臺灣高等法院民事判決109年度上易字第316號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 正琠營造工程有限公司法定代理人 楊鑫輝訴訟代理人 王道元律師被上訴人即附帶上訴人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國108年12月11日臺灣桃園地方法院107年度建字第12號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，本院於111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回正琠營造工程有限公司後開第二項之訴，暨除確定部分外之訴訟費用裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，桃園市政府應再給付正琠營造工程有限公司新臺幣捌拾捌萬零玖佰壹拾玖元，及自民國一Ｏ七年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
桃園市政府附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由桃園市政府負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人即附帶上訴人桃園市政府（下稱被上訴人）雖辯稱就上訴人即附帶被上訴人正琠營造工程有限公司（下稱上訴人）所承攬施作之100年桃園縣公車候車亭興建工程（下稱系爭工程），定作人即被上訴人得否於其應給付工程款中扣除上訴人應給付之逾期違約金、懲罰性違約金等爭執部分，上訴人係於本院民國109年5月22日準備程序，始當庭追加民法第179條規定為訴訟標的，此屬訴之追加，並非適法云云；惟查，上訴人於原審審理時業已主張就逾期違約金、懲罰性違約金部分，請求權基礎為不當得利等語，有原審107年8月13日言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷一第105頁反面），故上訴人並非係於二審為訴之追加，被上訴人就此容有誤會，是其所辯，尚不足採。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於100年11月15日簽訂系爭工程契約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬施作系爭工程，系爭工程總價為414萬元，於100年12月2日開工，履約期限經兩造合意後延至101年7月28日。上訴人依約施工至101年6月4日時，已完成其中桃園市世貿帝國站、瑞豐國小站、東安國中站、宋屋站、虎嶺站等5座候車亭之興建（系爭工程原約定興建共10座），上訴人依系爭契約第5條第1項第3款規定自得請求被上訴人驗收付款。復依系爭契約所附施工圖說所載，電錶箱設備工程（下稱系爭電錶箱工程）非屬系爭工程，而被上訴人於101年7月2日會同上訴人進行驗收，驗收紀錄內亦記載「申請接電工程因經費編列明顯不足，依本局101年6月4日會議紀錄另案辦理，未列入本次驗收項目」。嗣上訴人於101年7月18日將系爭工程全部施作完成，並依系爭契約第15條第2項約定通知被上訴人驗收；詎被上訴人竟要求上訴人應在候車亭內以地下預埋管線接電方式，施作系爭電錶箱工程。上訴人未為接受，被上訴人即不辦理驗收，並於101年11月5日以上訴人無正當理由拒絕施作相關電氣設備工程部分工項為由，而以府教公字第1010275943號函（下稱系爭函文）終止系爭契約，復於103年3月10日通知上訴人系爭工程之結算款與扣款計算方式，而分別扣款未依圖施作140萬5,012元（即電氣設備工程款44萬9,284元＋其餘工程之工程款95萬5,728元=140萬5,012元）、改善工程差額25萬0,710元、逾期違約金82萬8,000元【計算式：414萬元（系爭工程總價）X20％（系爭契約第17條第4項規定之違約金上限）＝82萬8,000元】、懲罰性違約金8,000元，並沒收上訴人預繳之履約保證金41萬4,000元，以上總計290萬5,722元。然上訴人就系爭契約已履約完成，被上訴人終止契約並非合法，是除改善工程差額25萬0,710元部分，上訴人尊重採購申訴委員會建議扣除12萬4,674元而不予爭執，其餘遭扣除與沒收款項即278萬1,048元（290萬5,722元-12萬4,674元=278萬1,048元），被上訴人應給付返還。爰依系爭契約第5 條第1 項第3 款、第14條第
