臺灣高等法院民事判決109年度上易字第409號上 訴 人 品菲企業有限公司法定代理人 張雅婷訴訟代理人 王啟任律師
徐家媛律師羅祺霖被 上 訴人 許立群訴訟代理人 賈世民律師
李龍生律師上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國109年1月21日臺灣臺北地方法院107年度建字第282號第一審判決提起上訴，本院於109年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國105年7月1日與伊簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），承攬伊位於新北市○○區○○路000號4樓房屋之室內裝修工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）111萬0621元，預定設計期間自105年7月1 日起至同年月11日止，工程期限為自開工日起算47個工作天，預計105年9月1日完工。嗣兩造就系爭契約施作項目討論修正後，依訴外人即上訴人之設計師羅祺霖於106年4月26日提出之估價單，變更工程總價為101萬9937元，並約定上訴人自106年5月3日進場施作，同年9月15日完工交付伊入住使用。惟上訴人施工一再延宕，兩造乃再協議上訴人應於106年11月17日完成施作。詎上訴人屆期仍有許多工程項目未施作，且已施作部分亦有未依約定材料施作、施作錯誤等瑕疵，致伊無法入住使用。伊乃於107年1月11日以律師函限期催告上訴人應於20日內完成施作及修補瑕疵交付伊入住，竟遭上訴人拒絕，伊遂於107年2月7日以律師函依民法第511條前段規定，通知上訴人終止系爭契約，並於同年月8日送達上訴人，是系爭契約業經伊合法終止。又伊已給付上訴人工程款95萬6600元，而上訴人施作工程項目之價值總合計為35萬0015元(詳附表一「複價(鑑定價A)」欄所示)，其溢領之工程款60萬6585元並無法律上之原因，伊自得依不當得利之法律關係請求返還。另上訴人自預訂完工日期翌日即106年11月18日起至伊終止系爭契約之日即107年2月8日止，共計遲延58個工作天，應依系爭契約第17條第1項約定，給付伊每日按總工程款1/1000計算之違約金共計5萬9102元。爰依民法第179條規定及系爭契約第17條第1項約定，請求上訴人給付66萬5687元，及其中65萬6610元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘9077元自擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。並陳明願供擔保請准宣告假執行(未繫屬本院部分，不予贅述)。
二、上訴人則以：兩造雖於105年7月1日簽訂系爭契約，約定由伊以總價111萬0621元承攬系爭工程，並定於同日開工。然被上訴人不斷提出變更設計或增減工項，伊應被上訴人要求分別於105年6 月25日、同年7月14日、同年12月12日、同年月31日、106 年4月17日、同年月26日提出6種版本之工程估價單予被上訴人確認，被上訴人遲至106年4月底尚未確定要以哪一版本之工程估價單進行施作，導致伊遲遲無法進場施作，伊方於106年4月底通知被上訴人依系爭契約所附估價單上載明之施工項目施作，倘有變更設計或追減工項之需求，依系爭契約約定進行變更，被上訴人始同意伊進場施工。嗣因被上訴人遲未向社區管理委員會申請施工許可及繳納裝潢清潔費及保證金3萬3000元，伊為盡速進場施工乃於106年5月2日代為繳納，並於同年月3日進場施作，兩造始約定完工日期為同年9月15日。又被上訴人僅支付伊工程款72萬元，惟伊除施作系爭契約原約定工程項目35萬0015元外，另施作追加工程項目50萬1450元，被上訴人自應支付伊工程款85萬1465元，伊並支付系爭工程營業稅4萬2573元，亦應由被上訴人負擔。另被上訴人於105年7月23日、同年12月15日、同年月20日、同年月31日、106年1月16日、同年3月13日、同年11月26日要求變更設計，且伊於106年1月27日、同年2月16日、同年3月4日、同年4月5日、同年月14日為被上訴人繪製3D擬真圖，被上訴人須支付伊設計費總計20萬2500元，則伊受領被上訴人給付之款項，為有法律上原因，且無溢領情事。再者，系爭工程遲延未完工，係因被上訴人不斷變更設計及追加工程項目所致，顯不可歸責伊，被上訴人不得請求伊給付逾期違約金等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人66萬5687元，及其中65萬6610元自107年3月24日起，其餘9077元自108年9月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定)。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項(見原審卷一第405至406頁)：㈠上訴人105年7月1日與被上訴人簽訂系爭契約，以總價111萬0
