臺灣高等法院民事判決109年度上易字第305號上 訴 人 王桂英兼上列一人訴訟代理人 魏志忠上 訴 人 魏源宏上列三人訴訟代理人 李大偉律師被上訴人 謝淵泉
謝翔如即謝慶鐘之承受訴訟人
謝榕澤即謝慶鐘之承受訴訟人共 同訴訟代理人 陳由銓律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年1月22日臺灣新竹地方法院108年度訴字第589號第一審判決提起上訴，本院於109年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人王桂英、魏源宏將新竹縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、同小段OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）、同小段OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用均由上訴人魏志忠負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中
一人之上訴，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指法院就訴訟標的之法律關係，對於該數人之全體，在法律上必須為一致之判決而言，不許法院對該數人就同一法律關係，分別為岐異之裁判（最高法院98年度台上字第629號判決意旨參照）。
查被上訴人依繼承及民法第767條規定，於原審起訴請求魏維絃之繼承人王桂英、魏志忠、魏源宏應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭OOO-O 地號土地)上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、同小段OOO地號土地（下稱系爭OOO地號土地)上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）之平房拆除，回復為農地原狀，及同小段OOO-O 地號土地（下稱系爭OOO-O 地號土地)上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人。經原審判決被上訴人勝訴，則本件訴訟標的對於共同訴訟之王桂英、魏志忠、魏源宏即須合一確定，茲王桂英、魏志忠不服原審判決提起上訴，依前揭說明，其效力即應及於同造未提起上訴之魏源宏，自應併列魏源宏為上訴人。
次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項前段、第463條準用第256條定有明文。本件被上訴人於原審聲明請求：上訴人王桂英、魏志忠、魏源宏應將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、系爭OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）之平房拆除，回復為農地原狀，及將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人。嗣於本院更正聲明為：上訴人王桂英、魏志忠、魏源宏應將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、系爭OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）、系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人（見本院卷第401頁）。經核被上訴人於本院所為係屬補充或更正其於原審所為之事實上及法律上之陳述，不涉起訴時主張之訴訟標的，非屬訴之變更、追加，揆諸前開說明，並無不合。
貳、實體方面：被上訴人主張：
㈠伊之先祖謝水柳與上訴人之先祖魏明遠於民國38年間就系爭OOO
、OOO-O 地號土地，及新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00000地號土地（下稱系爭OOO、OOO-O 地號土地，與系爭OOO、OOO-O 地號土地合稱系爭4筆土地），簽訂臺灣省新竹市寶新字第45號私有耕地租約（下稱系爭三七五租約），謝水柳死亡後，出租人變更為謝肇榆，謝肇榆死亡後，出租人變更為被上訴人謝淵泉、謝慶鐘，謝慶鐘死亡後，由謝慶鐘之子即被上訴人謝榕澤、謝翔如繼承謝慶鐘之部分。嗣因系爭4筆土地為山坡保育區農牧用地，限於農用，然上訴人於承租後，荒廢農地未自任耕作，且於系爭三七五租期屆滿後，未向鄉公所辦理續租，致新竹縣寶山鄉公所（下稱寶山鄉公所）於92年間依法辦理系爭三七五租約註銷登記，轉為不定期耕地租約，而上訴人於系爭三七五租約註銷後，未經伊同意，擅自於系爭4筆土地及系爭OOO-O
