臺灣高等法院民事判決109年度上易字第583號上 訴 人 張鳳恩被 上訴人 吳菁華上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國109年3月31日臺灣臺北地方法院108年度訴字第2284號第一審判決提起上訴，並為追加之訴，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於附表一編號1、2所示「借款日期」向被上訴人借款如附表一編號1、2所示「實際借貸金額」，並約定清償日均為民國（下同）103年11月15日，違約金新臺幣（下同）每萬元每日20元計算，無約定遲延利息。伊嗣後於附表二編號1至8號之「清償日期」就上開借款債務，分別清償被上訴人如附表二編號1至8之「清償金額」。伊與原審原告張健興另於103年7月30日向被上訴人借款如附表一編號3所示「實際借貸金額」，並約定清償日為103年10月28日，違約金每萬元每日20元計算，無約定遲延利息。兩造於105年7月19日約定，由伊及張健興交付桃園市○○區○○○○○○○000○○○號碼FA0000000號之支票（下稱系爭支票）1紙予被上訴人清償債務，經被上訴人兌現取款，且同意免除附表一之剩餘債務，是伊對被上訴人之債務已經全部結清。詎被上訴人以伊積欠附表一編號1、2債務為由，於106年3月2日以臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）簡易庭105年度司拍字第596號民事裁定為執行名義，對伊聲請強制執行，經該院民事執行處以106年度司執字第14854號拍賣伊所有門牌號碼桃園市○○區○○村0鄰○○○00○00號房屋及坐落基地（下稱桃園房地）後，被上訴人因此受分配案款共計2,106,818元（下稱系爭執行事件），為無法律上原因，致伊受損害，依民法第179條規定，應予返還等語。上訴人在原審起訴請求被上訴人給付621,009元（計算式：1,242,018÷2），原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並擴張其本金請求為2,106,818元，及追加利息請求，其上訴及追加之訴聲明求為判決：㈠、原判決關於駁回上訴人之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人2,106,818元，及自106年12月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人雖以附表二編號1至8號之款項清償附表一編號1、2之借款債務，但猶未清償完畢。上訴人及張健興於105年7月19日以系爭本票清償附表一編號3之借款債務，全部清償完畢，伊乃同意將擔保附表一編號3借款債務之抵押權設定予以塗銷，附表一編號1、2之債務仍未清償完畢，伊因此聲請系爭執行事件就債權受償，並無不當得利等語置辯。答辯聲明求為判決：上訴及追加之訴均駁回。
三、查上訴人於附表一編號1、2所示「借款日期」向被上訴人借款如附表一編號1、2所示「實際借貸金額」，約定清償日均為103年11月15日、違約金每萬元每日20元計算，無約定遲延利息，並分別於102年11月6日、103年7月25日以桃園房地設定擔保債權總金額依序為60萬元、320萬元之最高限額抵押權（下合稱桃園房地抵押權）予被上訴人以為擔保；上訴人與張健興另於103年7月30日向被上訴人借款如附表一編號3所示「實際借貸金額」，約定清償日為103年10月28日，違約金每萬元每日20元計算，無約定遲延利息，並於103年7月30日以張健興所有門牌號碼新北市○○區○○路00巷0弄0號3樓房屋及其坐落基地（下稱土城房地）設定擔保債權總金額為600萬元之最高限額抵押權（下稱土城房地抵押權）予被上訴人以為擔保。上訴人於附表二編號1至8號之「清償日期」以同編號1至8號之「清償金額」清償附表一編號1、2之借款債務。上訴人及張健興於105年7月19日交付系爭支票予被上訴人，被上訴人於同日書立債務清償證明書1紙予張健興，持以塗銷土城房地抵押權設定登記。嗣後被上訴人以上訴人積欠附表一編號1、2債務為由，聲請桃園地院核發105年度司拍字第596號准予拍賣桃園房地裁定，持以於106年3月2日對上訴人聲請強制執行，經桃園地院以系爭執行事件拍賣桃園房地，並分配執行案款共計2,106,818元予被上訴人等情，此有兩造借款契約書（兼作借據）、105年7月19日債務清償證明書、收款收據、無摺存款存根、匯款申請書、存摺交易明細、執行處函文、執行金額分配表、系爭支票、土城房地抵押權塗銷登記申請書暨附件、桃園房地登記申請書暨附件及異動索引等件影本可證（原審卷第49至51頁、第105至107頁、第185至189頁、第59頁 、第65至79頁、第81至83頁、第85至92頁、第149至151頁、本院卷第105至126頁、第127至179頁），並經本院調取系爭執行卷核閱無訛，且為兩造所不爭執（原審卷第36至37頁、第171頁、第181頁、本院卷第65頁、第68頁、第263頁、第327頁），首堪認定。
