臺灣高等法院民事判決109年度上易字第339號上 訴 人即被上訴人 天懿實業有限公司法定代理人 鍾依儒訴訟代理人 廖仁琮被上訴人即上 訴 人 新北市泰山區泰山國民小學法定代理人 張萬枝訴訟代理人 劉師婷律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國109年1月14日臺灣新北地方法院三重簡易庭108年度建字第77號第一審判決各自提起上訴，本院於110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命新北市泰山區泰山國民小學給付逾新臺幣貳拾萬零捌佰伍拾陸元本息，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，天懿實業有限公司在第一審之訴駁回。
新北市泰山區泰山國民小學之其餘上訴、天懿實業有限公司之上訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，關於天懿實業有限公司上訴部分，由天懿實業有限公司負擔；關於新北市泰山區泰山國民小學上訴部分，由新北市泰山區泰山國民小學負擔百分之二十五，餘由天懿實業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人即上訴人新北市泰山區泰山國民小學（下稱泰山國小）法定代理人原為李順銓，嗣於本院審理中變更為甲○○，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第231頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人天懿實業有限公司（下稱天懿公司）主張：伊於民國105年間，投標承攬泰山國小發包之「遊樂器材汰換工程」（下稱系爭工程），兩造於同年7月20日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定契約總價新臺幣（下同）101萬6,000元，伊已給付履約保證金12萬元。伊於同年月16日申報開工後，於同年8月13日申請同等品審查及展延工期，並於同年8月28日（即原訂履約期限）前完成系爭工程無爭議部分；嗣兩造於106年7月間就已完工部分辦理驗收，結算工程款為24萬8,930元。又系爭工程超過履約期限未完工，肇因於泰山國小未盡協力義務、招標文件之規格限制競爭、招標文件内設備圖樣之同等品審查標準不明、同等品審查委員素質不一、契約履約範疇有疑義及從未召開工程協調會以解決爭議等，均屬不可歸責於伊之事由，惟泰山國小竟於106年6月28日，依民法第511條前段規定任意終止系爭契約，致伊受有地墊材料款6萬2,071元、支出營造綜合保險費1萬2,000元及預期利益11萬1,760元之損失。退步言，縱認系爭工程延誤履約期限可歸責於伊，亦應再扣除㈠三次同等品審查期間依序為56日、128日、10日；㈡泰山國小於105年8月13日起施作日新樓後方地坪整平工程，遲延交付此部分工程用地共26日；㈢泰山國小於105年8月26日（按應為105年9月2日之誤）函詢新北市政府採購處（下稱新北市採購處）至105年11月7日再次發函伊之行政機關內部作業期間73日（按應為67日之誤），扣除後，伊已無遲延，原審誤認伊應賠償逾期懲罰性違約金7萬7,474元，泰山國小得就應付價金中逕為扣抵上開違約金，自不足採。爰依民法第490條第2項、第505條第1項、第511條但書、第184條第1項、第179條規定，除原審所命給付外，求為命泰山國小再給付伊合計26萬3,305元（計算式：62,071元＋12,000元＋111,760元＋77,474元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定遲延利息計算之判決。