621元承攬系爭工程，約定上訴人施作項目、數量、單價如附表一編號1至57「品名」「約定數量」、「約定單價」欄所示，完工期限為開工之日起計47個工作天，有系爭契約可稽(見新北院卷第21至41頁）。
㈡上訴人於106年5月3日進場施作，嗣兩造協議將完工期限延長
至106年11月17日（見原審卷一第50至51頁）。㈢上訴人施作之系爭工程，經新北市室內設計裝修商業同業公
會於108年5月7日鑑定認：上訴人實作系爭契約原約定工程項目之合理結算工程款應為31萬0015元，原契約外之變更追加減工程項目之合理結算工程款為4萬元（見鑑定報告書第35至37頁，證物外放。計算式參附表一「實作數量」、「實作完成比例」、「複價(鑑定價A)」）。
㈣被上訴人就附表二編號3至7所示項目，給付上訴人如「被上
訴人主張金額」欄所示之金錢（見原審卷一第129、130、204至206、253、255、352頁）。
㈤兩造於系爭契約第17條第1項約定：「乙方（即上訴人）若未
於約定期限內完成本件工程，須負工程遲延之責，乙方需自合約完工日起以本室內裝修總工程款之每日1/1000，按日計算給付甲方（即被上訴人）作為賠償（其中週六週日及相關例假日天數應予扣除），惟賠償總金額不得超過室內裝修總工程款的10%，但工程中因建物本身、天然災害或不能歸責於乙方之衍生問題造成之延誤，則乙方無需負擔懲罰性賠償金。」（見新北院卷第27頁）。㈥被上訴人於107年1月11日委託律師發函催告上訴人於文到後2
0日內完成系爭工程，並於同年月16日送達上訴人；嗣於同年2月7日委託律師以上訴人未於約定完工期限完成系爭工程為由，依民法第511條前段規定，向上訴人終止系爭契約，並於同年月8日送達上訴人，有律師函、收件回執為憑（見新北院卷第57至85頁）。
五、本院判斷：被上訴人主張：兩造約定由上訴人以總價101萬9937元承攬系爭工程，並於106年5月3日進場施作系爭工程，應於同年11月17日完工，惟完工期限屆至上訴人仍未完工，經伊於107年1月11日催告上訴人於20日施作及修補瑕疵，上訴人逾期仍未補正，伊遂於同年2月8日終止系爭契約。伊已給付上訴人工程款96萬8600元，上訴人施作工程項目之價值僅如附表一「複價(鑑定價A)」欄所示，總計為35萬0015元，溢領工程款60萬6585元，並無法律上之原因，伊自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還。又上訴人自106年11月18日起至伊終止系爭契約即107年2月8日止，共計遲延58個工作天，應依系爭契約第17條第1項約定，給付伊每日按總工程款1/1000計算之違約金共計5萬9102元等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭契約業經被上訴人於107年2月8日終止：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前段亦定有明文。此為定作人之任意終止權，以免繼續無利益或無意義之工作。兩造不爭執被上訴人業於107年2月7日委任律師，以上訴人未於約定完工期限完成系爭工程為由，依民法第511條前段規定，向上訴人終止系爭契約，並於同年月8日送達上訴人（見兩造不爭執事項㈥），則依上開規定，系爭契約自已於107年2月8日終止。
㈡被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還60萬6585元：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
⒉被上訴人主張其已給付如附表二編號3至7所示款項予上訴人
部分，已據上訴人所不爭執（見不爭執事項㈣），堪信為真。被上訴人主張其另已給付如附表二編號1、2所示款項予上訴人部分，雖據上訴人所否認。惟查：
⑴附表二編號1部分：被上訴人於105年7月12日匯款7萬元至