四、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人於105年7月19日受領系爭支票，同意免除剩餘債務，被上訴人於系爭執行事件中受償2,106,818元即屬無法律上原因所受利益，應予返還，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。上訴人上開主張，為被上訴人否認，依上揭規定，上訴人自應就上開主張之事實負舉證之責。
㈡、上訴人就其主張之事實，固提出105年7月19日債務清償證明書、兩造間LINE對話紀錄等件影本及兩造間於105年7月19日對話錄音光碟（原審卷第59至63頁、本院卷第217頁）為證。惟查：
1、上訴人所提兩造間於105年7月19日對話錄音光碟，經本院勘驗其內容：「第04秒至06秒，有個女生的聲音稱：『你有還我600萬沒錯』，聲音中斷。」、「第08秒至13秒，出現雜訊聲音，無法辨識內容」（本院卷第263頁），毫無被上訴人有同意上訴人僅須支付系爭支票票款600萬元，即得結清附表一之全部借款債務之意思。且觀105年7月19日債務清償證明書，其上係記載：「查張健興前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。設定權利價值：最高限額新台幣600萬元整。
地政機關收件日期：民國103年7月。地政機關收件號碼：三重地政事務所重板登字第019440號」（原審卷第59頁），及土城房地抵押權設定收件號碼為三重地政事務所重板登字第019440號一節，此有土城房地土地登記申請書影本可憑（本院卷第127至137頁），可見被上訴人出具該債務清償證明書僅係證明上訴人及張健興於105年7月19日全部清償如附表一編號3之借款債務，無法證明被上訴人有同意一併免除附表一編號1、2之借款債務。
2、再觀上訴人所提出兩造間於105年7月19日以前之LINE對話紀錄，被上訴人稱：「還600才塗銷」，上訴人回：「1胎我爸房屋向您借440萬元！借的錢不夠還您！」、「我要留些資金作生意賺錢才有辦法再還您錢！請您要見諒嗎！請您放心！我一定會賺」；上訴人另稱：「菁華！今天下午3時妳還我桃園新屋本票1,115,000元喔！我就撤！」，被上訴人回：「你不用撤，我們法院見了」（原審卷第61至62頁），被上訴人明白拒絕返還附表編號1、2債務之擔保本票，並參以上訴人於105年7月19日未要求被上訴人出具債務清償證明書供其持以塗銷桃園房屋之抵押權等情，可徵上開對話內容至多能證明被上訴人同意上訴人以系爭支票票款600萬元清償附表一編號3之借款債務全部，無涉附表一編號1、2債務。
3、又上訴人用以擔保附表二編號1、2借款債務之桃園房地抵押權，並未因上訴人於105年7月19日交付系爭支票而經被上訴人同意塗銷登記，而係迄至106年10月2日，才由桃園地院於系爭執行事件中囑託塗銷登記，此有桃園房地異動索引在卷可憑（本院卷第157至163頁）。況且，上訴人於106年12月6日於系爭執行事件中，提出陳報狀自承其於105年7月19日還清600萬元，尚欠被上訴人尾款85萬元等語，經本院調取系爭執行事件卷查閱知悉（本院卷第333至334頁），顯見上訴人及張健興於105年7月19日給付600萬元，雖使附表一編號3之借款債務全部因清償而消滅，但附表一編號1、2借款債務仍有餘額未清償完畢或經被上訴人免除。上訴人主張被上訴人於105年7月19日已免除其他債務云云，自難採信。
4、從而，上訴人主張於105年7月19日支付600萬元後，被上訴人同意免除附表一編號1、2之剩餘債務云云，未舉證以實其說，洵屬無據。
㈢、兩造間借款之違約金約定：