二、泰山國小則以：系爭契約約定天懿公司應施作遊具部分，包含新設3組翹翹板、16組搖搖樂、1組大型遊具，及就2座舊大型遊具修復以取得國家標準CNS12642合格證明，惟天懿公司拒絕履行提出大型舊遊具合格證明之義務，且於履約初期遲延提出新設遊具（大型遊具、翹翹板、搖搖樂）之完整圖說，事後雖申請同等品審查，亦遲延提出新設遊具之規格、功能、效益、價格比較表，故天懿公司係因可歸責自身之事由，致未能通過同等品審查，伊得依系爭契約第20條第1款第5、8目約定主張終止系爭契約，不補償天懿公司因此所生之營造綜合保險費1萬2,000元、預期利益11萬1,760元之損失及地墊材料款6萬2,071元，並依系爭契約第17條第1款、第3款約定，自應付價金中扣抵天懿公司逾期完工之懲罰性違約金7萬7,474元。又系爭契約第20條第5款約定之履約保證金，具有懲罰性違約金性質，依約伊得沒收全部履約保證金12萬元，尚非不當得利。綜上，伊係正當行使契約上權利，不構成侵權行為，天懿公司尚不得請求伊負承攬關係或侵權行為之損害賠償責任，原審駁回天懿公司此部分請求，並無不當，惟原判決判命伊返還履約保證金部分，尚有未合等語，資為抗辯。（至泰山國小就逾期懲罰性違約金主張扣抵逾7萬7,474元部分，經原審駁回，及原審判命泰山國小給付工程款24萬8,930元部分，未據其聲明不服，非本院審理範圍）
三、原審為天懿公司一部敗訴、一部勝訴之判決，判命泰山國小應給付天懿公司合計29萬1,456元（即已完工部分之工程款24萬8,930元＋返還履約保證金12萬元－逾期懲罰性違約金7萬7,474元），及自107年9月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回天懿公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其受不利判決部分提起部分上訴，天懿公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回第二項之訴部分廢棄。㈡泰山國小應再給付天懿公司26萬3,305元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。泰山國小上訴聲明：㈠原判決關於命泰山國小返還履約保證金12萬元本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，天懿公司在第一審之訴駁回。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第91、117、446至449、456、45
7、532頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠系爭工程採購案於105年7月11日決標，由天懿公司得標。兩
造於同年月20日簽訂系爭契約，契約總價101萬6,000元，天懿公司於簽約時已給付履约保證金12萬元。
㈡系爭契約第7條約定得標廠商應於（105年7月8日/決標日起5
日内）開工，並於同年8月28日以前竣工。天懿公司於同年7月16日申報開工。
㈢泰山國小於106年6月28日，以新北泰山小總字第1066773567
號函（下稱系爭函文）主張終止系爭契約；並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，擬將天懿公司刊登為不良廠商，天懿公司不服，向泰山國小提起異議，泰山國小認異議無理由，維持原處分；天懿公司向新北市政府採購申訴審議委員會提出申訴後，經新北市政府以106購申12056號採購申訴審議判斷駁回申訴；天懿公司不服上開申訴審議判斷，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，業經該院107年訴字第829號行政判決駁回天懿公司之訴，目前上訴最高行政法院。
㈣系爭契約約定遊具部分應施作範圍包含3組翹翹板、6組搖搖
樂、1組大型遊具，及就2座大型遊具修復以取得國家標準CNS12642合格證明。
㈤兩造於106年7月間就天懿公司已完工部分辦理驗收，結算工程款為24萬8,930元。
上開事實為兩造所不爭（見本院卷第91、117、446至449、456、457、532頁），並有招標公告、開標紀錄、投標須知、系爭契約、詳細價目表、施工圖說、泰山國小106年6月28日新北泰山小總字第1066773567號、106年7月28日新北泰山小總字第1066774064號函、工程結算明細表、上開申訴審議判斷書、行政判決書等在卷可稽（見原審簡字卷第53至142、173至189、212、224、235至237、355至359、365、367至467頁；本院卷第143至170187至190、305頁），應堪信為真。
