臺灣高等法院民事判決109年度上易字第472號上 訴 人 謝廖莉華訴訟代理人 劉祐希律師被上訴人 鄭惠英上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國109年2月21日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1528號第一審判決提起上訴，本院於109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人針對不動產役權部分之訴之聲明為：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段0000地號（面積246平方公尺）、79-9地號（面積175平方公尺）（同段各筆土地均逕以地號稱之）土地，有不動產役權登記請求權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人就前項土地為不動產役權登記（見原審壢簡字卷第3頁）。嗣因本院審理中，79-9地號土地於民國109年4月22日分割為79-9、79-92地號，79-9地號於同年5月7日又與79-8地號土地合併為79-8地號，並於同日分割為79-8、79-93地號土地（見本院卷一第155至169頁），上訴人因此變更聲明為：㈠確認上訴人就被上訴人所有79-5地號如附圖二所示全部、79-8地號土地如附圖二編號A（面積158平方公尺）、79-93地號土地如附圖二編號B（面積16平方公尺）、79-92地號土地如附圖二編號C（面積1平方公尺）（合稱系爭土地），有不動產役權登記請求權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人就系爭土地為不動產役權登記（見本院卷二第45、46頁）。核屬民事訴訟法第256條所定不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人持原法院105年度訴字第2287號、本院106年度上易字第1234號請求排除侵害事件（下稱另案）判決及確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義）向原法院民事執行處聲請伊將109年4月22日分割前79-9地號（於106年9月29日分割自79-5地號）土地如附圖一編號B面積10平方公尺之地上物拆除，並應給付伊新臺幣（下同）178元，及自105年1月1日起至拆除前開地上物之日止按月給付伊55元，經原法院107年度司執字第95526號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟伊於84年間向訴外人林錢記及名翔建設有限公司（下稱名翔公司）分別買受同段79-2、138-25地號土地應有部分及其上建物（現整編門牌號碼為桃園市○○區○○街00號，下稱系爭建物），當時79-2地號土地建有8棟建物，正門均設置於79-2地號土地上，與地面有140公分落差，故林錢記及名翔公司於8棟建物門前即79-3地號土地（79-3地號土地於103年1月17日分割為79-3、79-5地號，104年12月30日79-3地號又分割為79-3、79-6、79-7地號，105年2月1日79-5地號與79-6地號合併，105年10月28日79-5地號分割為79-5、79-8地號，106年9月29日79-5地號又分割為79-5、79-9地號）上設置樓梯（下稱系爭樓梯），並同意提供未分割合併前之79-3地號土地予社區住戶使用通行。故伊自84年12月取得79-2地號土地共有權起，即以行使不動產役權之意思，以通行、採光、眺望之便宜使用，和平公然繼續使用系爭土地達20年以上。又訴外人陳瑞馨代表社區住戶與林錢記為永久通行使用未分割合併前之79-3地號土地之地役權協議，於93年7月22日辦理地役權設定登記，伊自陳瑞馨93年7月22日設定地役權時起，已以行使不動產役權之意思，以被上訴人所有系爭土地為供役地，供伊所有之79-2地號土地通行、採光、眺望便宜使用，和平公然繼續使用系爭土地達10年以上，且占有之始為善意並無過失。故依民法第772條準用第769條、第770條，伊已時效取得對系爭土地之不動產役權登記請求權。經伊向桃園市楊梅地政事務所申請為不動產役權登記，經該所以兩造對登記之法律關係有爭執為由，駁回伊登記之申請。爰依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴，並聲明：（一）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。（二）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地，有不動產役權登記請求權存在。（三）被上訴人應容忍上訴人就系爭土地為不動產役權登記。
