臺灣高等法院民事判決109年度上易字第642號上 訴 人即被上訴人 祭祀公業林四和法定代理人 林哲仁訴訟代理人 陳建州律師複 代理人 吳胤如律師被上訴人即上 訴 人 林贊忠
林俊誠林贊豐林贊通林政廷林鈺璇游林慈娥陳東堯陳燕招陳燕秋林美月林慈慧陳振豪（即陳棟波之承受訴訟人）陳振文（即陳棟波之承受訴訟人）陳鈺雯（即陳棟波之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張又勻律師被上訴人即上 訴 人 施淑子（即陳棟波之繼承人）0上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年3月24日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第356號判決各自提起上訴，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認己○○、甲○○、庚○○、林贊通、乙○○、戊○○、巳○○○、壬○○、卯○○、辰○○、丙○○、丁○○、子○○、癸○○、寅○○、辛○○之被繼承人林甲乙就祭祀公業林四和所有坐落宜蘭縣○○市○○段0000地號土地上，如附表所示之地上權設定法律關係不存在。
己○○、甲○○、庚○○、林贊通、乙○○、戊○○、巳○○○、壬○○、卯○○、辰○○、丙○○、丁○○、子○○、癸○○、寅○○、辛○○應將宜蘭縣○○市○○段0000地號土地上，如附表所示之地上權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由己○○、甲○○、庚○○、林贊通、乙○○、戊○○、巳○○○、壬○○、卯○○、辰○○、丙○○、丁○○、子○○、癸○○、寅○○、辛○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。上訴人即被上訴人祭祀公業林四和（下稱其名）主張被上訴人即上訴人己○○與甲○○、庚○○、林贊通、乙○○、戊○○、巳○○○、壬○○、卯○○、辰○○、丙○○、丁○○、子○○、癸○○、寅○○、辛○○（下各稱其名，合稱己○○等人）之被繼承人林甲乙，就祭祀公業林四和所有坐落宜蘭縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）設定之地上權不存在，其訴訟標的對於共同訴訟之己○○等人必須合一確定，故己○○合法提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造未提起上訴之甲○○、庚○○、林贊通、乙○○、戊○○、巳○○○、壬○○、卯○○、辰○○、丙○○、丁○○、子○○、癸○○、寅○○、辛○○，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條定有明文。查林甲乙之繼承人丑○○於民國109年7月6日死亡，祭祀公業林四和聲明由其全體繼承人即子○○、癸○○、寅○○及辛○○承受訴訟，有除戶謄本及戶籍謄本可稽（見本院限閱卷5至7、9、11、15至17頁、本院卷一371頁），核無不合，應予准許。
三、原審共同被告林麗觀於69年3月28日經訴外人曹又新收養，於95年3月17日終止與曹又新間收養關係（見本院卷一231至239頁)，林麗觀於林甲乙死亡時應無繼承權，上訴人依民事訴訟法第463條準用第262條規定對林麗觀撤回起訴（見本院卷一437至438頁），併予敘明。
四、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依祭祀公業林四和之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、祭祀公業林四和主張：系爭土地登記為伊所有，並為伊全體派下員公同共有之財產。訴外人林接興為伊於35年6月9日推選之管理人之一，惟就系爭土地並無處分權或代理權，竟未經伊全體派下員同意，於38年11月28日將系爭土地設定如附表所示地上權予己○○等人之被繼承人林甲乙（下稱系爭地上權，惟土地登記謄本上係將登記日載為3年9月1日，原因發生日載為38年11月28日），依修正前民法第828條規定，應屬無效，且有違反民法第168條、第118條第1項、土地登記規則第17條、第26條規定，爰先位訴請確認系爭地上權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求己○○等人塗銷系爭地上權。如系爭地上權並非無效，伊亦得備位依民法第833條之1規定終止系爭地上權，並訴請己○○等人就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、己○○等人則以：系爭地上權登記經祭祀公業林四和全體派下員同意，祭祀公業林四和應舉證證明未經全體派下員同意或大會決議，又祭祀公業林四和自系爭地上權設定以來，長達70年未有爭執，足以推認系爭地上權為合法有效。再己○○等人在系爭土地建築系爭房屋居住使用，祭祀公業林四和曾於66年間出具使用土地同意書，且向己○○等人收取租金，有使系爭地上權存續保護己○○等人必要，祭祀公業林四和不得主張終止系爭地上權等語，資為抗辯。
