臺灣高等法院民事判決109年度上易字第763號上訴人即附帶被上訴人 林傳記訴訟代理人 施習盛律師被上訴人即附帶上訴人 非凡不動產有限公司法定代理人 榮翠華被上訴人即附帶上訴人 洪佳慧共 同訴訟代理人 羅一順律師複 代理人 張益昌律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國109年5月5日臺灣新北地方法院108年度訴字第1166號第一審判決提起上訴，被上訴人非凡不動產有限公司、洪佳慧依序提起附帶上訴、一部附帶上訴，本院於110年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回非凡不動產有限公司後開第二項、洪佳慧後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
林傳記應再給付非凡不動產有限公司新臺幣捌拾陸萬壹仟元，及自民國一〇八年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
林傳記應再給付洪佳慧新臺幣肆拾萬元，及自民國一〇八年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
非凡不動產有限公司之其餘上訴駁回。
林傳記之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於林傳記上訴部分，由林傳記負擔；關於非凡不動產有限公司附帶上訴部分，由林傳記負擔五分之三，餘由非凡不動產有限公司負擔；關於洪佳慧附帶上訴部分，由林傳記負擔。
本判決第二項於非凡不動產有限公司以新臺幣貳拾捌萬柒仟元供擔保後得假執行，但林傳記如以新臺幣捌拾陸萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於洪佳慧以新臺幣壹拾參萬伍仟元供擔保後得假執行，但林傳記如以新臺幣肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。
非凡不動產有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下逕稱被上訴人）主張：被上訴人非凡不動產有限公司（下逕稱非凡公司）與上訴人即附帶被上訴人林傳記（下逕稱上訴人）於民國108年3月5日就其所有門牌號碼：新北市○○區○○路000號、000號7樓建物，及其坐落基地（下逕以000號、000號稱之，合稱系爭不動產）成立不動產一般委託銷售契約[委售金額：000號7樓為新臺幣（下同）1,280萬元、000號7樓為1,980萬元，下稱系爭委託銷售契約]。非凡公司於同日帶同被上訴人洪佳慧（下逕稱洪佳慧）看屋，並為上訴人與洪佳慧居間磋商，二人於同日成立買賣契約而簽署定金收據（下稱系爭定金收據），約定洪佳慧以2,870萬元向上訴人買受系爭不動產，於108年3月13日簽署書面買賣契約，洪佳慧則交付定金80萬元（下稱系爭定金）；上訴人並簽立給付服務費承諾書（下稱系爭承諾書），同意如違約願賠償非凡公司成交價6％即172萬2,000元。乃上訴人竟透過其他房屋仲介出賣系爭不動產而拒絕履約，非凡公司依系爭承諾書得請求上訴人給付172萬2,000元，如否，亦得依民法第568條第1項及系爭委託銷售契約第5條約定，請求上訴人給付服務費114萬8,000元。買賣契約已成立，系爭定金屬證約定金，洪佳慧得依民法第249條第3款規定請求上訴人加倍返還定金，如認洪佳慧與上訴人僅成立買賣預約，系爭定金性質為立約定金，洪佳慧亦得類推適用前開規定請求。爰依上開約定或規定，提起本訴，並聲明：㈠上訴人應給付非凡公司172萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付洪佳慧160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭定金收據僅記載系爭不動產及價格，未就付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、點交、費用及違約金等重要具體事項有所約定，伊亦未取得定金，與洪佳慧間應僅成立買賣預約，而未成立本約；又系爭定金收據約定洪佳慧貸款額度如未達總價8成即解約，因洪佳慧未能取得價金8成之貸款而解除，違約之人為洪佳慧，伊無違約且無可歸責事由。縱伊確有違約，伊因非凡公司佯稱：洪佳慧要簽立正式買賣契約，代書也到場等語，而拋棄系爭委託銷售契約審閱期，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1、民法第148條規定，系爭委託銷售契約第9條第1項關於伊不簽署買賣契約即應給付懲罰性違約金之約定，應不得作為契約內容；且伊未收受系爭定金，系爭定金性質為違約定金，非立約定金；違約金約定實屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人應給付非凡公司28萬7,000元，及自108年4月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付洪佳慧40萬元，及自108年4月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。駁回非凡公司、洪佳慧其餘之訴。並依聲請為附條件准、免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