地號土地上，興建如原判決附圖所示C、C1、C2部分面積依序為66、44、75平方公尺之房屋（下稱系爭C、C1、C2部分之房屋），作為住家使用，上訴人魏志忠更將拆除之建築廢棄物、垃圾等物隨意丟置於系爭4筆土地上，未自任耕作，任由土地荒廢，實際耕作面積僅為30幾坪，違反耕地三七五減租條例第16條規定，縱使上訴人有繼續繳納租金，系爭三七五租約亦為無效。
㈡又上訴人並未承租系爭OOO-O 地號土地，則其無權占用系爭OOO
-O 、OOO、OOO-O 地號土地，伊自得依民法第432條、第767條、土地法第114條第5款規定，終止系爭三七五租約，求為判命：上訴人王桂英、魏志忠、魏源宏將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、系爭OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）、系爭OOO-O地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。另被上訴人起訴請求原審共同被告魏維絴、林月琴、魏弘祺、魏婉玲、魏維紋拆除房屋、挖除花圃、回復為農地原狀或返還土地部分，亦經原審為被上訴人勝訴之判決，魏維絴、林月琴、魏弘祺、魏婉玲、魏維紋均未提起上訴，業已確定，均不予贅敘）。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：
㈠上訴人之先祖魏明遠於38年6月25日與被上訴人之祖父謝水柳簽
訂系爭三七五租約後，即由其後代（包括上訴人）承租耕作迄今，每年均有繳納租金，故上訴人在系爭4筆土地上之系爭三七五租約仍然存在，不因而成立不定期耕地租約，亦不因未向寶山鄉公所申請續訂租約登記而不存在。又系爭C、C1、C2部分之房屋為上訴人魏志忠所興建，以供堆置農具及臨時休息之用，房屋之抽油煙機、排氣管係供臨時休息準備簡易膳食之用，鐵窗、鐵門乃為防止農具、肥料或農作物遭竊而設置，該屋實屬便利耕作所興建之農舍。再上訴人於系爭OOO-O 、OOO、OOO-O 地號土地上皆有種植竹筍、相思樹、柚子樹等果樹，仍屬農用，水泥路、柏油路則係寶山鄉公所鋪設，供上訴人耕作時出入及載運農具、農作物之用，而上訴人亦未將建築廢棄物、垃圾隨意傾倒，而蓄意破壞系爭4筆土地，自無違反自任耕作或減損土地生產力之情事。
㈡另系爭OOO-O 地號土地為水利用地，因其緊鄰系爭4筆土地，被
上訴人之先祖謝水柳乃將系爭OOO-O 地號土地一併出租予魏明遠耕作使用，當時雖未簽訂書面租約，然魏明遠及上訴人之父魏維絃均有支付租金，上訴人自有權使用系爭OOO-O 地號土地。退步言之，縱認兩造間無租賃契約存在，然魏明遠及其後代自38年起即使用系爭土地並搭建農舍，若非經謝水柳同意，魏明遠及其後代豈有可能使用50年而無人表示反對，益證上訴人並非無權占有系爭OOO-O 、OOO、OOO-O 地號土地等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決主文第三項關於命上訴人王桂英、魏志忠、魏源宏將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、系爭OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）、系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
經查：㈠系爭4筆土地及系爭OOO-O 地號土地為被上訴人謝淵泉、謝慶鐘所有，謝慶鐘死亡後，由謝榕澤、謝翔如繼承謝慶鐘之應有部分；㈡被上訴人之先祖謝水柳與上訴人之先祖魏明遠於38年6月25日就系爭4筆土地（不含系爭OOO-O 地號土地）簽訂系爭三七五租約，謝水柳死亡後，出租人變更為謝肇榆，謝肇榆死亡後，出租人變更為被上訴人謝淵泉、謝慶鐘，謝慶鐘死亡後，由謝慶鐘之子即被上訴人謝榕澤、謝翔如繼承謝慶鐘之部分；㈢謝淵泉、謝慶鐘於90年間發現系爭4筆土地及系爭OOO-O 地號土地上有興建3間違章房屋，乃拍照並於同年10月17日寄發存證信函予魏維絴、魏維䋮、魏維紋，以未依約農地農用為由，請求立即拆除所有違章建物，復於同年月18日向寶山鄉公所陳情及於同年11月13日向寶山鄉公所租佃委員會申請租佃爭議調解；㈣嗣寶山鄉公所於92年間以出租人未申請收回、承租人未申請續訂為由，逕為辦理系爭4筆土地租約註銷登記等情，為兩造所不爭執，並有現場照片、存證信函、新竹市私有耕地租約、土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本、寶山鄉公所函附系爭三七五租約、寶山鄉鎮（市）耕地租約登記簿及租約註銷登記通知書等資料、陳情書、寶山鄉公所租佃委員會租佃爭議調解通知、寶山鄉公所函、空照圖等件附卷可稽（見原審卷第19至23、27至37、157至165、171至175、179至207、219至225、249、381至389、411至421頁；本院卷第93至101、149至158頁），復經原審會同竹東地政事務所勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即原判決附圖)在卷可查（見原審卷第233至241頁），自堪信為真正。