三、原審依祭祀公業林四和之備位聲明判決系爭地上權終止，己○○等人應就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權登記予以塗銷，而駁回祭祀公業林四和其餘之訴。祭祀公業林四和就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回祭祀公業林四和先位之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，確認己○○等人之被繼承人林甲乙就祭祀公業林四和所有坐落系爭土地之系爭地上權設定法律關係不存在。㈢己○○等人應將系爭地上權登記予以塗銷。己○○等人則答辯聲明：上訴駁回。
己○○就其敗訴部分亦不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於己○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，祭祀公業林四和在第一審之訴駁回。祭祀公業林四和則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一187至189頁）：㈠祭祀公業林四和為系爭土地之所有權人，系爭土地設定如附表所示之系爭地上權，林甲乙為系爭地上權人。
㈡祭祀公業林四和曾於35年6月9日召開林四和公業管理人選舉
會議，選任林樹榮（大房）、林接興（二房）、林錫爵（三房）、林欽西（四房）為管理人，嗣由林接興以祭祀公業林四和管理人名義，會同林甲乙於38年11月28日送件聲請登記系爭地上權，登記標的為土地一部，存續期間約定為無期，約定地租為每年地租3元，林甲乙於同日與祭祀公業林四和之管理人林接興簽訂租約，約定租用期限自38年11月28日起，租期不定年限，租金每年3元，林甲乙於82年2月27日死亡。
㈢系爭地上權於設定登記時，林甲乙所有建物為一本國式土造
連木造住家（面積13坪2合2勺），附屬建物為木造連土造廚房（面積2合5勺）、倉庫（面積9坪2合5勺），系爭地上權設定目的，係為供當時林甲乙所有之上開建物坐落系爭土地做為住家使用。
㈣祭祀公業林四和於66年間由管理人林接興、林有根、林炳焜
、林挺森共同出具系爭土地使用同意書，同意己○○使用系爭土地一部分建造1間房屋，有土地使用同意書可考（見原審卷一327頁）。
㈤系爭土地上現坐落有宜蘭縣宜蘭地政事務所108年3月11日土
地複丈成果圖（下稱附圖）編號（A）之一層RC加強磚造、一層磚牆瓦頂屋及鐵皮屋（面積492平方公尺，門牌號碼宜蘭市○○○路000巷0號、30號）及編號（B）之菜園、棚架（面積158平方公尺）。
五、法院之判斷：祭祀公業林四和得否請求確認系爭地上權法律關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭地上權？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對被告確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。祭祀公業林四和為系爭土地之所有權人，主張己○○等人之被繼承人林甲乙於系爭土地所設定之系爭地上權不存在乙節，為己○○等人所否認，則系爭地上權是否存在即屬不明確，並使祭祀公業林四和完整行使系爭土地所有權之私法上之地位受有侵害之危險，且該危險得以本件確認判決除去，是祭祀公業林四和提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
⒉按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，其處分及其他
權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，依修正前民法第828條之規定，應得公同共有人全體之同意，非任何一房或一人所得私擅為之（最高法院99年度台上字第1584號、93年度台上字第1817號、106年度台上字第981號判決意旨參照）。系爭地上權於38年間設定、登記，依上開說明，自應依修正前民法第828條規定，經公同共有人全體同意始得為之。惟系爭地上權僅由林接興一人單獨以祭祀公業林四和管理人身分與林甲乙為設定登記乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），形式上觀之即已於法未合，則祭祀公業林四和主張系爭地上權設定未經祭祀公業林四和全體派下員同意而不存在，應屬有據。
⒊己○○等人抗辯：祭祀公業林四和於35年6月9日召開林四和公