被上訴人二人答辯聲明：上訴駁回。
並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回非凡公司後開第二項之訴，洪佳慧後開第三項之訴，及各該假執行之聲請部分均廢棄。
㈡上訴人應再給付非凡公司143萬5,000元，及自108年4月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢上訴人應再給付洪佳慧40萬元，及108年4月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈣上開第二、三項，願供擔保請准宣告假執行。
上訴人則答辯聲明：
㈠附帶上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（原審判決駁回洪佳慧其餘80萬元請求部分，未據其上訴或附帶上訴，非本院審理範圍）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第194-195頁）：㈠非凡公司與上訴人於108年3月5日簽訂系爭委託銷售契約，約
定林傳記委託非凡公司依序以1,980萬元、1,280萬元銷售其所有之000號、000號7樓不動產。
㈡非凡公司於108年3月5日帶同客戶即洪佳慧看屋，洪佳慧於同
日表達購買意願，並提出斡旋金80萬元，同時簽立不動產買賣意願書。上訴人向非凡公司表示最少實拿2,870萬元，經協商後上訴人於同日同意將系爭不動產降價至底價合計2,865萬元，並簽立契約內容變更同意書二紙（變更委售金額：000號7樓為1,792萬元、000號7樓為1,073萬元）。
㈢洪佳慧與上訴人以總價2,870萬元達成簽立買賣契約之合意，
並約定108年3月13日前為簽立買賣契約之最後期限，買方即洪佳慧隨即簽發發票日為108年3月5日、憑票支付林傳記、票面金額80萬元之支票乙紙（即系爭支票）作為定金，洪佳慧於定金收據上親自簽名、蓋印、捺印指紋，並將上開文件、支票均交由非凡公司保管。定金收據第6條其他特別約定事項有手寫註記：「一、買賣雙方協議同意如買方貸款未達總價八成之額度，雙方同意無條件解約。」㈣非凡公司與上訴人於108年3月5日簽立系爭承諾書。
㈤系爭支票業已返還洪佳慧。
五、被上訴人主張非凡公司居間洪佳慧與上訴人成立買賣契約，上訴人並收取系爭定金，惟拒絕履約並出售系爭不動產予他人，應先依系爭承諾書給付非凡公司172萬2,000元，次依民法第568條第1項及系爭契約第5條之約定，給付非凡公司服務費114萬8,000元，及先依民法第249條第3款規定，次類推適用此規定，給付洪佳慧80萬元等語，均為上訴人否認並以前詞抗辯。兩造爭點為：㈠洪佳慧與上訴人以總價2,870萬元達成簽立買賣契約合意之性質為預約或本約？㈡上訴人是否違反系爭定金收據約定，且有可歸責事由？㈢非凡公司先依系爭承諾書之約定，請求上訴人給付172萬2,000元，次依民法第568條第1項及系爭契約第5條約定，請求上訴人給付114萬8,000元之服務費，是否有理由？㈣洪佳慧先依民法第249條第3款規定，次類推適用此規定，請求上訴人給付80萬元，是否有理由？茲審酌如下：
㈠洪佳慧與上訴人以總價2,870萬元達成簽立買賣契約合意之性
質為預約或本約？⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例參照）。
而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院80年度台上字第1883號判決參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之（最高法院85年度台上字第2396號判決參照）。⒉經查，系爭定金收據第1條記載：「茲因洪佳慧（以下稱甲方
）『欲』於林傳記（以下稱乙方，即上訴人）購買不動產（依第2條標示所載），未能及時簽訂買賣契約，乙方特同意以定金80萬元整（支票80萬元整），並『雙方約定依第3條之規定簽訂買賣契約。如因故未能簽約者，依民法第249條負違約責任』」、第3條記載：「買賣契約預定簽定時點：108年3月13日於全國不動產板橋加盟店（即非凡公司）」、第4條記載：「價格議定：2,870萬元」、第5條記載：「付款方式為：㈠簽約款：依買賣契約。㈡完稅款：雙方合意所定。㈢尾款：（空白）」、第6條並特別約定：「買賣雙方協議同意如買方貸款未達總價8成之額度，雙方同意無條件解約」（見原審卷第35-37頁）。可見系爭定金收據明白表示洪佳慧「欲」以其與上訴人議定之2,870萬元買入系爭不動產，雙方依約所負義務為簽定買賣契約書，非給付價金、移轉不動產所有權等義務；上訴人因故未能簽約應負違約責任，且如洪佳慧貸款未達總價8成之額度，雙方同意無條件解約即解除系爭定金收據等事。又證人即代書謝亭玉具結證述：「我記得那天買賣沒有成，準備要走了，仲介說我幫他們代寫一下定金收據，仲介就給我謄本，我就照仲介說的條件寫」等語（見本院卷第158頁）。參諸不動產買賣之付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、點交、費用及違約金等均係一般社會認為對於買賣是否成立之重要具體事項，系爭定金收據就此均未為記載等情。堪認洪佳慧與上訴人依系爭定金收據所載，應僅得請求對方履行訂立本約之義務，即其等之權利為買賣預約之權利，非買賣契約之權利。是上訴人抗辯其與洪佳慧僅成立買賣預約，而未成立本約等語，信屬有據。