五、天懿公司主張泰山國小尚積欠地墊材料款6萬2,071元，並應賠償營造綜合保險費1萬2,000元、預期利益損失11萬1,760元，且不得自應付價金中扣抵逾期懲罰性違約金7萬7,474元，請求泰山國小給付工程款合計26萬3,305元等情，為泰山國小以前詞所拒，並抗辯無庸返還履約保證金12萬元予天懿公司，應全部沒收。茲就爭點分別論述如下：
㈠泰山國小依系爭契約第20條第1款第5目、第8目約定，主張終止系爭契約，為有理由：
⒈依系爭契約第7條第1款第1目約定：「履約期限：本契約乙方
（指天懿公司）應於(105年07月08日/決標日起5日）開工，並於105年8月28日以前竣工。一、期日㈠本契約所稱日（天）數，除以明定為日曆天或工作天者外，以⑴日曆天⑵工作天計算（未選時為⑴）。⒈以日曆天計算者，所有日數，包括本目之2所載之放假日，均應計入…」（見原審簡字卷第57頁），可知系爭工程履約日數為43日曆天；且系爭工程採購案於105年7月11日決標後，天懿公司於同年月16日申報開工，已如前述，是系爭工程履約期限最末日應為105年8月28日。又系爭工程於106年6月間泰山國小主張終止契約前，尚未完工之事實，為兩造所不爭，則自履約期限翌日（即105年8月29日）起至天懿公司收受泰山國小通知終止契約之系爭函文之日（即106年6月29日，見原審建字卷第65頁）止，天懿公司延誤履約日數合計為305日曆天。
⒉雖天懿公司於105年8月13日發函就系爭工程之大型遊具、翹
翹板、搖搖樂部分，依投標須知「貳、一般條款」第18條第3款約定提出同等品申請，然歷經泰山國小進行3次同等品審查，給予天懿公司2次修正機會，仍未能通過同等品審查等情，有投標須知、天懿公司105年8月13日懿工字0000000000號、105年11月17日懿工字0000000000號、106年1月26日懿工字0000000000號、106年6月19日懿工字0000000000號函及泰山國小105年11月7日新北泰山小總字第1056776476號、106年1月11日新北泰山小總字第1066770188號、106年6月2日新北泰山小總字第1066772930函、系爭函文等附卷可考（見原審簡字卷第189、339、343至359頁；原審建字卷第113至119頁；本院卷第211、212、329至335頁）。經扣除兩造不爭執（見本院卷第531、532頁）之下列3次同等品審查期間（即自天懿公司檢送同等品審查資料予泰山國小時起，至泰山國小將同等品審查結果送達天懿公司止所歷日數）：⑴第一次同等品審查期間為105年11月17日起至106年1月11日止，共56日；⑵第2次同等品審查期間為106年1月26日起至同年6月2日止，共128日；⑶第3次同等品審查期間為106年6月19日起至同年月28日止，共10日，足認天懿公司逾最後履約期限仍未完工之日數合計為111日曆天（計算式：305日-56日-128日-10日=111日）。而依系爭契約第20條第1款第5目、第8目、第2款分別約定：「乙方（指天懿公司）履約有下列情形之一者，甲方（指泰山國小）得以書面通知乙方終止契約或解除契約，且不補償乙方因此所失之損失：…㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…㈧無正當理由而不履行本契約者」、「第1款第5目所稱延誤履約期限，情節重大者，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上」（見原審簡字卷第91頁）。本件天懿公司延誤履約期間已達111日曆天，遠超過系爭契約原定履約日數43日曆天，情節自屬重大，應屬無疑。
⒊參以天懿公司於105年7月25日檢送泰山國小之送審圖樣，係
