臺灣高等法院民事判決109年度上易字第660號上 訴 人 吳月嬌（即吳玥嬌）訴訟代理人 張定次被 上訴 人 吳峯明訴訟代理人 陳俊廷律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國109年3月31日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第1053號第一審判決提起一部上訴，本院於中華民國110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、再確認上訴人所有如附表所示不動產，於民國一百零五年八月二十五日設定最高限額新臺幣玖佰萬元之最高限額抵押權登記（收件字號中正一字第○四五八一○號），所擔保被上訴人之債權於超過新臺幣伍佰萬元部分自民國一百零六年八月二十六日起至清償日止，按每佰元每日零點參元計算之違約金債權不存在。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國105年8月25日提供所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），為被上訴人設定新臺幣（下同）900萬元之最高限額抵押權（收件字號：中正一字第045810號，下稱系爭抵押權），以擔保伊及訴外人張定次於同年月26日向被上訴人借款700萬元（下稱系爭借款）之清償，並由伊及張定次簽訂借款契約書【兼作借據】（下稱系爭借據），並共同簽發面額100萬元之本票（下稱系爭本票）及另紙面額600萬元之本票交付被上訴人。嗣被上訴人於108月4月2日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請拍賣系爭不動產，經臺北地院以107年度司拍字第649號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣，並由臺北地院民事執行處（下稱執行法院）以108年度司執字第33858號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案。惟被上訴人實際僅交付借款603萬1000元，且伊業已清償129萬5000元，被上訴人持系爭本票聲請強制執行（案列臺北地院107年度司執字第23876號強制執行事件）受償100萬元。系爭借據約定月利率2.5％之利息，未經登記，非系爭抵押權擔保範圍；縱認屬系爭抵押權擔保範圍，就超過法定週年利率20％部分，亦不能認為擔保效力所及。兩造就系爭借款並無約定違約金，縱系爭抵押權有登記違約金，亦非系爭抵押權擔保之範圍。被上訴人對系爭不動產拍賣得受償範圍，僅為本金500萬元，及自106年8月26日起計付之利息，除原判決確認系爭抵押權所擔保之債權超過600萬元，及該部分自106年8月26日起計付之違約金債權不存在，並撤銷上開金額之強制執行程序外，就超過本金500萬元部分，及該部分違約金債權，亦不存在，並撤銷超過該部分金額之強制執行程序等情。爰依強制執行法第14條規定，求為：㈠再確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金500萬元部分，及該部分違約金債權不存在；㈡系爭執行事件之執行程序於超過上開金額之強制執行程序應再予撤銷之判決（上訴人逾此範圍，未據聲明不服，非本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：系爭借據載明足額收到借款700萬元，上訴人自106年8月26日起即未依約清償，嗣伊執系爭本票執行受償之100萬元，僅清償自106年8月26日起至107年2月25日止之利息，並未清償本金，本件上訴人尚欠伊700萬元，及自107年2月26日起，按月利率2.5％之利息，均為系爭抵押權擔保之範圍。系爭借款並未約定違約金，伊亦未於系爭執行事件強制執行違約金債權等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金600萬元，及自106年8月26日起至清償日止，按每百元每日0.3元計算之違約金債權不存在。㈡系爭執行事件於超過上開金額之強制執行程序應予撤銷，並駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起一部上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢項部分廢棄。㈡再確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金500萬元部分，及該部分自106年8月26日起至清償日止，按每百元每日0.3元計算之違約金債權不存在。㈢系爭執行事件於超過上開金額之強制執行程序應再予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造不爭執，應可信為真實（本院卷第103頁）：
㈠上訴人與張定次共同向被上訴人借款，簽立系爭借據，由上
訴人提供系爭不動產，於105年8月25日設定系爭抵押權，並共同簽發系爭本票及另紙600萬元之本票作為擔保。系爭抵押權設定契約書有違約金之登記，未有利息之登記。系爭借據記載借款700萬元，並載明收到匯款及現金，第3條約定：