1、按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第205條、第206條、第250條第1項分別定有明文。次按消費借貸契約約定之利息，為借用人支付貸與人之報償（民法第476條、第477條參照），消費借貸之違約金，則為借貸當事人雙方約定借用人不履行時，應支付之懲罰金或損害賠償總額，以確保債務之履行為目的。故違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，違約金既為法律所明定當事人得為約定之事項，自非屬民法第206條規定之巧取利益，亦不得以利息與違約金合計超過週年百分之20，即謂其超過部分依民法第205條規定無請求權，況違約金約定過高者，民法第252條已規定法院得減至相當之數額，故亦不能以違約金約定過高，而認屬脫法行為。但如允許債權人以違約金之名目，巧取逾週年百分之20之利益，則民法第205條難有適用之可能，當非該條立法目的所願，故約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準，然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等一切情形，以為酌定標準（最高法院51年度台上字第19號判決、49年度台上字第807號判決要旨參酌）。次按當事人依民事訴訟法第279條第1項規定所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
2、查兩造就附表一借款逾清償期未返還者，無遲延利息之約定，而係約定按每萬元每日20元，相當於週年利率73％（計算式：20/10000×365＝0.73）計算違約金，業如前述。上訴人主張該違約金約定過高，業經被上訴人於本院審理時自認，並主動表示願自103年11月16日起，改按實際借貸金額之週年利率18％計算違約金，自105年7月19日起改按週年利率15％計算違約金等語（本院卷第67、262頁），應屬適當，爰依民法第252條規定酌減違約金如上，逾此範圍被上訴人即不得請求。至於上訴人主張違約金約定違反民法第 205條規定，應屬無效云云(原審卷第171頁、第261頁)，惟揆諸前開說明，違約金與利息性質仍有不同，無民法第205條規定之適用，且本件違約金業經酌減至週年利率18％及15％，亦未超過週年利率20％，是上訴人此部分主張，則屬無據。
㈣、附表一之借款債務清償情形：
1、按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第321條、第323條定有明文。
2、查上訴人以附表二編號1至8款項清償附表一編號1、2之借款債務（原審卷第171、181、327頁），其中為附表二編號1、2款項清償時，附表一編號1、2之借款尚未屆清償期，故應直接抵充附表一編號1、2之本金20,000元，經清償後剩餘本金為2,319,750元(計算過程如附表二編號第1、2行）。上訴人再為附表二編號3至8款項清償時，附表一編號1、2之借款剩餘本金2,319,750元已逾期未還，自103年11月16日起應按週年利率18％計算違約金，是附表二編號3至8款項應先抵充違約金、再抵充本金，算至105年7月18日止，尚有本金2,319,750元、違約金575,120元未清償（計算過程如附表二編號第3至9行）。
3、再查，附表一編號3之借款債務迄至105年7月19日止，本金為4,202,000元、累積之違約金為1,266,126元，共計5,468,126元（計算式如附表三之C、E、F欄位）。依上開四之㈡論斷內容，上訴人於105年7月19日支付600萬元，並指定先抵付附表一編號3之借款債務，再抵充附表一編號1、2之借款債務，故以600萬元抵充附表一編號3迄至105年7月19日止之借款債務總額5,468,126元後，餘款為531,874元（計算式如附表三之H欄位），先抵充附表一編號1、2之違約金575,120元，本金仍為2,319,750元、剩餘違約金則為43,246元（計算過程如附表二編號第9行）。
4、又查，被上訴人於106年3月2日對上訴人聲請強制執行，所受領之案款2,106,818元（包括分配金額2,078,258元及執行費13,760元、14,800元），此有桃園地院106年11月2日執行金額分配表及強制執行案款通知影本可佐（原審卷第15至17頁）。依上開執行金額分配表所載違約金算至106年9月13日止，以上訴人於105年7月19日積欠之本金2,319,750元，並按週年利率15％計算自105年7月19日起至106年9月13日止（共422天）之違約金為402,302元（計算式：2,319,750元×422×0.15/365＝402,302元，元以下四捨五入），故而，迄至106年9月13日止，上訴人尚積欠借款本金2,319,750元、違約金445,548元（計算式：43,246元+402,302元）。以上開分配金額2,078,258元抵充違約金445,548元，再抵充本金2,319,750元後，尚有本金餘款687,040元不足清償（計算式：2,078,258元-445,548元-2,319,750元），是被上訴人並無超額受償或溢領之情形，上訴人主張被上訴人無法律上原因受領2,078,258元，為不當得利云云，顯非可採。