有關系爭工程之新設遊具及翹翹板，惟漏未提出翹翹板之詳圖（詳細尺寸說明）及搖搖馬遊具之送審圖，泰山國小先於同年8月26日函請天懿公司提出上開圖樣，復於同年9月2日發函副知天懿公司尚未補正上開圖樣，惟天懿公司仍未補正，泰山國小再於同年10月4日函催天懿公司，天懿公司始於同年月7日提出上開圖樣送審等情，有天懿公司105年7月25日懿工字0000000000號、105年10月7日懿工字0000000000號函及泰山國小105年8月26日新北泰山小總字第1056774988號、105年9月2日新北泰山小總字第1056775126號、105年10月4日新北泰山小總字第1056775778號函等存卷可考（見原審簡字卷第341、473、474頁；本院卷第109至112、139、141頁），足徵天懿公司已延誤泰山國小比對天懿公司送審圖面及招標文件圖說之審查時間。又依系爭工程投標須知「貳、一般條款」第18條第3款規定：「招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」（見原審簡字卷第189頁）；政府採購法第26條執行注意事項第10項第2點亦規定：「廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。經審查為同等品時，方得使用。」是天懿公司如欲申請以同等品取代原履約標的，應於申請時併同檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表等資料以供泰山國小審查。本件天懿公司固於105年8月13日發函泰山國小，就大型遊具、翹翹板、搖搖樂部分，提出同等品申請，卻遲至105年11月7日經泰山國小函請其提出同等品之規格、功能、效益及價格比較表後，始於同年月17日提出上開比較表，此有天懿公司105年8月13日懿工字0000000000號、同年11月17日懿工字0000000000號函及泰山國小105年11月7日新北泰山小總字第1056776476號函附卷可查（見原審簡字卷第339、340、343至364頁；本院卷第211、212頁），自造成泰山國小進行同等品審查之期間有所延誤等情，參互以觀，可知天懿公司就系爭工程延誤履約期限，情節重大之事實，可以確定。從而泰山國小依系爭契約第20條第1款第5目約定主張終止契約，當屬有據。天懿公司主張：
泰山國小依民法第511條本文規定任意終止系爭契約，應依同條但書規定負終止承攬契約之損害賠償責任云云，即屬誤會。
⒋又按系爭契約之前言及第22條第11款分別記載：泰山國小委
託天懿公司承造系爭工程，係為解決遊樂器材不符合國家標準規範CNS12642及CNS12643問題；遊樂器材均須取得符合國家標準CNS12642及CNS12643合格證明文件等語（見原審簡字卷第53、94頁）；且依系爭工程投標須知「壹、重要條款」第1條規定：「採購目的：本校遊樂器材新設及舊遊具拆除整修後符合CNS12642及CNS12643國家標準規範並取得合格證明文件」（見原審簡字卷第173頁）；及系爭契約附圖A2（育才樓前遊戲器材平面圖）附註欄載明：「現有兩座舊遊具需取得CNS12642規範合格證明文件」、「新設遊具需取得CNS12642規範合格證明文件」（見原審簡字卷第第236頁），足徵天懿公司承攬施作系爭工程，依約負有就2座舊大型遊具修復以取得國家標準CNS12642合格證明之義務甚明。惟天懿公司於履約期間，未曾提出大型舊遊具之CNS12642合格證明，並於105年8月11日發函泰山國小稱：貴校僅增設護攔一面及溜滑梯更新1座，即要求本公司於上述兩座舊遊具器材需取得符合CNS12642規範證明，實屬不能，亦顯失公平合理原則，本公司僅需於系爭契約約定更換之組件部分取得符合CNS12642規範證明即可等語（見原審簡字卷第589頁），顯見天懿公司無意願、亦未履行此部分重要契約義務，則泰山國小以天懿公司無正當理由而不履行契約為由，依系爭契約第20條第1款第8目約定終止契約，亦屬可取。
⒌天懿公司雖主張：縱認系爭工程延誤履約期限可歸責於伊，
