臺灣高等法院民事判決109年度上易字第52號上 訴 人 蘇偉儀訴訟代理人 曾孝賢律師複 代理人 邱俊銘律師被 上訴人 邵林彩雲訴訟代理人 陳乃毅
林 凱律師林宜萍律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國108年11月15日臺灣臺北地方法院108年度訴字第3797號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人應將臺北市○○區○○段0○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄0 ○0號，下稱1033建物）與同段1034建號建物（門牌號碼同巷弄1之3號，下稱1034建物）間之牆壁拆除，將占用部分返還予1033建物之全體共有人，及於拆除牆壁後，應容忍伊依測量所得之經界重行興建牆壁，並請求相當於租金之不當得利。嗣於本院審理時，就請求被上訴人拆除牆壁返還占用部分及容忍興建牆壁部分，對被上訴人追加依民法第179之規定，為同一聲明之請求（見本院卷第246、280頁）。核其追加請求權之基礎事實，與原起訴之請求，均係本於排除侵害所衍生之爭執，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與訴外人陳建勳、陳建閔共有之1033建物（應有部分各4分之1、4分之1、2 分之1） ，與被上訴人所有之1034建物以一牆相隔，依建物謄本登載之面積，1033建物、1034建物各為14.42平方公尺、13.83 平方公尺，然經臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）於民國109年10月22日鑑測之鑑定圖（下稱鑑定圖），1034建物之現況面積達16.22平方公尺，占用1033建物2.39平方公尺，被上訴人並受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第767條第1項、第179條之規定，求為命被上訴人㈠應將1034建物與1033建物間之牆壁拆除，並將占用部分建物返還予1033建物之全體共有人；㈡於拆除牆壁後，應容忍伊依測量所得之經界重行興建牆壁；㈢應給付伊新臺幣（下同）77萬1
570 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除牆壁返還占用部分之日止，按月給付1萬2860元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴。並於本院就請求被上訴人拆除牆壁返還占用部分及容忍興建部分，主張1034建物占用1033建物2.39平方公尺，被上訴人受有利益，致伊受有損害，追加依民法第179條之規定，本於同一聲明為請求；另就返還建物部分更正陳述為返還土地（見本院卷第246、280頁）。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡被上訴人應將1034建物與1033建物間之牆壁拆除，並將占用2.39平方公尺土地部分返還予1033建物之全體共有人；㈢於拆除牆壁後，應容忍伊依鑑定圖測量所得之經界重行興建1033建物共同壁2分之1；㈣應給付伊62萬2
140 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除牆壁返還占用部分之日止，按月給付1萬0369元。
二、被上訴人則以：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段原40建號建物（下稱原40建物），本為上訴人之家族所有，登記名義人為訴外人即上訴人祖母蘇施巧蓮，蘇施巧蓮將原40建物l樓隔成4間後出租，訴外人游瑞承租該建物l樓邊間即1034建物，70年3月20日由游瑞以買賣為原因登記為系爭土地及原40號建物之所有權人，嗣游瑞於70年5月18日將原40號建物分割成同段40、1032、1033、1034、1035建號建物（下逕稱建號），並分配各建物基地應有部分，系爭土地及前開建物經輾轉出售，其後上訴人於92年4 月2 日以買賣為原因向楊蔡明雀買受取得1033建物應有部分2 分之1及系爭土地應有部分30分之21，伊則於103年1 月27日以總價4200萬元向游瑞買受取得1034建物所有權及系爭土地應有部分15分之1，兩造分別買受1033、1034號建物時之使用範圍，與現況相同，伊並未重建，游瑞及其後手對於上開建物使用範圍及界址，均無異議，可見於70年5月18日辦理分割登記時制作之測量圖並不正確，致登記面積有誤，應由各建物所有人向地政機關聲請更正面積，上訴人執錯誤之登記面積，主張伊之1034建物無權占用1033建物範圍，並無理由，且其未獲共有人陳建勳、陳建閔同意，不得處分共有牆壁，其主張拆除牆壁，亦無理由；又伊占有使用1034建物現況範圍，為有法律上原因，非無權占用，上訴人自不得請求伊給付不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
三、查，1033、1034建物係於70年5 月18日分割自原40建號，建物登記總面積分別為14.42 、13.83 平方公尺；上訴人於92年4 月2 日以買賣為原因取得1033建物應有部分2 分之1 ，被上訴人則於103 年1 月27日因買賣取得1034建物之所有權，權利範圍全部；又1033、1034建物現況面積分別為12.59、16.22 平方公尺，1034建物現況使用1033建物登記範圍部分為2.39平方公尺；另被上訴人前以上訴人無權占用1034建物之樓梯，供位於2樓之1035建物通行出入使用為由，訴請上訴人返還占用部分及給付不當得利，經原審法院以106年度訴字第517號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴及追加之訴，經本院以107年度上易字第1222號駁回其上訴、追加之訴及假執行之聲請確定（下稱另案）之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第247頁），復經本院囑託土地開發總隊至現場勘測屬實，並有70年5 月8 日勘測成果表、土地暨建物之謄本及異動索引、鑑定圖、另案判決可據（見原審卷第21、27至34頁、本院卷第53至77、177頁），且經本院調取另案卷宗核閱無誤（見外放電子卷證），堪信為真實。
四、上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被上訴人應將1033、1034建物間之共同壁拆除，並將占用部分土地返還予1033建物之全體共有人，及於拆除牆壁後，應容忍伊依測量所得之經界重行興建共同壁2分之1，是否有據?㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任（最高法院78年度台上字第1599號裁判要旨參照）。