2 項、第21條第11項約定及民法第179條規定，聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人278萬1,048元本息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約有編列電氣設備工程項目之費用，系爭電錶箱工程亦屬之，僅係上訴人就接電方式之選擇應再與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請許可，上訴人因接電方式與台電公司之要求不同而拒絕施作，屬可歸責於上訴人，被上訴人以系爭函文終止系爭契約，並依系爭契約第5條第3項規定將逾期違約金、懲罰性違約金於承攬報酬中扣減，應屬合法。又關於履約保證金部分，意在擔保上訴人履行系爭契約之全部，依系爭契約第14條第3項第4款約定，被上訴人既係對系爭契約為全部終止，自得將履約保證金全部沒收。再上訴人除無正當理由未施作系爭電錶箱工程，其尚有拒絕修繕系爭工程其他瑕疵之情形，上訴人顯無繼續履約之意，被上訴人自得以系爭函文終止系爭契約。另上訴人請求返還之逾期違約金、懲罰性違約金等，皆為承攬報酬之扣款，上訴人系爭契約終止後即得請求，其卻遲至106年8月30日始提起本件訴訟，已罹於2年之消滅時效等語。
三、原審為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人36萬9,081元，及自107年3月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起一部上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人88萬0,919元（即逾期違約金82萬8,000元＋懲罰性違約金8,000元＋原審判准返還外之履約保證金差額4萬4,919元=88萬0,919元），及自107年3月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審敗訴部分亦提起附帶上訴，而聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回（上訴人就逾上訴範圍以外部分並未提起上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第132至134頁）：
（一）上訴人於100年11月15日與被上訴人簽訂系爭契約，契約總價414萬元，系爭工程於100年12月2日開工，因選址因素雙方合意履約期限延至101年7月28日。嗣上訴人於101年6月4日完成桃園市世貿帝國站等前5座候車亭（系爭工程總計10座）並函請被上訴人驗收付款，被上訴人於同年7月2日會同上訴人進行驗收。
（二）被上訴人於101年8月13日向上訴人表示不同意竣工。
（三）被上訴人於101年11月5日以上訴人無正當理由拒絕施作電氣設備工程部分工項為由，以系爭函文向上訴人終止系爭契約。
（四）被上訴人扣抵系爭契約價金款項及金額：
1.未依契約圖說施作部分140萬5,012元；
2.改善工程費用差額25萬710元；
3.逾期違約金82萬8,000元；
4.查核小組懲罰性違約金8,000元，總計249萬1,722元。另以可歸責於上訴人致終止契約為由，沒收履約保證金41萬4,000元。
（五）上訴人於105年10月間向被上訴人之採購申訴審議委員會申請調解，該委員會於106年2月7日作成調解建議書，被上訴人於106年3月22日發函對於系爭工程履約爭議事件之調解建議，表示同意，然當時因上訴人不同意而調解不成立。
（六）上訴人於原審以準備三狀主張被上訴人給付工程款遲延為由，終止系爭契約。