仍應扣除⑴泰山國小於105年8月13日起自行施作日新樓後方地坪整平工程，遲延交付此部分工程用地予伊之期間共26日，及⑵泰山國小105年8月26日（按應為105年9月2日之誤）函詢新北市採購處至同年11月7日再次發函伊之行政機關內部作業期間73日（按應為67日之誤）云云。惟查，泰山國小施作日新樓後方地坪整平工程期間為105年8月13日至同年月22日（共10日），嗣泰山國小將該工地移交天懿公司，天懿公司已於同年月24日完成約定之新鋪安全地墊工作等情，有系爭契約附圖A1（日新樓後方遊戲器材修繕平面圖）、兩造各自施作地坪整平及地墊鋪設工程之照片、監造單位出具之履約進度表及現場照片為證（見原審簡字卷第235頁；原審建字卷第67至75頁）。準此，泰山國小固有遲延交付日新樓後方工程用地予天懿公司情事，然天懿公司於受領泰山國小移交該工地後，既於原訂履約期限（即105年8月28日）前完成約定之新鋪安全地墊工作，即難認天懿公司有何因泰山國小遲延交付上開工程用地，造成延宕原訂履約期限26日可言。
至泰山國小雖於105年9月2日發函新北市採購處為兩造間系爭工程採購案爭議之說明（見本院卷第109至112頁），然並未因此使天懿公司解免其於同年8月13日申請以同等品取代原履約標的時，應檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表等資料，以供泰山國小審查之義務。準此，天懿公司主張泰山國小遲延交付日新樓後方工地，及發函新北市採購處至再次發函伊之行政機關內部作業期間，無庸計入系爭工程延誤履約期限云云，尚不足採。
⒍天懿公司另主張：系爭工程招標文件之規格限制競爭、招標
文件內設備圖之同等品審查標準不完整、同等品審查委員素質不一、泰山國小從未召開工程協調會以解決爭議等，故系爭工程履約遲延非可歸責於伊云云。觀之卷附泰山國小先後於106年1月11日、同年6月2日通知天懿公司第一、二次同等品審查結果之審查表（見原審簡字卷第605至610頁），發現此二次同等品審查委員判定天懿公司所提同等品審查不合格之理由及審查標準，確有前後不一致情事，然此係因泰山國小第一次審查會議所委託之4位外部專家學者中，有部分審查委員請病假、出國，泰山國小遂改聘其他專家學者進行第二次同等品審查所致，此有泰山國小106年4月21日新北泰山小總字第1066771993號函可證（見本院卷第213頁）。而泰山國小就天懿公司提出之同等品申請，係依政府採購法第26條執行注意事項第12項第1款第3目規定採取外部委託審查，其委託之審查委員均具有建築或兒童遊戲設備安全專業（見審查委員學經歷列表，外放證物袋），雖第一、二次審查委員之判斷標準不一致，但各審查委員判斷同等品申請不合格之原因，多係指摘天懿公司⑴未標示同等品遊具之尺寸；⑵部分設備之樣式、規格、材料、功能不符合原設計；⑶不符合CNS12642國家標準等（見本院卷第281至300頁第一、二次同等品審查表）。參以系爭契約第22條第11款明文約定「遊樂器財均需取得符合國家標準CNS12642…合格證明文件」（見原審簡字卷第94頁），則上開審查委員依其兒童遊戲設備安全專業，除依原始設計圖說判斷，另以CNS12642國家標準進行同等品審查，自無違誤；且泰山國小發函天懿公司所檢附之第一、二次同等品審查結果表（見原審簡字卷第605至610頁），係彙整各審查委員之審查意見（見本院卷第281至300頁）後，始判定天懿公司提出之第一、二次同等品不符合招標文件之要求，第三次同等品審查則依政府採購法第26條執行注意事項第12項第1款第1目規定採取自行審查，並認定：
⑴天懿公司未修正前2次同等品審查所指摘之缺失；⑵未提供同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表；⑶未做修正對照表提供專家學者複審；⑷缺少3家廠商報價單，未提出足以證明遊樂設備採購金額相關證明文件等語（見本院卷第303頁），即難認泰山國小就同等品之審查有何偏頗或違法情事。天懿公司雖主張系爭工程招標文件之規格限制競爭，然依天懿公司提出之系爭工程招標設備圖樣（見本院卷第354至361頁），尚無從認定系爭工程有規格限制競爭情事。