㈡查，系爭土地及原40建物原均屬上訴人祖母蘇施巧蓮所有，
嗣70年3月20日由游瑞以買賣為原因登記為系爭土地及原40號建物之所有權人，游瑞於70年5月18日將原40號建物分割成40、1032、1033、1034、1035建物，並分配各建物基地應有部分，各建物所對應系爭土地之面積並不相符，其後游瑞陸續出售前開建物及系爭土地應有部分，上訴人於92年4 月
2 日向楊蔡明雀買受取得1033建物應有部分2 分之1及系爭土地應有部分30分之21，被上訴人係於103 年1 月27日向游瑞買受取得1034建物及系爭土地應有部分15分之1，並為1035建物（即1033、1034建物之2樓）所有權人，兩造分別買受1033、1034號建物時之使用範圍，與現況相同，均未變動，為兩造所不爭執（見本院卷第247至248頁）；則上訴人先於92年4 月2 日買受取得1033建物，被上訴人後於103 年1 月27日買受取得1034建物，其間上訴人對於1034建物之原所有權人游瑞，並未主張1034建物有占用1033建物面積之情，且證人游瑞亦於另案到庭證述略以：「我先向蘇施巧蓮承租房屋，之後再向蘇施巧蓮購買房屋，向蘇施巧蓮買的範圍就是我後來使用的部分，我也是把我使用的部分賣給上訴人」等語明確（見外放另案卷㈠第488頁），足見被上訴人向游瑞買受之標的為1034建物之現狀及範圍，並未變動，1034建物現況雖有使用1033建物登記範圍部分，係因登記內容自始與實際情形不一致，上訴人買受1033建物之現狀迄未曾變動，即未因被上訴人買受1034建物後，致受有實際面積減少及妨害其使用收益之情；故被上訴人抗辯其係占有使用1034建物現況範圍，為有法律上原因，非無權占用1033建物，尚非無憑。㈢上訴人雖主張我國不動產登記採行權利登記制，故不動產所
有權之效力範圍，僅得就登記謄本所載面積為主張，若其使用範圍超過登記範圍，對被占用之不動產所有權人而言，即係受有損害云云。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力，民法第758條固定有明文，然依土地法第 43 條之規定，登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將地政機關所登記之事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利；則兩造分別所有之1033建物、1034建物原係由同1筆建物（原40建物）分割而來，實際使用面積分別為1
2.59 、16.22 平方公尺，雖與登記面積14.42 、13.83 平方公尺，並不相符，有如前述，然前開建物之登記、測量及實際使用情形，係本於70年間游瑞為分割原40建物而委託臺北市古亭地政事務所進行測量之結果（見原審卷第21頁），依該時之測量技術、儀器精密度、舊地籍圖等因素，造成建物登記、測量面積與實際使用面積不符之情形，非無可能，自不得僅因1034建物現況使用1033建物登記範圍部分2.39平方公尺，遽認被上訴人之1034建物係無權占用上訴人之1033建物。又按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之」，土地法第69條定有明文；是於登記內容自始與實際情形不一致時，如其不符原因純係登記錯誤或純係技術引起之原測量錯誤，自得依土地法第 69 條「更正登記」之規定以為處理，並無「不動產所有權之效力範圍，僅得就登記謄本所載面積為主張」之情；故上訴人前開主張，並不可採。㈣綜上，被上訴人於103 年1 月27日向游瑞買受之標的為1034
建物之現狀及範圍，該現狀及範圍自上訴人於92年4 月2 日向楊蔡明雀買受取得1033建物（應有部分2 分之1）至今，皆未變動，1034建物現況雖有使用1033建物登記範圍部分，然係因登記內容自始與實際情形不一致，上訴人之1033建物並未因被上訴人買受1034建物後，致受有實際面積減少及妨害其使用收益之情；況被上訴人於另案以上訴人無權占用位於1034建物之樓梯，供其位於2樓之1035建物通行出入使用為由，訴請上訴人返還占用部分及給付不當得利，另案所認被上訴人向游瑞購買1034建物，其買賣標的係以游瑞原有使
用該建物現況及範圍為準，與本院前開認定相同，且上訴人於另案抗辯「原40建物之原始設計即係使用前開樓梯作為
1035建物之進出及逃生避難通道，原40建物於70年間分割時，1034建物之所有權範圍本即排除系爭樓梯倒三角形的結構物範圍」等語（如另案之本院判決貳四㈡所載，見本院卷第261頁），顯亦認各該建物使用範圍以70年間分割時之所有權範圍為據，益見被上訴人抗辯其係占有使用1034建物現況範圍，為有法律上原因，非無權占用1033建物，應可採認。是被上訴人之1034建物非無權占用1033建物，其使用1033建物登記範圍2.39平方公尺部分，亦無不當得利可言；故上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被上訴人應將1033、1034建物間之共同壁拆除，並將占用部分土地返還予1033建物之全體共有人，及於拆除牆壁後，應容忍其依測量所得之經界重行興建共同壁2分之1，並請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，均非正當。又上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，既屬無據，本院即無再予審究其請求金額應為若干之必要。
五、從而，上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被上訴人㈠應將1034建物與1033建物間之牆壁拆除，並將占用2.39平方公尺土地部分返還予1033建物之全體共有人，㈡於拆除牆壁後，應容忍其依鑑定圖測量所得之經界重行興建1033建物共同壁2分之1，㈢應給付其62萬2140 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除牆壁返還占用部分之日止，按月給付1萬0369元，均無理由，不應准許。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依民法第179條規定，本於同一聲明，請求被上訴人拆除牆壁返還占用部分及容忍其興建牆壁部分，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 湯千慧法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 張淨卿