881條之12第6款規定確定之事由，即非有據，附此敘明。⒉次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。又最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。經查：⑴上訴人主張系爭抵押權於前揭期日確定時並無所擔保之債權
發生，所擔保債權不存在，宋欽松之繼承人宋狄祥則抗辯宋欽松對宋阿釵有80萬元消費借貸債權存在，依前揭說明，即應由抵押權人即宋欽松之全體繼承人宋旻臻等4人負舉證責任。
⑵宋狄祥雖抗辯：其曾聽聞父母為該筆借款債權爭執，且系爭
抵押權設定為真，因其父母皆已往生，致無法提出任何證據等語。惟：宋狄祥係聽聞其父母之傳述，復就宋阿釵向宋欽松具體借款之金額、利息、清償期間等均付之厥如，實屬空泛，已難採憑；又系爭土地所轄之桃園地院自82年1月1日起至100年12月31日止，並無受理宋欽松聲請拍賣抵押物事件等情，有該院109年6月3日函可按（見本院卷第115頁）；系爭抵押權之抵押人宋阿釵於91年7月6日已死亡，抵押權人宋欽松則於100年5月31日死亡，兩人死亡時間相差近9年，足見宋欽松於死亡前從未曾行使系爭抵押權。倘若宋欽松對宋阿釵確有系爭抵押權所擔保之該筆特定借款債權存在，且未清償，豈有可能長達18年不行使系爭抵押權，請求執行法院拍賣抵押物以換價受償。宋狄祥復未能提出任何證據以實其說，其抗辯系爭抵押權擔保之借款債權存在，自無可採。⒊從而，上訴人主張系爭抵押權於確定時，所擔保之宋欽松對
宋阿釵之借款債權不存在，應屬可採。系爭抵押權擔保之債權既不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自不能單獨而存在，是上訴人主張系爭抵押權不存在，亦屬有理。㈢上訴人請求宋旻臻等4人辦理系爭抵押權繼承登記後，將系爭
抵押權登記塗銷，是否有理由？⒈按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處
分其物權，為民法第759條所明定。可見非經繼承人辦理繼承登記，繼承人尚不得處分其物權。又抵押權及其所擔保之債權既均不存在，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。再者，抵押權之登記不失為財產上之利益，如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。
⒉查系爭抵押權人仍登記為宋欽松，於宋欽松死亡時即為遺產
之一部分，宋狄祥則稱宋欽松遺產尚未分割等情（本院卷第73頁），且有土地建物查詢資料可稽（見原審卷第255至271頁）。則系爭抵押權塗銷登記為使物權消滅之處分行為，依上說明，應先經宋欽松之繼承人辦理系爭抵押權繼承登記後，始得為塗銷系爭抵押權之登記。又系爭抵押權及所擔保之債權既不存在，抵押人宋阿釵之繼承人即傅宋美英等5人怠於請求抵押權人為塗銷，則上訴人自得代位傅宋美英等5人請求宋欽松之繼承人即宋旻臻等4人辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記。
八、綜上所述，上訴人依民法第242條規定代位傅宋美英等5人行使民法第881條之5規定之確定請求權後，確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並代位傅宋美英等5人依民法第767條規定請求宋旻臻等4人辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決（即確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在、命宋旻臻等4人塗銷系爭抵押權登記部分），尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、4項所示。又上訴人追加之訴依民法第242條規定及繼承之法律關係，請求宋旻臻等4人就系爭抵押權辦理繼承登記，係命宋旻臻等4人塗銷系爭抵押權之前提要件，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第2項，為訴訟費用負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 朱慧真法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
書記官 陳珮茹附表：
編號 土地坐落 抵押權人 抵押權之設定日期與文號 擔保債權金額 清償日期 債務人 設定義務人、權利標的與設定權利範圍 1 桃園市○○區○○段000地號土地 宋欽松 桃園市楊梅地政事務所82年11月22日楊地字第018961號收件，82年11月25日設定登記 80萬元 不定期限 宋阿釵、彭久妹 宋阿釵 所有權、10分之1 2 桃園市○○區○○段000地號土地 宋欽松 桃園市楊梅地政事務所82年11月22日楊地字第018961號收件，82年11月25日設定登記 80萬元 不定期限 宋阿釵、彭久妹 宋阿釵 所有權、600分之30