又天懿公司乃兒童遊戲設備之專業廠商，以往曾有投標其他所國小遊具設施改善工程之經驗（見原審簡字卷第200頁工程驗收結算證明書），其於投標以前，理應詳細了解系爭工程所應給付之遊樂器材相關條件要求，並在詳閱招標文件檢附相關遊具圖說，評估自身履約能力後，始參加投標及簽訂系爭契約；且天懿公司於招標期間亦未依政府採購法第41條規定，向泰山國小就招標文件圖說提出疑義，則天懿公司本應按系爭契約及招標文件圖說之要求履約，然其以遠低於底價128萬之101萬6,000元得標（按第二順位投標廠商之出標價為119萬9,000元)並簽訂系爭契約後，提出與招標文件圖說內容迥異之送審圖樣，並於遭泰山國小函覆表示其送審圖與招標文件圖說不同之後，始提出同等品之申請，此有開標紀錄、天懿公司105年7月25日懿工字0000000000號、105年8月13日懿工字0000000000號函及泰山國小105年8月2日新北泰山小總字第1056774501號函及天懿公司原先送審資料、系爭工程招標設備圖樣等在卷可稽（見原審簡字卷第329、331至337、339、340頁；本院卷第139、305、354至361頁）；況泰山國小已同意天懿公司之同等品申請，並採取委託外部專家進行同等品審查，已如前述，則天懿公司主張系爭工程履約遲延非可歸責於伊之抗辯，洵不足採。
⒎依系爭契約第17條第1款第1目、第3款約定「遲延履約：一、
逾期懲罰性違約金，以日曆天為單位，每日依本契約總價金1/1000計算懲罰性違約金，所有日數…均應納入。因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。㈠乙方（指天懿公司）如未依照本契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。…
三、第1款扣抵方式，甲方（指泰山國小）得自應付價金中逕為扣抵…（見原審簡字卷第88頁）。本件系爭工程延誤履約期限達111日曆天，應歸責於天懿公司，天懿公司主張其未延誤履約期限，縱有延誤情形，非可歸責於伊，並應扣除泰山國小遲延交付日新樓後方工地26日，及發函新北市採購處至再次發函伊之行政機關內部作業期間73日（按應為67日之誤）云云，均不足採，業經本院認定如前。又泰山國小已同意將其自行施作日新樓後方地坪整平工程因而遲延交付該工地予天懿公司之10日期間，不計入本件天懿公司延誤履約期限之日數（見本院卷第464、546頁），則泰山國小依上開約定本得自應付價金中逕為扣抵101日（計算式：111日－10日）之逾期懲罰性違約金為10萬2,616元（計算式：總價1,016,000元×1/1000×111日）。準此，天懿公司抗辯泰山國小不得扣抵逾期懲罰性違約金7萬7,474元，即屬無據。㈡天懿公司依民法第511條但書、第184條第1項規定，請求泰山
國小賠償營造綜合保險費1萬2,000元及預期利益損失11萬1,760元，為無理由：
天懿公司固主張：其因泰山國小終止系爭契約，致受有支出營造綜合保險費1萬2,000元及預期利益損失11萬1,760元等語，並提出富邦產物營造綜合保險批單、105年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準為證（見原審簡字卷第501、503、639頁）。惟查，天懿公司延誤履約期限，具有歸責事由，且情節重大，泰山國小依系爭契約第20條第1款第5目、第8目約定主張終止系爭契約，為有裡由，已如前述，則泰山國小依同條第1款第5目約定，主張其無庸補償泰山國小因其終止系爭契約所生之損失等語，應屬可採，天懿公司此部分請求泰山國小為終止契約之損害賠償，即不足取。
㈢天懿公司依民法第490條第2項、第505條第1項承攬關係規定，請求泰山國小給付地墊材料款6萬2,071元，為無理由：
查系爭工程於泰山國小106年6月29日終止系爭契約前，天懿公司已將原約定施作之地墊材料（下稱系爭地墊）置放在工地現場，此為兩造所不爭（見本院卷第532頁），並有現場照片為證（見原審建字卷第37頁）。泰山國小主張：天懿公司尚未施作系爭地墊，復未經兩造辦理驗收付款，伊已於106年7月17日函知天懿公司於5日內取回系爭地墊，天懿公司迄未取回，非可歸責於伊等語，業據提出106年7月17日新北泰山小總字第1066773887號函為證（見原審簡字卷第363、364頁）。天懿公司雖主張系爭地墊乃為泰山國小訂製之特殊尺寸，並經監造建築師事務所審查通過，伊即使取回系爭地墊，無法在其他工地使用云云。然觀之系爭工程詳細價目表、單價分析表及現場照片（見原審簡字卷第224、228頁；原審建字卷第37頁），系爭地墊之規格為「50cm×50cm×5cm」，顏色為深綠色，應屬一般安全地墊產品之規格，天懿公司就其抗辯系爭地墊屬特殊規格乙節，未能舉證以實其說，自難認系爭地墊僅得在系爭工程中使用；況依系爭契約第20條第4款後段：「乙方（指天懿公司）因第1款情形接獲甲方（指泰山國小）終止或解除本契約通知後…機具設備器材至甲方不再需用時，甲方得通知乙方限期拆走，如乙方逾期未照辦，甲方得將之予以變賣並遷出工地，…不負責任何損害或損失」之約定（見原審簡字卷第92頁），泰山國小就終止系爭契約後天懿公司未自行取回之系爭地墊，應無庸負保管或損害賠償責任，準此，天懿公司於系爭契約終止後，經泰山國小通知後係自行決定不取回系爭地墊，其請求泰山國小給付系爭地墊之材料款6萬2,071元，當屬無據。