「利息及違約金：利息月利率2.5％計算之利息，違約金以每萬元每日以新臺幣✗元整計算」。
㈡上訴人及張定次自106年8月26日起即未依約清償本息，被上
訴人曾以系爭本票聲請強制執行，獲償100萬元；嗣被上訴人於108年4月2日以系爭借款未清償為由，聲請拍賣抵押物，並持系爭拍賣抵押物裁定聲請執行法院以系爭執行事件為強制執行，尚未終結。
五、上訴人主張僅收到被上訴人交付借款603萬1000元，已清償283萬4854元，又約定之利息過高，實際未有違約金之約定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及撤銷系爭執行事件強制執行程序等情，為被上訴人所否認。是本件爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權範圍為何？系爭執行事件強制程序應否撤銷？㈠系爭抵押權擔保債權範圍為系爭借款本息，不包括違約金：
⒈系爭借款實際成立消費借貸合意之本金為647萬5000元：
⑴按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。
⑵上訴人主張被上訴人交付之借款已扣按系爭借據第3條約定月
利率2.5％計算之3個月利息52萬5000元（計算式：7,000,000×2.5％×3＝525,000），再扣除手續費42萬元、房產登記費2萬4000元，餘款603萬1000元（計算式：7,000,000－525,000－420,000－24,000＝6,031,000），於105年8月25日、同年月26日依序匯款300萬元、303萬1000元至上訴人設於安泰銀行帳戶等情，有系爭存摺明細影本、匯款申請書可按（見原審卷第53頁、本院卷第83頁），復為被上訴人所不爭執（見本院卷第127頁），應堪認定。足見系爭借據載明收到匯款及現金合計700萬元等詞（見原審卷第71頁），係指加計上開預扣利息、手續費及登記費之金額而言，被上訴人抗辯：伊已交付700萬元借款云云，並無可採。
⑶查系爭借據第4條約定：「有關辦理抵押權設定登記規費、代
書費、中間人介紹費用（借款金額6％）由借款人負擔，並請債權人自借款中代為支付，借款餘額再行給付借款人」（見原審卷第71頁），足見兩造已約定手續費、房屋登記費，應由上訴人負擔，並由被上訴人自原應交付之借款中逕為扣除，以代交付，縱此部分之借款，未現實交付上訴人，仍應屬借款之一部分。本件被上訴人主張於105年8月26日匯款予余明慧38萬5000元部分，即為前述約定介紹費（手續費）42萬元（計算式：7,000,000×6％＝420,000）之一部等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第127頁），並有匯款申請書可按（見原審卷第55頁），依上說明，仍應計入本件上訴人應返還之借款本金，上訴人主張：系爭借款應扣除被上訴人匯予余明慧之金額云云，即無可採。
⑷系爭借據所載700萬元原包含按月利率2.5％計付之3個月利息
，依前揭說明，被上訴人並未實際交付上訴人該預扣利息同額之金錢，該預扣利息尚未發生，不能認係貸與本金之一部，該部分金額不成立消費借貸，故被上訴人實際貸與之系爭借款本金應為647萬5000元（計算式：7,000,000－525,000＝6,475,000）。
⒉系爭借款約定利息超出法定利率部分，上訴人於106年7月26
日前所為任意給付，已生清償之效力，其後之給付，經於法定利率範圍內依法抵充後，亦未能全數清償利息，而無從抵償本金：
⑴按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用，民法第861條第1項前段定有明文，且上開規定依同法第881條之17之規定，於最高限額抵押權準用之。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者從其約定利率，同法第233條規定亦明。準此，最高限額抵押權所約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，自當然在擔保債權範圍之內。又約定利率超過法定最高限額利率之利息，僅債權人對之無請求權，並非約定無效而謂其債權不存在（最高法院29年渝上字第1306號判例意旨參照），倘債務人就利息超過民法第205條規定週年利率20％（110年1月20日修正公布「約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效」，自公布後6個月施行）部分已為任意給付者，不得請求返還（最高法院84年台上字第452號判決意旨參照）。
⑵查系爭抵押權設定契約書並未以系爭借據為登記附件，且其
上利息、遲延利息欄記載「無」等情，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷第140頁），並有系爭抵押權設定契約書可按（參見系爭執行事件卷），惟兩造對於系爭抵押權擔保之債權即為系爭借款所生之法律關係，並應依系爭借據之約定給付利息等情，並不爭執（見本院卷第140、141頁），足見兩造於系爭抵押權設定書上關於利息、遲延利息之記載，均無免除上訴人負擔利息、遲延利息之意思，依前揭說明，系爭抵押權擔保之範圍，仍及於兩造以系爭借據約定之利息，且縱約定利率超過法定利率之利息，亦非無效（此部分被上訴人受敗訴判決，提起附帶上訴後復經撤回）。上訴人主張兩造約定利息未經登記，非系爭抵押權擔保範圍；縱認屬系爭抵押權擔保範圍，就超過法定週年利率20％部分，亦不能認為擔保效力所及云云，並無可採。