業管理人選舉會議，選任林樹榮（大房）、林接興（二房）、林錫爵（三房）、林欽西（四房）為管理人，派下員均同意各依其房別向各自管理人設定地上權云云，固據提出租約、地上權聲請書、他項權利登記聲請書、祭祀公業林四和管理人選舉議事錄（見原審卷一123至145頁）為憑。惟觀諸上開管理人選舉議事錄，可知祭祀公業林四和35年6月9日係由14名「各房代表」（而非全體派下員）推選出4名管理人（每房1人），其選舉目的係因土地申報須有代表者（管理人），否則不能申報，因申報期限迫近，故依前例由各房選出代表者數名，再由各房代表互選管理人（見原審卷一139頁），並非由全體公同共有人選舉管理人，更未授與各管理人單獨處分祭祀公業林四和土地之權利。己○○等人復無法提出系爭地上權設定、登記時適用之規約有何全體公同共有人授權得由林接興一人單獨代理祭祀公業林四和設定地上權之情，則其辯稱系爭地上權設定登記已得全體公同共有人同意云云，洵難採信。至同時期是否另有他人未經全體公同共有人同意即逕為地上權設定登記乙情，並未能使非經全體公同共有人同意即逕予設定之系爭地上權轉為有效，從而，祭祀公業林四和主張系爭地上權之設定未得全體公同共有人之同意而不存在，即非無據。
⒋己○○等人又抗辯：系爭地上權業經登記在案，且長達數十年均未見祭祀公業林四和或其派下員有何異議或訴訟，己○○等人自得信賴系爭地上權有效存在云云。惟土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。系爭地上權之設定登記因未得系爭土地全體公同共有人之同意而不生效力，既如前述，則真正權利人對於登記名義人林甲乙及其繼承人自仍得主張權利，不因已依土地法為系爭地上權登記而得使其轉為有效。又權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則（最高法院100年度台上字第2155號判決意旨參照），己○○等人以其信賴登記、祭祀公業林四和長期未主張其權利為由，抗辯系爭地上權有效存在云云，委無足取。
⒌己○○等人復抗辯：祭祀公業林四和於66年間由四大房管理人
林接興、林有根、林炳焜、林挺森共同出具系爭土地使用同意書，己○○並持上開同意書向宜蘭市公所申請「宜蘭市未實施建築管理地區建築物證明」，並向宜蘭縣警局及戶政事務所申請編定門牌，且林甲乙於60年間有分擔田賦及給付祭祀公業林四和系爭土地租金，足見系爭地上權設定係屬有效云云，並提出土地使用同意書、宜蘭市未實施建築管理地區建築物證明申請書、宜蘭縣警察局、宜蘭市戶政事務所函、田賦租金收據、鑑界明細表及地租分擔明細表為憑。然查，上開土地使用同意書係由四大房管理人出具（見原審卷一327頁），且出具目的係供作己○○持以申請在系爭土地建造房屋（見原審卷一329至333頁），無解於系爭地上權設定、登記時未經全體共有人同意之事實，且租賃與地上權設定為不同法律關係，林甲乙縱有分擔田賦、繳納租金，仍與系爭地上權設定、登記無涉，系爭地上權之設定登記為處分行為，因未依設定時適用之法律規定得到全體公同共有人之同意，故不生效力乙情，既如前述，自不因己○○得否在系爭土地建築房屋或林甲乙是否與祭祀公業林四和有租賃關係存在而異其法律效果。己○○等人所辯，為無可採。
⒍按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。兩造間系爭地上權之法律關係不存在，既如上述，則系爭地上權登記之存在，對於祭祀公業林四和就系爭土地之所有權自有妨害。又系爭地上權自始不生效力，對於己○○等人而言即無得處分之物權存在，系爭地上權之塗銷即非屬物權處分行為，尚無先依民法第759條規定辦理繼承登記再予塗銷之必要，故祭祀公業林四和依民法第767條第1項中段規定，請求己○○等人塗銷系爭地上權登記，亦有理由。
六、綜上所述，祭祀公業林四和依民事訴訟法第247條、第767條第1項中段規定，先位請求確認系爭地上權之法律關係不存在，及己○○等人應將坐落系爭土地上之系爭地上權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。祭祀公業林四和先位之訴既屬有據，其備位之訴部分即無庸再予論斷。從而，原審就先位之訴所為祭祀公業林四和敗訴之判決，及就備位不應論斷部分，所為祭祀公業林四和勝訴之判決，均有未洽，祭祀公業林四和上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，並就先位之訴部分改判如主文第2項、第3項所示。至於己○○等人就備位上訴部分，無庸再為裁判，爰不另為准駁之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。至己○○等人請求向宜蘭縣建築師公會函查坐落於系爭土地上地上物之屋齡部分，無調查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 何君豪法 官 徐淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
書記官 林敬傑附表：
土地標示：宜蘭縣○○市○○段0000地號 地上權 收件年期：民國3年字號：字第000000號 登記日期：民國3年9月1日 登記原因：設定 權利人：林甲乙 權利範圍：全部1分之1 存續期間：（空白） 設定權利範圍：（空白） 證明書字號：字第001320號 設定義務人：（空白） 其他登記事項：以建築改良物為目的