按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條第1項前段、民事訴訟法第277條本文分別定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、88年度台上字第2725號、91年度台上字第2182號判決參照）。再建物之拆除，為事實上之處分行為；未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；該建物如為共有者，其拆除，依民法第819條第2項規定，應得共有人全體之同意（最高法院80年度台上字第2516號、87年度台上字第138號、97年度台上字第2158號、105年台上字第1836號判決意旨參照）。被上訴人主張：系爭OOO-O 、OOO、OOO-O 地號土地為伊所有，上訴人無權占有上開土地，於系爭三七五租約註銷後，未經伊同意，即擅自於上開土地上興建系爭C、C1、C2部分之房屋作為住家使用，未自任耕作，違反耕地三七五減租條例第16條規定，系爭三七五租約為無效，伊自得依民法第767條規定，請求上訴人將上開房屋拆除，返還無權占用之土地等語，上訴人對其占用系爭土地之事實並不爭執，僅以其非無權占有為抗辯，是依前開說明，上訴人應就其主張對系爭土地有合法占有權源一節，負舉證責任。經查：
㈠上訴人魏志忠辯稱：伊從事土木包工業20年，在伊父死亡後，自行興建系爭C、C1、C2部分之房屋，伊母僅幫忙分擔部分費用，大部分材料費用是伊出資，故該屋是伊所有，也是由伊使用，王桂英、魏源宏僅為占有輔助人等語（見本院卷第287至289、401頁），上訴人魏源宏辯稱：魏志忠從事土木業，系爭C、C1、C2部分之房屋是由魏志忠自行興建，並負擔大部分材料費用，伊母僅幫忙分擔屋頂費用，該屋是魏志忠所有，也是由魏志忠使用，伊並非該屋之共有人，伊與王桂英僅為占有輔助人等語（見本院卷第289、401頁），上訴人王桂英辯稱：系爭C、C1、C2部分之房屋是由魏志忠興建，伊僅幫忙分擔一半費用，該屋是魏志忠所有，也是由魏志忠使用，伊與魏源宏僅為占有輔助人等語（見本院卷第289、401頁）。經查上訴人魏志忠、王桂英、魏源宏所述互核相符，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第290、401頁），堪認系爭C、C1、C2部分之房屋為魏志忠所有並由其使用，上訴人王桂英、魏源宏僅為魏志忠之占有輔助人，對上開房屋並無所有權或事實上之處分權。是上訴人辯稱上開房屋係魏志忠所有一節，堪以採信。
㈡準此，上訴人王桂英、魏源宏既對上開房屋並無所有權或事實
上之處分權，則被上訴人請求上訴人王桂英、魏源宏將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、系爭OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）、系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人一節，即屬無據。次按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項前段定有明文。而所謂「承租人應自任耕作」，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，如承租人以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用者，例如將所承租之土地用以堆放物品，無論係自己堆放抑供他人堆放，均不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原訂租約無效之原因（最高法院70年台上字第4637號判例參照）。
至所謂「原訂租約無效」，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言，縱當事人依同條例第6條第1項、第20條規定續訂租約，亦不能使業已無效之原訂租約回復其效力（最高法院80年台再字第15號判例、95年度台上字第1911號判決參照）。又承租人固非不得在承租之土地上建築農舍，惟所謂農舍，係指以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，而非以解決承租人家族實際居住問題為其目的；如所建房屋係供居住之用，即與農舍有間（最高法院83年度台上字第2636號、96年度台上字第2595號判決參照）。上訴人雖辯稱：上訴人之先祖魏明遠於38年6月25日與被上訴人之祖父謝水柳就系爭4筆土地簽訂系爭三七五租約後，即由其後代（包括上訴人）承租耕作迄今，每年均有繳納租金，故上訴人在系爭土地上之系爭三七五租約仍然存在；又系爭OOO-O 地號土地為水利用地，被上訴人之先祖謝水柳已將該地一併出租予魏明遠耕作使用，當時雖未簽訂書面租約，然魏明遠及上訴人之父魏維絃均有支付租金，上訴人自有權使用系爭OOO-O 地號土地；再系爭C、C1、C2部分之房屋係供堆置農具及臨時休息之用，係為便利耕作所興建之農舍；另上訴人於上開土地上種植果樹，自屬農用，水泥路、柏油路係寶山鄉公所鋪設，供上訴人耕作時出入及載運農具、農作物之用，上訴人並無違反自任耕作之情事等語，惟為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人雖辯稱：被上訴人之先祖謝水柳已將系爭OOO-O 地號土