二、被上訴人則以：上訴人於另案訴訟中，未提出時效取得不動產役權之抗辯，自不得就另案言詞辯論終結前已存在之事實，為相反之主張，且其於另案判決確定後，始向楊梅地政事務所提起時效取得不動產役權之登記申請，並經該所駁回其申請，自難認系爭執行名義成立後有何消滅或妨礙伊請求之事由存在，上訴人提起本件債務人異議之訴，為無理由。又上訴人不得以其與建商間債權契約對抗伊。上訴人占用附圖一編號B部分土地上所坐落之4層樓高建物，與上訴人所有系爭建物內部相通，上訴人顯非以行使地役權之意思占用，且系爭建物實際上有6米通道可通往金華街，79-2地號土地亦可對外通行。又陳瑞馨設定之地役權業經其於108年10月15日塗銷，上訴人所受反射利益已不存在。上訴人主張時效取得系爭土地之不動產役權，並無理由，自無不動產役權之登記請求權存在，更不得請求伊容忍就系爭土地為不動產役權登記等語，資以抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。（三）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地有不動產役權登記請求權存在。（四）被上訴人應容忍上訴人就系爭土地為不動產役權登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審訴字卷第57頁、本院卷一第97、98頁、卷二第34至36頁）：
(一)79-3地號土地於103年1月17日分割為79-3、79-5地號；104年9月30日，原所有權人林錢記移轉上開二土地所有權予被上訴人，復於104年12月30日將79-3地號分割為79-3、79-6、79-7地號；於105年2月1日將79-5地號與79-6地號合併；79-5地號於105年10月28日分割為79-5、79-8地號；79-5地號於106年9月29日分割為79-5、79-9地號；79-9地號於109年4月22日分割出79-9、79-92地號，79-8地號分割為79-8、79-91地號。79-8、79-9地號土地於109年5月7日合併為79-8地號，又於同日分割為79-8、79-93地號。
(二)被上訴人前以其為79-5、79-8地號土地所有權人，依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人拆除其無權占用如附圖一編號B、面積10平方公尺之地上物，並返還相當租金之不當得利，經另案判決上訴人應拆除前開地上物，給付被上訴人178元，及自105年1月1日起至拆除前述地上物之日止，按月給付被上訴人55元，確定在案。被上訴人並持該判決及確定證明書向原法院民事執行處聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件受理，該執行程序尚未終結。
(三)林錢記於93年7月22日以79-9號土地（當時為79-3號土地之一部）為陳瑞馨設定「登記日期：93年7月22日」、「權利人：陳瑞馨」、「權利範圍：全部」、「權利價值：10萬元」、「存續期間：無限期」、「地租：年租100元」、「權利標的：所有權」、「設定義務人：林錢記」、「其他登記事項：需役地為同段79-2地號土地」之地役權；設定契約書並記載「約定使用方法：供通行使用」。該地役權已於108年10月15日塗銷。
(四)79-2號土地上建有連棟式住宅共8間，上訴人為該土地應有部分1180/10000及其上第3733建號即系爭建物之所有權人。
(五)79-2號土地與79-9號土地之落差約140公分。
(六)上訴人在79-9號土地如附圖一編號B部分、面積10平方公尺之區域，增建4層樓之地上物，B部分已包覆本院106年度上易字第1234號卷內附圖（見該卷第281頁）編號A部分樓梯、面積4平方公尺。上述樓梯可通往79-9號土地。樓梯係名翔公司興建。