⑶上訴人既自承其已給付自105年12月26日至106年7月26日止約
定之利息共計129萬5000元（計算式：350,000＋945,000＝1,295,000）（見本院卷第85頁），且自認係自106年8月26日起始未依約給付利息等語（見本院卷第100頁），足見其就此前給付之利息，縱有超過法定利率限制之利息，依前揭說明，已因上訴人任意給付，而生清償效力。上訴人事後主張約定利息過高，請求降息云云，於法尚有未合，而無從為其有利之認定。至被上訴人執系爭本票聲請強制執行，於107年6月27日獲償100萬元（扣除執行費8000元及鑑價費6860元），有執行筆錄可按（見原審卷第85頁），即非屬任意給付，依民法第323條規定，應先抵充未超過週年利率20％之利息，復為上訴人所不爭執（見本院卷第104頁）。經以週年利率20％計算自106年8月26日至107年6月26日共10個月利息為107萬9167元（計算式：6,475,000×20％×10/12＝1,079,167，小數點以下四捨五入），可見被上訴人於107年6月27日執行獲償之100萬元，尚不足抵充屆期之利息，自無從抵充本金647萬5000元。至前述被上訴人交付借款時預扣105年9月至11月之利息52萬5000元，屬預扣利息，業如前述，被上訴人並未交付該部分借款，上訴人亦未實際交付利息，自不能認上訴人已為該部分利息之給付，而計入已付利息，上訴人主張此部分已付利息應予扣除云云（見本院卷第85頁），亦無可採。⑷準此，上訴人清償之金額，尚不足清償積欠利息，更遑論本
金。上訴人主張系爭抵押權擔保之債權，於超過本金500萬元之債權不存在云云，即無理由。
⒊又系爭抵押權契約書上之違約金雖登記「按每佰元日息參角
計算違約金」，惟兩造已陳明系爭借款並未約定違約金，並與系爭借據第3條將違約金約定文句為刪除之情狀相符（見原審卷第71頁、本院卷第154頁），堪信兩造確無違約金之約定，被上訴人對上訴人並無違約金債權存在，縱經登記，仍非系爭抵押權擔保之範圍。是上訴人主張系爭抵押權所擔保於超過500萬元部分自106年8月26日起至清償日止，按每百元每日0.3元計算之違約金債權不存在，為有理由。
㈡上訴人就系爭執行事件並無再得請求撤銷之部分：
上訴人提起本件債務人異議之訴，為形成之訴，經本院確認系爭抵押權擔保之債權範圍後，非抵押權擔保範圍之債權，已經強制執行程序執行部分固得請求撤銷強制執行程序，未執行部分亦不得再請求強制執行。是上訴人請求再確認系爭抵押權擔保債權於超過本金500萬元之債權不存在，既無理由，其就該部分再訴請撤銷系爭執行事件，亦屬無據；至被上訴人於系爭執行事件中，並未請求系爭抵押權登記之違約金債權（見本院卷第127頁），且經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，此部分既未經強制執行，上訴人亦無從請求撤銷該部分之強制執行程序。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對於上訴人就系爭抵押權擔保於超過500萬元部分自106年8月26日起至清償日止，按每百元每日0.3元計算之違約金債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即請求再確認系爭抵押權擔保債權於超過本金500萬元之債權不存在，及系爭執行事件於超過上開本金債權及該部分違約金之強制執行程序應再予撤銷部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就該部分聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並酌量異議之訴與確認之訴標的互相競合，僅擇其中較高之一定之，及違約金屬一訴附帶請求，原不併算訴訟標的價額，命由該敗訴之上訴人一造為負擔，較為公允，依民事訴訟法第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 朱慧真法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 陳珮茹
附表：
土地部分土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 臺北市 中正區 河堤 六 309 435 1/14建物部分建號 建物坐落地號 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 (平方公尺) 權利範圍 1236 臺北市○○區○○段○○段000地號 臺北市○○區○○街000巷00號3樓 七層鋼筋混凝土造 三層：122.20 陽台：18.93 1/1 1265 臺北市○○區○○段○○段000地號 臺北市○○區○○街000巷00○00○0號房屋地下層 七層鋼筋混凝土造 地下層：221.05 1/14備考：含共同使用部分河堤段六小段1250建號之持分1/14