五、得心證之理由：上訴人主張系爭電錶箱工程非屬系爭工程範圍，而其已依約完成系爭工程，被上訴人自應給付工程款項；詎被上訴人竟以上訴人無正當理由拒絕施作相關電氣設備工程部分工項為由，而以系爭函文違法終止系爭契約，並分別扣款未依圖施作140萬5,012元（即電氣設備工程款44萬9,284元＋其餘工程之工程款95萬5,728元=140萬5,012元）、改善工程差額25萬0,710元、逾期違約金82萬8,000元、懲罰性違約金8,000元，及履約保證金41萬4,000元。上訴人爰依系爭契約第5 條第1 項第3 款、第14條第2 項、第21條第11項約定及民法第179條規定，請求被上訴人給付其中遭扣減之82萬8,000元、懲罰性違約金8,000元及履約保證金41萬4,000元，合計125萬元（82萬8,000元＋8,000元＋41萬4,000元=125萬元）等語。惟為被上訴人所否認，並為前開辯述。茲就本件爭點分論如下：
（一）查兩造有於100年11月15日簽訂系爭契約，由上訴人承攬施作系爭工程，工程總價414萬元，系爭工程於100年12月2日開工，因選址因素兩造合意履約期限延至101年7月28日。嗣上訴人於101年6月4日有完成桃園市世貿帝國站等前5座候車亭，並函請被上訴人驗收付款，而被上訴人於同年7月2日會同上訴人進行驗收，並於101年8月13日向上訴人表示不同意竣工。又被上訴人於101年11月5日以上訴人無正當理由拒絕施作電氣設備工程部分工項為由，而以系爭函文終止系爭契約，並扣抵下開款項：1.未依契約圖說施作部分140萬5,012元；2.改善工程費用差額25萬710元；3.逾期違約金82萬8,000元；4.查核小組懲罰性違約金8,000元，總計249萬1,722元等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠至㈣），並有系爭契約、通知驗收函文、公車亭現況照片、工程結算證明書、結算書、驗收紀錄、系爭函文等在卷可參（見原審卷一第6至12頁、第21頁、第83頁、第90至93頁、第110頁），上開事實，堪以認定。
（二）系爭電錶箱工程究否為系爭工程所約定範圍：
1、查系爭契約第1條（契約文件及效力）約定：「㈠契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。㈡定義及解釋：1.契約文件，指前款所定資料，包括以書面、錄音、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。...11.圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。」、第2條（履約標的及地點）：「㈠廠商應給付之標的及工作事項（由機關於招標時載明）：100年度桃園縣公車候車亭興建工程，詳圖說。
」（參系爭契約正本，內附全部契約資料），而系爭契約所附施工圖說，其中圖號23【候車亭正向立面圖「型式-3M候車亭（無側板）」】其上有標明電錶箱之設置位置，電錶箱係設置於候車亭側邊支柱上，離地約200公分之位置處，且就電錶箱之設置係載「不銹鋼製電錶箱30X20X20CM，正面為t：8mm強化玻璃（非屬本次工程）；PVC管及不銹鋼固定鐵件（非屬本次工程）」、圖號29【候車亭正向立面圖「型式二、三-6M候車亭（有側板）」】其上亦標明電錶箱之設置位置，電錶箱係設置於候車亭側邊支柱上，離地約200公分之位置處，且就電錶箱之設置係載「不銹鋼製電錶箱30X20X20CM，正面為t：8mm強化玻璃（非屬本次工程）；PVC管及不銹鋼固定鐵件（非屬本次工程）」等語（以上合稱系爭施工圖說，見原審卷一第20頁、原審卷二第14頁），是系爭施工圖說業已載明電錶箱「非屬本次工程範圍」等情。至被上訴人雖辯稱系爭契約所附詳細價目表已編有「項次5：電氣工程設備：項次A：弧形屋面底部環形LED燈（L＝200cm）、項次B：立柱頂部環形LED燈（L＝94.25cm）、項次C：不鏽鋼開關箱（46*30*25cm）、項次D：申請接電（3m）、項次E：現場加工按裝，測試調整工資（3m）、項次F：電氣接地工程（3m）、項次G：打鑿修補，路面切割，開挖回填及復原（3m）、項次H：電氣設備竣工查驗簽證（3m）、項次I：電氣申辦費用（3m）、項次J：配線另料（3m）、項次K：工程另料（3m）、項次L：運什費（3m）、項次M：工資（3m）、項次N：零星五金工料等（3m）」等語（見原審卷一第84至85頁，下稱系爭詳細價目表），且由價目表所示內容可知，上訴人並應採地下預埋管線接電方式以施作系爭電錶箱工程（見原審卷一第157頁至158頁，被上訴人之函文說明）云云。然而，互核系爭施工圖說與系爭詳細價目表所示內容，二者似有內容不一之情事。