五、本件經兩造協議爭點為：㈠上訴人主張依民法第772條準用第769條、第770條，就系爭土地，已時效取得不動產役權，有不動產役權登記請求權存在，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人應容忍其就系爭土地為不動產役權登記，有無理由？㈢上訴人依強制執行法第14條第1項，請求撤銷系爭強執行事件之強制執行程序，有無理由？茲就兩造爭點，析述判斷如下：
(一)上訴人主張依民法第772條準用第769條、第770條，就系爭土地，已時效取得不動產役權，有不動產役權登記請求權存在，有無理由？
1.按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。99年修正後之民法第851條、第852條第1項分別有明文之規定。又按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。為同法第769條、第770條、第772條所明定。另按依時效取得地役權，須為以行使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地役權之意思者，非有變為以行使地役權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。上訴人主張其因時效取得系爭土地不動產役權，除應舉證其10年或20年間，繼續並表見以系爭土地供自己不動產通行、採光、眺望便宜之用外，尚應證明其係以行使不動產役權之意思而占有使用系爭土地之主觀要件，始足當之。
2.上訴人雖主張伊與前地主林錢記之土地預定買賣契約之買賣標的為79-2地號土地，不包含當時仍為林錢記所有之79-3地號土地，不可能以自己所有之意思而使用系爭土地；由系爭建物門牌可知興建時係以金華街出入，惟系爭建物前門、後門各未與金華街、社區6米私設道路相通，且名翔儷園社區為連棟建築，6米私設道路位於連棟建築基地下方，為地下室通道，且建築所坐落之79-2地號土地與系爭土地相鄰，而系爭土地設置之庭園小徑與金華街均係位於同一平面，8戶住戶均面向系爭土地，建商名翔公司及林錢記於交屋前即於系爭土地設置庭園小徑等花園設施，且於系爭土地設置140公分之系爭樓梯，以常人經驗均會以系爭土地之庭園小徑、樓梯作為系爭建物與金華街之聯絡通道，並作為採光、眺望之用，住戶均以系爭土地通行至金華街，迎娶時亦然，伊自84年12月取得79-2地號土地起即係以行使地役權之意思使用系爭土地云云。惟查：
⑴上訴人與林錢記之土地預定買賣契約書第15條約定：「房屋
前面之綠地，買方有永久之使用權（共同使用不能占為私有及私用）」（見原審壢簡字卷第26頁背面），與名翔公司之房屋預定買賣契約書附件（三）建材設備說明書第14條約定「...屋前面，大花園庭院，外圍有圍牆」（見本院卷一第195頁），名翔公司與林錢記之土地使用同意書約定：「具同意書人林錢記所有座落：○○鎮○○段00-0地號...全部願無條件提供名翔建設有限公司作綠地或人行道路永久使用...」等語（見本院卷一第75頁），僅能認定前地主林錢記提供系爭土地供名翔公司作綠地或人行道路使用，林錢記則提供系爭建物前面綠地供上訴人使用，顯然並無提供上訴人便宜利用設定不動產役權之意。上訴人於84年間買受系爭建物及坐落土地後，應係基於前開土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約及土地使用同意書而使用系爭土地，而非以行使不動產役權之意思而占有使用系爭土地。
⑵又占有使用他人土地，除係以行使不動產役權之意思占有使
用外，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，或單純使用土地，無任何行使權利之意思，甚或基於使用借貸關係而為占有。是主張時效取得不動產役權之人，尚不得僅憑占有使用之事實，主張其係以行使不動產役權之意思為之，而應就其係以行使不動產役權之意思為占有使用之事實，另舉證證明之。上訴人雖主張儷園社區8戶建物前有草地、庭園小徑、人行步道等花園設施，足見其上訴人確有以被上訴人系爭土地為供役地通行至金華街，並作為採光、眺望之用之主觀意思云云，並提出空照圖、照片（見本院卷一第71、73、19