5、按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權人代為預納。債權人因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第28條、第29條第2項定有明文。準此，債權人於執行程序中所預納之執行費用，得就強制執行之財產先受清償。查被上訴人因系爭執行事件預納執行費13,760元、14,800元2筆，依上開規定，自得以強制執行之財產優先受清償，是被上訴人受領28,560元（計算式：13,760元+14,800元）於法並無不合，上訴人主張被上訴人無法律上原因受領28,560元，為不當得利云云，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人在原審依民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人621,009元，為無理由。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依民法第179條規定，請求被上訴人應再給付上訴人1,485,809元（計算式：2,106,818元-621,009元），及就本金2,106,818元給付自106年12月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦無理由，應駁回其追加之訴，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 呂淑玲法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 洪秋帆
附表一編號 借貸人 借款日期 借款契約書所載借款金額 實際借貸金額 清償日 違約金 1 上訴人 102年11月6日 600,000元 573,000元 103年11月15日 逾期未還款，每萬元每日20元計算 2 上訴人 103年7月25日 1,850,000元 1,766,750元 103年11月15日 同上 3 上訴人、張健興 103年7月30日 4,400,000元 4,202,000元 103年10月28日 同上附表二 （金額單位為元，元以下四捨五入）清償標的 （A） 編號 清償日期 清償金額 （B） 剩餘本金 （C） 自103年11月16日起經過之日數 （D） 經過日數之違約金（按週年18%計算） （E）＝ C*D*0.18/365 累計之違約金餘額 （F）=G+E 抵充違約金後之剩餘違約金 （G）＝F-B 備註 附表一編號1、2借款債務（本金共計2,339,750元） 1 103年2月21日 10,000 2,329,750 0 0 0 0 期前清償抵充本金 2 103年3月24日 10,000 2,319,750 0 0 0 0 期前清償抵充本金 3 104年3月23日 5,000 2,319,750 128 146,430 146,430 141,430 先抵充違約金、再抵充本金 4 104年8月28日 20,000 2,319,750 158 180,750 322,180 302,180 同上 5 104年9月28日 10,000 2,319,750 11 12,584 314,764 304,764 同上 6 104年10月12日 30,000 2,319,750 34 38,896 343,660 313,660 同上 7 104年11月13日 30,000 2,319,750 32 36,608 350,268 320,268 同上 8 104年12月24日 30,000 2,319,750 41 46,903 367,171 337,171 同上 9 105年7月19日 531,874（即附表三（H）金額 2,319,750 208 237,949 575,120 43,246 同上 總結 剩餘本金2,319,750元 /剩餘違約金43,246元附表三 （金額單位為元，元以下四捨五入）清償標的（A） 清償日期 清償金額 （B） 剩餘本金 （C） 自103年11月16日起至105年7月18日止經過日數 （D） 經過日數之違約金（按週年18%） （E）＝ A*D*0.18/365 本金及違約金共計 （F）=C+E 抵充後剩餘債務 （G） 剩餘款項 （H）=B-F 備註 附表一編號3借款債務（本金4,202,000元） 105年7月19日 6,000,000元 4,202,000元 611 天 1,266,126元 5,468,126元 0元 531,874元 兩造約定本次優先清償附表一編號3全部債務，餘額再抵充附表二剩餘債務