2、就此，本院就系爭工程所約定之範圍究否包含系爭電錶箱工程一節，有委請行政院公共工程委員會進行鑑定，經該會以109年12月21日工程鑑字第10900310241號函覆，其鑑定結果認：「一、本會110年1月12日辦理現勘發現該等公車候車亭均有設置電錶箱，依現場電錶製造日期標示為102或103年度，距今已久遠但較接近實際終止契約日期101年11月5日，研判如乙方（即上訴人）於施工當時依約提出用電申請，該等公車候車亭台電公司送電方式應為『表燈』方式，致系爭工程公車候車亭需設置電錶箱。二、依系爭工程詳細價目表及圖說，參考工程會103年1月22日工程企字第10300025620號函修正之『工程採購契約範本』第1條第3款第8目規定，乙方係無須施作不鏽鋼電錶箱。因台電公司以『表燈』方式送電所需設置之電錶箱，甲方（即被上訴人）須以漏項方式追加。」等語（見本院卷一第173至183頁），而認系爭工程所約定內容並未包含系爭電錶箱工程等情。
3、又核以系爭工程為被上訴人所定作，系爭施工圖說亦為被上訴人所提供，系爭契約既約明系爭施工圖說係屬契約之一部，而系爭施工圖說亦如前開所述已明確載明電錶箱「非屬本次工程」等語，自難逕以系爭詳細價目表所載內容，另課予上訴人應採地下預埋管線接電方式以施作系爭電錶箱工程之責。況且，依系爭施工圖說所示內容，系爭電錶箱工程縱需施作，亦係採架空線接電方式，而非以在地下埋設管線以為接電，且參諸兩造與系爭工程設計及監造人劉家華建築師事務所於101年8月24日所為會議，劉家華建築師事務所提及：「...惟台灣電力公司今年起取消採用架空線接電方式，而要求管線下地方式接電，且台電接電責任點可位於人行道或道路，需會同台電人員因地制宜確認，若接電責任於人行道上編列金額應足夠，若責任點位於道路上，因需配合台灣電力公司接電作業期程，需先進行假修復，因須考量承受載重而有嚴格的標準，恐需追加預算」等語（見原審卷一第87頁），亦見接電方式要以管線下地方式為之，係因台電公司後續取消架空線接電方式所致，則綜核上開證據資料，自難認系爭電錶箱工程係屬系爭工程所約定之範疇。
4、至證人即系爭工程設計及監造人劉家華於原審審理時雖證稱，系爭施作圖說右下方有不銹鋼開關箱，後面括號寫非屬本次工程是誤植。左上方也有一個不銹鋼製電錶箱，也可以提供高空接電，就是看到時候台電要從哪個方向，再來決定。因系爭工程是第二次類似工程，因為這次工程很趕，我引用第一次的圖，所以才漏了沒有把文字刪掉以及把虛線改實線的誤植情形。」等語（見原審卷三第70頁、第76頁），而謂系爭施工圖說就電錶箱載有「非屬本次工程」等語，僅為其所誤植等情；惟依證人劉家華於原審時亦證稱：「（你設計接電方式，上訴人是否知道？）在招標文件內部有上開的圖說以及詳細價目表，所以上訴人應該知道。但有些廠商不會去看文件資料，所以我不確定上訴人知不知道。」、「（既然上訴人在一開始就說沒辦法承接，你是如何回覆他？）請他依約處理。」、「（你的部分就是監造，上訴人一直沒有做，你如何處理？）我知道，但是工程可以後補，其餘部分就先行施工到完成。」等語（見原審卷三第70至71頁），除見劉家華縱有其所謂誤植情形，其後續亦未就此錯誤進行說明或為任何補救措施，且參諸系爭工程101年7月2日之驗收紀錄係載「申請接電工項因經費編列明顯不足，依本局101年6月4日會議紀錄另案辦理，未列入本次驗收項目。」等語（見原審卷一第91至93頁），及被上訴人交通局101年7月31日桃交公字第1010021449號函文又載：「二、查本工程契約書電力設備工程雖無敘明係採架空線方式或管線下地方式，惟相關工項另編列有打鑿修補、路面切割、開挖回填、復原及電力管線預埋及接線箱預埋等經費，顯見係採管線下地方式接電。三、...以上接電工程已就埋設、申請均編列預算，請貴公司儘速辦理以利辦理驗收。」等語（見原審卷一第147頁），可見被上訴人就系爭電錶箱工程之預算到底編列有無，其前後認定亦有矛盾，又被上訴人均係逕行要求上訴人應繼續施作系爭電錶箱工程，而未就系爭施工圖說並未載有系爭電錶箱工程為任何處置，則系爭施工圖說縱然有證人劉家華所述誤植情事，亦難以此即令上訴人負施作系爭電錶箱工程之責。