上訴人玉山銀行新莊分行00000000000帳號(下稱系爭玉山銀行帳戶)，有匯款單足憑(見原審卷一第241頁)，且未據上訴人所爭執，足堪憑信。另被上訴人於同年月11日使用ATM跨行轉匯3萬元至上訴人系爭玉山銀行帳戶，亦有中國信託銀行交易明細可按(見原審卷一第239頁)。上開兩筆金額合計為10萬元，堪認被上訴人確有匯給上訴人如附表二編號1所示10萬元款項。
⑵附表二編號2部分：被上訴人主張其於106年5月5日依序匯
款5萬元、5萬元、10萬元，合計20萬元，至上訴人永豐銀行00000000000000帳戶(下稱系爭永豐銀行帳戶)等情，已據提出中國信託銀行交易明細、系爭永豐銀行存摺為證(見原審卷一第213、281頁），亦堪信被上訴人確有匯給上訴人如附表二編號2所示20萬元款項。
⑶綜上所述，被上訴人給付予上訴人之金額總計為95萬6600元(計算式詳附表二)，應為可採。
⒊上訴人就系爭工程施作(含追加減)單價、實作數量、實作完
成比例及應計工程款，依序如附表一「鑑定單價」、「實作數量」、「實作完成比例」、及「複價(鑑定價A)」欄所示，被上訴人應給付上訴人之工程款為35萬0015元，有新北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告書可參(證物外放)，堪信為真。
⒋上訴人雖抗辯其除已施作上開35萬0015元之工程外，尚追加
施作工程項目50萬1450元云云。惟查：⑴鑑定人許柏鋒到庭證稱：本件鑑定依現場狀況，如有隱蔽
式，或經幾次修改，都需要當事人提供相關施工資料，我們是依據這些資料跟現場對照，去做鑑定。我們依照現場狀況鑑定，並不會有他另外施作，但我們不鑑定的情況，如果我們沒有列入，是因為他沒有提出有施作的證據。本院卷第209至213頁附表編號21.1、21.2、21.3部分，現場看並沒有呈現出來，所以現場看到的就是如鑑定結果所示。編號33.1也是現場沒看到這些東西。編號56.1至56.5，我們有列出他的施作完成率，我們認為本來就包含在油漆工程內，沒有另外計價。編號71.1以下追加變更部分，如果是他嗣後補的，就不在我們鑑定範圍。當初在現場並沒有看到上訴人主張施作之追加工程，當然無法鑑定，這些是隱蔽工程，上訴人也沒有提出有力的證據證明他有施作，他不能嗣後再加進來說他有施作，他可能說做一做，業主不喜歡，又敲掉重來，這我們只能從現場環境評估，眼見為憑等語(見本院卷第219至222頁)。
⑵鑑定人黃裕逸到庭證稱：變更追加減部分很多就是隱蔽工
程，至於系統櫃等部分，上訴人主張要分開計價，但這應該已經包含在當初的計價範圍內了等語(見本院卷第222至224頁)。
⑶觀諸鑑定人許柏鋒、黃裕逸之證言，可知除附表一編號58
至61、70所示之變更追加減工程，鑑定人已按上訴人實作數量、實作完成比例，按兩造約定單價，鑑定被上訴人應給付上訴人之工程款外，其餘上訴人抗辯追加施作工程，或係隱蔽式工程，上訴人無法證明有施作，或係已包含於系爭工程施作範圍，不應另行計價，並無上訴人抗辯其有施作但未列入鑑定範圍計價之情事。則上訴人上開抗辯，並不足採。
⒌上訴人雖抗辯其已繳納系爭工程營業稅4萬2573元，依法得向
被上訴人請求云云(見本院卷第205頁)，並提出營業稅違章核定稅額繳款書為憑（見本院卷第425頁)。惟查，上訴人未開立統一發票予被上訴人，難認其確有繳納系爭工程營業稅之情。上訴人雖提出營業稅違章核定稅額繳款書為憑，惟其上所載金額為7萬0082元，與其抗辯系爭工程營業稅額4萬2573元不同，亦難認上訴人所補繳之上開違章核定稅額，即係系爭工程之營業稅。則上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
⒍上訴人雖抗辯上訴人於105年7月23日、同年12月15日、同年
月20日、同年月31日、106年1月16日、同年3月13日、同年11月26日要求變更設計，且伊於106年1月27日、同年2月16日、同年3月4日、同年4月5日、同年月14日為被上訴人繪製3D擬真圖，被上訴人須支付伊設計費20萬2500元云云。惟查，兩造均不爭執其等於105年7月1日簽訂系爭契約後，另依上訴人設計師羅祺霖於106年4月26日提出估價單，變更工程總價為101萬9937元，並約定上訴人自106年5月3日進場施作，堪認上訴人於106年4月26日以前所為變更設計費用均涵蓋於上開工程總價101萬9937元之範圍內，不得再向被上訴人請求給付費用。至上訴人抗辯被上訴人於106年11月26日要求變更設計云云，則僅徒托空言，未舉證以實其說，委無足取。則上訴人上開抗辯，顯不可採。
⒎據此計算，被上訴人溢付之工程款為60萬6585元【計算式：9