地一併出租予魏明遠耕作使用，當時雖未簽訂書面租約，然魏明遠及上訴人之父魏維絃均有支付租金，上訴人自有權使用系爭OOO-O 地號土地云云，惟未舉證以實其說，所辯自難採信。
是被上訴人主張上訴人魏志忠無權占有系爭OOO-O 地號土地，請求上訴人魏志忠將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人，自屬有據。㈡又被上訴人之祖父謝水柳與上訴人之先祖魏明遠於38年6月25日
就系爭4筆土地簽訂系爭三七五租約，嗣於44年間出租人變更為謝肇榆及謝肇讚，再於92年間經寶山鄉公所以出租人未申請收回、承租人未申請續訂為由，逕為辦理租約註銷登記等情，為兩造所不爭執，並有寶山鄉公所函附系爭三七五租約相關卷宗資料附卷可按（見原審卷第171至175、179至207頁）。堪認上訴人之先祖魏明遠確有就系爭4筆土地與被上訴人之祖父謝水柳締結耕地三七五減租條例之耕地租賃契約。
㈢惟謝淵泉、謝慶鐘於90年間發現系爭4筆土地及系爭OOO-O 地號土地上有興建3間違章房屋，乃拍照並於同年10月17日寄發存證信函予魏維絴、魏維䋮、魏維紋，以未依約農地農用為由，請求立即拆除所有違章建物，復於同年月18日向寶山鄉公所陳情及於同年11月13日向寶山鄉公所租佃委員會申請租佃爭議調解等情，為兩造所不爭執，業如前述。再系爭OOO-O 等地號土地上有3間一層樓平房建築，面向房屋最右邊之C、C1、C2部分之房屋係於90年興建，由魏維絃（即上訴人魏志忠）全家使用，屋前有一條3、4米寬柏油道路，柏油道路旁有一片約50公分寬、500公分長之水泥地，屋前緊鄰柏油道路處種植相思樹、柚子樹、紅骨樹（上訴人魏志忠辯稱作為擋泥土之用），柏油路下方則有魏維絃種植之竹子、香蕉、菜圃，並以燒稻草堆積為邊界，魏維絃（即上訴人魏志忠）之房屋內供奉神明、設置3間房間、廚房內有冰箱、客廳有電視，屋後有曬衣空間等情，業經原審會同竹東地政事務所勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可查（見原審卷第233至241頁），並有現場照片、空照圖等件在卷可憑（見原審卷第19至22、249、381至389頁；本院卷第149至158頁）。另上訴人魏志忠於本院自承：系爭C、C1、C2部分之房屋有客廳、廚房，浴室、晒衣間及3間臥房，3間臥房分別作為伊、伊母王桂英、伊子女休息之用等語（見本院卷第288頁），經核與系爭C、C1、C2部分房屋之內部照片相符（見原審卷第381至383頁；本院卷第152頁）。本院綜合上情，並參酌系爭C、C1、C2部分房屋之面積高達185平方公尺【計算式：66（平方公尺）＋44（平方公尺）＋75（平方公尺）＝185（平方公尺）】，面積顯逾一般農舍所需，且其內部隔間、設計、房屋功能齊全，顯係供上訴人全家人居住、使用，與農舍尚屬有間。
㈣依上所述，上訴人顯未於系爭4筆土地上自任耕作，揆諸前開說明，縱認兩造就系爭4筆土地原訂有耕地三七五減租條例之耕地租賃契約，該耕地租賃契約亦因上訴人未自任耕作而當然全部失其效力。是被上訴人主張上訴人魏志忠無權占有系爭OOO-O 、OOO地號土地，請求上訴人魏志忠將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、系爭OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人，亦屬有據。上訴人辯稱兩造就系爭土地訂有系爭三七五租約，伊非無權占有系爭土地，且無違反自任耕作之情事云云，即非可採。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人魏
志忠將系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C部分（面積66平方公尺）、系爭OOO地號土地上如原判決附圖所示C1部分（面積44平方公尺）、系爭OOO-O 地號土地上如原判決附圖所示C2部分（面積75平方公尺）之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求（確定部分除外），則屬不應准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上開不應准許部分，原審所為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證
據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 李華倫