7、199、269頁、原審壢簡字卷第32頁）為據，惟此至多僅能認定系爭土地上有草地、庭園小徑、人行步道，可供上訴人通行至金華街之使用事實，尚不能遽認上訴人係以行使地役權之意思通行。又名翔公司於系爭建物前設置140公分高之系爭樓梯，至多僅能認定係基於前開提供使用之合意而設置，難認定有設定地役權之意，上訴人更不得以名翔公司設置之系爭樓梯認定其以行使地役權之意思通行系爭土地。況上訴人於系爭土地附圖一編號B搭建4層樓建物，並設有門、窗，經被上訴人訴請法院拆除該地上物，顯示上訴人就附圖一編號B部分土地之使用方法，係剝奪被上訴人之管領支配，進而占用置於自己實力支配之下，已逾越民法第851條不動產役權之採光、眺望、通行、電信或其他特定目的之便宜使用範圍，顯非以系爭土地供自己不動產通行、採光、眺望便宜之用為目的而占有系爭土地。另名翔儷園社區建物申請建造時雖將系爭土地規劃為綠地，有建築執照圖說、使用執照圖可稽（見本院卷一第267、271頁），亦僅係起造人名翔公司將系爭土地作為綠地，無從據以認定上訴人自斯時即有行使不動產役權之意，以系爭土地採光、眺望便宜之用。故系爭建物以金華街出入，建商名翔公司及林錢記於交屋前於系爭土地設置樓梯、庭園小徑等花園設施，並將系爭土地作為儷園社區建物之綠地，縱屬真實，亦不能證明上訴人係以行使地役權之意思通行、採光、眺望使用系爭土地。上訴人徒憑其與其他住戶有使用系爭土地之事實，且其知悉系爭建物前綠地非伊所有等節，主張其並無以所有之意思使用系爭土地，進而謂其係以行使不動產役權之意思占有云云，殊非可取。
3.上訴人另以證人即桃園市楊梅區紅梅里里長杜政霖、鄰長陳壬妹、鄰居周寶珠、許甘桂英之四鄰證明書（見本院卷一第
80、81頁），證明其係以行使地役權之意思通行、採光、眺望使用系爭土地。查該四鄰證明書固記載：「本人可證明謝廖莉華自民國84年12月起即以行使不動產役權之意思，以門牌號碼桃園市○○區○○里0鄰○○街00號前至河川間之土地供伊所有桃園市○○區○○段0000地號土地通行、採光、眺望等便宜之用為目的，已達20年以上之久」等語，並經杜政霖、陳壬妹、周寶珠、許甘桂英簽名或蓋章。惟證人杜政霖、陳壬妹均證稱：不知道不動產役權為何意，四鄰證明書內容並非伊所擬，係上訴人拿過來給伊簽名，上訴人當時對四鄰證明書上記載通行、採光、眺望之用並未說明等語（見本院卷一第
216、217、223頁）；證人周寶珠證稱：伊不知道不動產役權之意，伊不識字，忘了四鄰證明書係何人拿給伊蓋章，也忘記是否有確認過內容後才蓋章等語（見本院卷一第225、226頁）；上訴人並捨棄訊問證人許甘桂英（見本院卷一第227頁），已難認該四鄰證明書所載上訴人自84年12月即以行使不動產役權之意思等內容為真正。又證人杜政霖證稱：上訴人從屋前綠地行走，住戶因出入需要藉由屋前綠地、庭園小徑通行至金華街，屋前有樓梯，印象中均有超過20年，上訴人跟伊說屋前綠地係前面地主土地，無條件供他們使用等語（見本院卷一第215至220頁），證人陳壬妹、周寶珠證稱：曾見過住戶因出入需要藉由屋前空地通行至金華街，應該有超過20年等語（見本院卷一第221、222、224、225頁），僅能認定上訴人前藉由系爭建物前土地通行至金華街，未能證明上訴人係以行使地役權之意思通行系爭土地。況上訴人是否以行使不動產役權之意思而占有使用系爭土地，係其個人主觀之事。證人陳壬妹雖證稱：上訴人係藉由屋前綠地作為採光、眺望之用，屋前有樓梯、花園等語（見本院卷一第222頁），惟其亦證稱：伊忘記了上訴人有無向伊表示要走屋前綠地之意思為何等語（見本院卷一第223頁），上訴人既未告知證人其占有使用系爭土地之主觀緣由，則證人證稱上訴人係藉由屋前綠地作為採光、眺望之用顯然僅係事後自行臆測之詞，無從據為有利於上訴人之認定。況據證人杜政霖證稱：住戶另有社區通道可通行，屋前綠地變成停車場車道後，伊就走社區通道，因為社區通道通行無阻等語（見本院卷一第217、218頁）；證人陳壬妹證稱：8戶住家有社區通道可通行至住處等語（見本院卷一第222頁），可見79-2地號土地上住戶對外通行，並非一定要經由系爭土地通行，則上訴人所有79-2地號土地是否確有通行之需役性，亦有疑義。是前開證人及四鄰證明書均不能證明上訴人係以行使地役權之意思使用系爭土地。