56,600－350,015＝606,585】，因系爭契約業經被上訴人於107年2月8日終止，上訴人領取60萬6585元工程款之法律上原因其後已不存在，被上訴人自得依民法第179條規定請求上訴人返還。
㈢被上訴人得依系爭契約第17條第1項約定，請求上訴人給付違約金5萬9102元：
⒈系爭契約第17條第1項約定：「乙方（即上訴人）若未於約定
期限內完成本件工程，須負工程遲延之責，乙方需自合約完工日起以本室內裝修總工程款之每日1/1000，按日計算給付甲方（即被上訴人）作為賠償（其中週六週日及相關例假日天數應予扣除），惟賠償總金額不得超過室內裝修總工程款的10%，但工程中因建物本身、天然災害或不能歸責於乙方之衍生問題造成之延誤，則乙方無需負擔懲罰性賠償金。」有系爭契約足憑（見新北院卷第27頁）。
⒉被上訴人主張：兩造協議由上訴人總價101萬9937元承攬系爭
工程，完工期限延長至106年11月17日，與上訴人於完工期限屆至仍未完工等情，已據上訴人不爭執（見原審卷一第50至51頁），堪認上訴人有遲延完工情事。被上訴人主張其得依上開約定請求上訴人給付自預定完工日翌日即106年11月18日起算之遲延違約賠償，自無不合。又兩造於105年7月1日簽訂系爭契約時，雖約定工程總價為111萬0621元，惟兩造嗣依上訴人設計師羅祺霖於106年4月26日提出估價單，變更工程總價為101萬9937元，則計算違約金之工程總價自應以兩造最後議定之工程總價101萬9937元為準，亦堪認定。
⒊上訴人雖抗辯：伊於106年11月21日施作之工程項目價值已達
91萬3170元，另被上訴人要求伊修補之工程項目，伊亦同意由被上訴人先向管委會申請延長施工許可，惟被上訴人卻逕自終止系爭契約，且被上訴人數度變更設計，系爭工程遲延顯不可歸責於伊，被上訴人自不得請求違約金云云。惟查，上訴人施作完成工程項目價值，經新北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果僅35萬0015元，有鑑定報告書足憑(證物外放)，業如前述，而兩造最後約定系爭工程總價為101萬9937元，上訴人施作完成部分僅占系爭工程最後約定總價之34.3173%【計算式：350015/0000000＝34.317316，小數點四位以下，四捨五入】，可見上訴人於兩造最後約定之完工日即106年11月17日屆至，仍有六成以上之工程尚未施作，而非僅有少數瑕疵尚待修補而已。另兩造最後係依上訴人設計師羅祺霖於106年4月26日提出之估價單，約定工程總價為101萬9937元，並自106年5月3日進場施作，嗣再延長完工期限至同年11月17日。而上訴人主張被上訴人變更設計之時間為105年7月23日、同年12月15日、同年月20日、同年月31日、106年1月16日、同年3月13日(見本院卷第45至46頁），係在上訴人106年5月3日進場施作前，可見被上訴人變更設計與系爭工程得否於106年11月17日完工無涉。至上訴人抗辯被上訴人於106年11月26日變更設計云云，僅徒托空言，未舉證以實其說，且為被上訴人所否認，洵無可取，堪認系爭工程遲延完工係可歸責於上訴人。則上訴人上開抗辯，顯不可採。
⒋據此計算，上訴人逾期天數自預訂完工日期翌日即106年11月
18日起至系爭契約終止日即107年2月8日止，共計58個工作天（見新北院卷第115頁至第117頁），再依系爭契約總價101萬9937元1/1000按日計算違約金，上訴人總計應賠償被上訴人逾期違約金5萬9156元【計算式：1,019,937×58/1000＝59,156.346，元以下四捨五入】。被上訴人於上開金額範圍內請求上訴人賠償逾期違約金5萬9102元，自屬有據。
六、從而，被上訴人依民法第179條規定及系爭契約第17條第1項約定，請求上訴人給付66萬5687元【計算式：606,585＋59,102＝665,687】元，及其中65萬6610元自起訴狀繕本送達翌日即107年3月24日起（見新北院卷第129頁），其餘9077元自擴張聲明狀繕本送達翌日即108年9月17日起（見原審卷二第44頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，即無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 朱美璘法 官 何君豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
書記官 陳奕伃附表一：施工項目表(詳鑑定報告書第35至37頁)
附表二：被上訴人給付金額表