（三）系爭電錶箱工程並非系爭工程所約定之施作範疇，已如前述；但上訴人就系爭工程之部分工程事項，另有未依契約圖說施作之情事，則有系爭工程驗收紀錄、工程驗收證明書（含後附竣工結算、施工規範補充說明等）、社團法人桃園縣土木技師公會就系爭工程結算作業之「未依契約圖說施作相關工項」之確認書、被上訴人交通局結算書、單價分析表（結算）等（以上合稱系爭工程結算資料）在卷可佐（見原審卷一第91至93頁、原審卷二第28至122頁）。至上訴人雖主張被上訴人交通局101年8月13日桃交公字第1010022426號函文（即被證16，見原審卷一第157至158頁）僅有提及系爭電錶箱工程，而未論及其他工程事項，故就其餘工程事項，上訴人已施作完畢云云；惟承上說明，系爭工程結算資料業已載明上訴人未依契約圖說施作之事項內容，且上訴人就其是否有依約施作前開工程事項部分，亦未提出其他證據以為證明，自難單以前開函文並未提及其餘未施作之工程事項，即謂上訴人已施作完畢云云。上訴人復以被上訴人交通局竣工結算書（見原審卷二第29至31頁）其上瑕疵改善事項僅有12萬4,674元，並無被上訴人所謂其餘未依契約圖說施作事項95萬5,728元，故上訴人已有施作完畢云云；然同前所述，上訴人有未依契約圖說施作事項係以系爭工程結算資料為據，而上開竣工結算書僅為系爭工程結算資料中之一部，並非憑此即以確認上訴人未依契約圖說施作之全部內容，又查無其他證據證明上訴人確有施作前開工程事項，則上訴人主張其就其餘工程（即未依圖施作遭扣款95萬5,728元部分）亦有依約施作完畢云云，尚不足採。
（四）承上，上訴人主張系爭電錶箱工程非屬系爭工程所約定之範疇一節，確屬有據。但上訴人就系爭工程尚有部分未依契約圖說施作之情事，亦如前述。就此，經按系爭契約第21條第1項第8款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒏無正當理由而不履行契約者。」。而依前所述，被上訴人係於101年11月5日以上訴人無正當理由拒絕施作電氣設備工程部分工項為由，以系爭函文向上訴人終止系爭契約等情。此觀系爭函文係載：「主旨：為貴公司承攬『100年度桃園縣公車候車亭興建工程』其中相關電氣設備工程部分工項，貴公司無正當理由而不履約施作，爰本府即日起终止契約，請查照。說明：一、查貴公司承攬旨揭工程契約規定施作10座候車亭，其中電氣設備工程之『申請接電』、『現場加工按裝，測試調整工資』、『電氣接地工程』、『打鑿修補，路面切割，開挖回填及復原』、『電氣設備竣工查驗簽證』、『電氣申辦費用』、『配線另料』、『工程另料』、『運什費』、『工資』及『零星五金工料等』11個工項，迄本工程履約期限日止均未施作。二、貴公司以旨揭工程契約書未附電力設計圖及未編列相關預算為由，未施作電氣設備工程部分工項1節 ，查該契約附件『施工綱要規範』其中『第16132章導線管』第1.5.4節明示『承商應於簽約後30日，提送1套施工製造圖送工程司審查 ，經工程司核可後據以施工』及『施工製造圖包含工作相關各項設備之接線圖、安裝圖、平面佈置圖、管線配置圖等』（契約書16132-2），本府交通局前已多次函請貴公司儘速辦理申請接電事宜（詳附件一～四），另該局於101年8月24日召開『研商100年度桃園縣公車候車亭興建工程申請接電工項事宜』中，已明確告知本工程契約編有『申請接電』工項費用，用以支付申辦電力所需其他配合工程經費，本府已善盡告知應施作之義務，惟貴公司仍堅決表示不願施作（詳附件五），貴公司殊無正當理由，爰依工程契約書第21條第1項第8款規定，予以終止與貴公司間該承攬契約，請貴公司就已施作完成工作，儘速辦理結算。」等語（見本院卷一第107頁）即明。然而，系爭電錶箱工程既非系爭工程所應施作範圍，且被上訴人亦非有以其他事由作為終止依據，則被上訴人以此終止系爭契約，自難認有據。