4.上訴人另稱：伊自陳瑞馨93年7月22日設定地役權時起，已以行使不動產役權之意思，以被上訴人所有系爭土地為供役地，供伊所有之需役地，通行、採光、眺望便宜使用，和平公然繼續使用系爭土地達10年以上云云。惟查，林錢記雖於93年7月22日以79-9號土地（當時為79-3號土地之一部）為陳瑞馨設定供通行使用、需役地為79-2地號土地之地役權，惟上訴人並非該地役權之權利人，且無從據以認定上訴人自陳瑞馨93年7月22日設定地役權時即有以行使不動產役權之意思使用系爭土地。況被上訴人對上訴人提起排除侵害事件之另案時，上訴人於該案中乃抗辯：陳瑞馨代表住戶與原地主林錢記協議，並登記為地役權之權利人，伊基於79-2地號土地共有人及實際利用人，得準用相鄰關係取得地役權之權能（見另案二審卷第391、402、403頁）等語，經本院調取該案卷宗查核無訛，足見上訴人於另案始終未抗辯其係以行使地役權之意思而使用系爭土地。再審諸上訴人倘係以行使地役權之意思，公開且繼續使用系爭土地逾10年、20年，於103年、104年間即已時效取得不動產役權，何以未於時效取得不動產役權時即請求地政機關登記為不動產役權人，並於另案107年10月25日言詞辯論前抗辯已時效取得不動產役權，卻遲至另案判決確定後並開始強制執行後，才於108年4月10日始向楊梅地政事務所申請登記而遭駁回（見原審壢簡字卷第8頁）。則上訴人主張於84年或93年間，即以行使不動產役權之意思使用系爭土地云云，自不足採信。
5.據上，上訴人未能舉證證明其自84年間取得79-2地號土地所有權後，或陳瑞馨93年7月22日設定地役權時，即係依行使不動產役權之意思而占有使用系爭土地，其不動產役權之取得時效，即無從進行。縱其於另案判決確定後，變更為以行使不動產役權之意思使用系爭土地，然自變更時起，計算其占有期間，仍未逾10年，亦難謂其可因時效規定，取得系爭土地之不動產役權。則其主張就系爭土地，已因時效完成而取得通行、採光、眺望之不動產役權，確認其對於系爭土地有不動產役權登記請求權存在，自屬無據。
(二)上訴人主張被上訴人應容忍其就系爭土地為不動產役權登記，有無理由？上訴人主張其時效取得系爭土地之不動產役權登記請求權，既屬無據，業經本院認定於前，則上訴人主張被上訴人應容忍其就系爭土地為不動產役權登記，自不能准許。
(三)上訴人依強制執行法第14條第1項，請求撤銷系爭強制執行程序，有無理由？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。 查系爭執行名義為確定判決，則得提起債務人異議之訴事由，應以言詞辯論終結後消滅或妨礙債權人請求之事由，始足當之。
2.查上訴人主張其於84年、93年即已以通行、採光、眺望系爭土地行使不動產役權之意思，和平繼續占有使用系爭土地，於104年（20年時效取得）、103年（短期10年時效取得）時效取得不動產役權（見原審壢簡字卷第6頁），而系爭執行名義於107年10月25日言詞辯論終結，經本院調取另案卷宗查明無訛，則上訴人主張其因時效取得不動產役權之原因事實，係於系爭執行名義成立前即已存在，已與強制執行法第14條第1項規定不符。又上訴人以其因時效取得不動產役權，向主管地政機關楊梅地政事務所所為就系爭土地登記為不動產役權之申請，復經該地政事務所108年4月20日駁回，有該所土地登記案件駁回通知書可稽（見原審壢簡字卷第8頁）。且上訴人未能舉證證明其係基於行使通行、採光、眺望不動產役權之意思而占有使用系爭土地，其主張時效取得不動產役權，難認有據，既經本院認定於前，自難認其於另案言詞辯論終結後，系爭執行名義有何消滅或妨礙債權人請求之事由。則上訴人主張其因時效取得不動產役權，有不動產役權登記請求權，得依強制執行法第14條規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序云云，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張就系爭土地，已因時效完成而取得通行、採光、眺望不動產役權，尚屬無據。從而，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，另確認就被上訴人所有之系爭土地，有不動產役權登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人辦理不動產役權登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另予論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 蕭麗珍