㈣泰山國小應發還2萬3,167元履約保證金予天懿公司，其餘部分無庸發還：
⒈依系爭契約第14條第1款、第4款第1、5目、第13款第4、9目、第5條第3款及第20條第5款分別約定：「第14條保證金：
一、乙方（指天懿公司）應繳納履約保證金…作履行本契約之保證，…四、履約保證金、差額保證金：㈠履約…保證金除另有約定外，依下列方式解除責任：⒈係繳交履約保證金…者，除依規定甲方（指泰山國小）得沒收，不退還部分外，其餘於本契約完成25％、50％、75％及驗收合格後，分4期各以25％無息退還。…㈤於履約過程中，如因可歸責於乙方之事由，而有施工查核進度列為丙等、發生重大勞安或環保事故之情形，甲方得不按原定進度發還履約保證金，至上開情形改善處理完成為止，並於改善完成處理完成後30日內一次發還上開延後發還之履約保證金。已發生扣抵履約保證金之情形者（例如第5條第3款）發還扣抵後之金額。…十三、乙方所繳納之履約…保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：…㈣因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…㈨其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」、「第5條本契約價金之給付條件…三、乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約約定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」、「第20條本契約終止解除及暫停執行…五、契約經依第1款規定或因可歸貴於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，並扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方…；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。…」、（見原審簡字卷第81、82、92頁），可知兩造約定由天懿公司繳納履約保證金予泰山國小，作為其履行系爭契約之擔保，⒈倘天懿公司正常履約時，泰山國小應按工程完成及驗收進度，分4期退還履約保證金予天懿公司；⒉倘天懿公司有違約情事，造成泰山國小受有損害時，泰山國小除得自應付價金中扣抵損害金額外，其有不足者，得自履約保證金中扣抵；⒊倘系爭契約因可歸責於天懿公司之事由致全部終止契約者，泰山國小得全部不發還履約保證金，如部分終止契約者，得不發還依該部分所占契約金額比率計算之保證金；且泰山國小得暫不發還履約保證金，至其自行或洽請其他廠商完成後，扣除其為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，始將履約保證金差額給付予天懿公司。
⒉查契約總價為101萬6,000元，天懿公司於簽約時已給付泰山
國小履约保證金12萬元，泰山國小以系爭函文主張終止契約後，兩造於106年7月間就天懿公司已完工部分辦理驗收，結算工程款為24萬8,930元等情，為兩造所不爭，且泰山國小自承：本件是部分終止契約，除逾期懲罰性違約金外，伊對天懿公司無其他損害賠償請求等語（見本院卷第548頁），則依系爭契約第14條第13款第4目約定，泰山國小應得沒收依終止契約部分所占契約金額比率計算之保證金90,600元（計算式：120,000×〈1－248,930元/1,016,000元〉），僅發還天懿公司其餘履約保證金2萬9,400元（計算式：120,000元－90,600元）。泰山國小主張系爭契約約定之履約保證金具有懲罰性違約金性質，其得全部沒收履約保證金云云，顯與上開約定不符，難以採憑。至天懿公司抗辯：系爭契約第20條第5款約定，具有使伊拋棄權利或限制其行使權利之情事，顯失公平，依民法第247條之1第3款規定，應屬無效云云。