（五）按「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限。」、「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由至終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。」，系爭契約第14條第3項第4款、第17條第4項、第21條第4項分有明文。經查，參諸被上訴人104年11月20日府交公字第1040305912號函所載：「二、本案前經本府依貴我雙方契約第21條第1項第8目約定終止之事由，爰於101年11月5日函告貴公司終止契約，並按貴我雙方契約第21條第4款規定，貴公司應得工程款為273萬4,988元，扣除改善相關費用及違約金108萬6,710元，尚餘164萬8,278元。」等語（見原審卷一第68頁），且被上訴人係以可歸責於上訴人致終止契約為由，而沒收履約保證金41萬4,000元，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈣），足見被上訴人係以上訴人未施作系爭電錶箱工程為由，而以系爭函文終止系爭契約後，再依上開約定逕認上訴人應給付逾期違約金82萬8,000元、懲罰性違約金8,000元並予扣減，及沒收履約保證金41萬4,000元等情。而依前所述，被上訴人以系爭函文終止系爭契約既非適法，被上訴人再以此為據，而為前開扣減及沒收，自難認有據。
（六）基此，系爭工程業經驗收結算，已如前述，且被上訴人逕認上訴人應給付逾期違約金82萬8,000元、懲罰性違約金8,000元並予扣減，及沒收履約保證金41萬4,000元，均非有據。是被上訴人就其所為扣減及沒收，難認具法律上之原因，則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付其原遭扣減及沒收之款項125萬元（即逾期違約金82萬8,000元＋懲罰性違約金8,000元＋履約保證金41萬4,000元，合計125萬元），應屬有據，而予准許。至被上訴人雖辯稱上訴人前開請求係屬承攬報酬之一部，其請求已罹於2年之消滅時效云云。惟查，本件所爭執者，係被上訴人得否依上開規定終止系爭契約，並命上訴人給付逾期違約金82萬8,000元、懲罰性違約金8,000元，及沒收履約保證金41萬4,000元，且被上訴人所沒收之履約保證金亦係上訴人所預納，與上開違約金均非承攬報酬性質，而與上訴人承攬報酬之請求無涉。是本件上訴人係請求其遭扣減及沒收款項之返還，而非請求被上訴人給付承攬報酬，自無民法第127條第7款短期消滅時效規定之適用，則被上訴人以此辯稱上訴人本件請求已罹於時效云云，尚不足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付125萬元（即遭扣減之逾期違約金82萬8,000元＋懲罰性違約金8,000元＋履約保證金41萬4,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起（即107年3月10日起，送達證書見原審卷一第35頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分除原審判決准許金額（即36萬9,081元）外，應再給付部分【即88萬0,919元（即逾期違約金82萬8,000元＋懲罰性違約金8,000元＋原審判准返還外之履約保證金差額4萬4,919元=88萬0,919元）】，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人所為附帶上訴，其附帶上訴意旨指摘原判決上開准許金額（即36萬9,081元）不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人附帶上訴為無理由，判決如主文。中華民國111年4月26日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄法 官 華奕超正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 簡素惠