然依系爭契約第20條第5款約定，泰山國小為部分終止系爭契約時，尚無權沒收全部履約保證金，僅得暫不發還履約保證金予天懿公司，並待泰山國小事後確認因終止契約後自行或洽請其他廠商施作系爭工程所增加費用之損害後，始將扣除上開損害後之履約保證金餘額給付予天懿公司，天懿公司此部分抗辯，應屬誤解上開條款內容，自不足採；且系爭契約有關履約保證金之約定，核與行政院公共工程委員會所頒布之工程採購契約範本第14條、第21條約定意旨相符，亦無對承攬人顯失公平情事，天懿公司此部分抗辯尚不足取。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229 條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，天懿公司自得據此規定，請求加付法定遲延利息。查天懿公司之民事起訴狀繕本係於107年9月13日送達泰山國小，此有送達證書存卷可查（見原審簡字卷第35頁），則天懿公司請求泰山國小自107年9月14日起算法定遲延利息，並無不合。本件事證已臻明確，天懿公司雖聲請傳訊證人即第一、二次同等品審查之全體委員7人、泰山國小之校長李順銓、總務主任溫育賢、事務組長黃登冠、體育組長林子淳、學年主任郭恩智等人到庭作證，欲證明伊在第一、二次同等品申請時送審之資料，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，及泰山國小就第三次同等品審查會議中，何人係建議或有權決定終止契約者？伊依第二次同等品審查意見，提出第三次同等品申請送審時，何部分有明顯缺漏云云，惟泰山國小已提出第一、二次同等品審查委員自行製作之審查結果表影本（見本院卷第281至300頁，未遮掩審查委員姓名之資料則置放本院證物袋），且天懿公司就系爭工程逾越履約期限，情節重大，並具有歸責事由之事實，業經本院認定如前，即無傳訊上開證人之必要，附此敘明。
六、綜上所述，天懿公司得請求泰山國小給付已完成部分之工程款24萬8,930元，泰山國小得請求天懿公司給付逾期懲罰性違約金7萬7,474元，及沒收履約保證金9萬0,600元，僅須發還天懿公司履約保證金2萬9,400元，經泰山國小就其應給付之上開款項為抵銷後，天懿公司得請求泰山國小給付工程款餘額20萬856元（計算式：248,930元－77,474元＋29,400元），其餘部分業經抵銷而消滅。從而，天懿公司依民法承攬關係請求泰山國小給付20萬0,856元，及自107年9月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，不能准許。原審就上開應准許之部分，判命泰山國小如數給付，並分別諭知兩造供擔保後得、免假執行，核無不合，泰山國小上訴意旨指摘原判決命其返還履約保證金2萬9,400元部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許之部分，其中原判決命泰山國小給付天懿公司逾20萬0,856元本息部分，尚有未合，泰山國小指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許即天懿公司請求泰山國小再給付26萬3,305元（即給付地墊材料款6萬2,071元、賠償營造綜合保險費1萬2,000元及預期利益損失11萬1,760元，暨發還逾期懲罰性違約金7萬7,474元）本息部分，原判決為天懿公司敗訴之諭知，核無不合，天懿公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件泰山國小之上訴為一部有理由、一部無理由，天懿公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 呂明坤法 官 羅立德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 顧哲瑜