⒊非凡公司、洪佳慧雖主張買賣契約重要之點為價金、標的均
已合意，洪佳慧並已交付定金80萬元，依民法第153條、第248條規定，應認買賣契約業已成立，洪佳慧與上訴人非成立買賣預約等語。但由系爭定金收據第1條約定即可得知，簽署及交付定金之目的係為使洪佳慧與上訴人負擔簽署買賣契約之義務，而非履行交付價金、移轉不動產所有權之義務，此自係預約而非本約。被上訴人上開主張，不足為取。
⒋從而，洪佳慧與上訴人達成以總價2,870萬元簽立買賣契約合
意，而簽署系爭定金收據，其真意係成立買賣預約，可堪認定。㈡上訴人是否違反系爭定金收據約定，且有可歸責事由？⒈被上訴人主張：系爭定金收據於108年3月6日凌晨簽署後，洪
佳慧於白日告知貸款無問題可以簽署買賣契約後，非凡公司即約上訴人與洪佳慧於同日簽署買賣契約書，但上訴人不到場，事後並將系爭不動產出賣予他人，而有違約或反悔不賣之情形，對於買賣預約之不履行，應有可歸責事由。上訴人則抗辯：其未違約，羅芃宇於108年3月6日白日告以洪佳慧無從貸得價金之8成，需提高買賣價金製作假價金，其即告知契約解除，其無違約或反悔不賣之情，可歸責之人為洪佳慧等語。
⒉經查，證人羅芃宇證述：「…108年3月6日早上洪佳慧去銀行
徵詢過後，同日下午4、5點洪佳慧就打電話給我說她那邊ok，可以簽約了，並請我聯絡上訴人。我就馬上打電話聯絡上訴人來簽，上訴人表示他人在外面沒有辦法立刻到，需要一個小時後才能到達非凡公司，我跟上訴人表示買方現在就要過來了，希望上訴人盡快過來，上訴人表示最快也要半小時。…後來我跟洪佳慧、代書就在公司等屋主，但上訴人都沒有來，且我有一直打電話給上訴人，但打通了，上訴人都沒有接，最後我還有打到屋主家裡，還有請上訴人之妻幫忙轉達，但上訴人之妻表示上訴人已經出門」、「108年3月6日晚上8、9點最後有聯絡到上訴人，上訴人表示系爭不動產已經賣掉了。當天我也有一直傳訊息給上訴人表示洪佳慧已經等很久，且洪佳慧表示貸款沒問題，希望可以直接簽約」等語（見原審卷第287-288頁），與羅芃宇與上訴人間Line對話紀錄：「上訴人（上午10：43）：我回家了，下午約幾點。羅芃宇（上午10：54）：等買方問過銀行、具體時間還不確定，我晚點再跟您講。（下午6：03）大哥您過來了嗎？（下午6：04）買方和代書都到了。（下午6：45）電話無回應。（下午6：56）林大哥，買方跟代書都到了一段時間了，買方也已排除所有貸款問題，一切照正常程序簽約，也照我們昨天您收受80萬元整定金收據條件簽約，麻煩您接個電話，沒能與您聯絡上我也很擔心。林傳記先生：昨天的定金收據都是符合法律效力成立的，買方有權向您求償定金80萬元，我們公司也會向您求償114萬8,000元整仲介服務費，因為我們的服務義務已完成，請您盡快出面商討，看能否…」相符（見原審卷第353頁），且上訴人已將系爭不動產出賣予他人，亦為兩造所不爭，證人羅芃宇上開證述應信為可採，上訴人否認其證述之真正云云，不足為取。依上，被上訴人主張：洪佳慧於108年3月6日白日告知貸款無問題可以簽署買賣契約後，其約上訴人與洪佳慧於同日簽署買賣契約書，但上訴人不到場並另行委託他仲介出賣系爭不動產而拒絕與洪佳慧簽署買賣契約書等語，信屬有據。
⒊上訴人雖主張108年3月6日白日證人羅芃宇曾告知洪佳慧無法
貸得價金8成之貸款，其即告以契約解除。但上訴人訴訟代理人訊問證人羅芃宇：「證人是否在108年3月6日有在高德社區碰到上訴人？」，證人羅芃宇證述：「我記得是在108年3月6日中午有碰到上訴人，當時因為買方要求我們去系爭不動產確認屋況，並表示買方有在徵詢銀行，在等銀行回覆，所以我們進去屋內時有遇到上訴人，當時上訴人有帶一組仲介去看房子。我與上訴人當時也有對話，具體內容有點忘記了」，上訴人接續訊問證人羅芃宇：「108年3月6日中午碰到，證人是否有表示把合約價金提高，到時候再把400萬元領出來給買方，有無此事？」，證人羅芃宇則證稱：「我不記得了」等語（見原審卷第290-291頁）。參諸上訴人於108年3月6日上午傳送詢問下午約何時之訊息予羅芃宇，顯示上訴人希望知悉下午與洪佳慧簽署買賣契約之時間，及洪佳慧於108年3月6日下午準備與上訴人簽署買賣契約書，應無可能於同日尚在詢問銀行貸款事宜時，即告知羅芃宇其無法貸得款項，再請羅芃宇轉知上訴人此事等情，暨上訴人始終未能提出其他證據證明羅芃宇確實曾於108年3月6日告知洪佳慧未能貸得銀行貸款一事。是上訴人抗辯羅芃宇於108年3月6日白日告以洪佳慧未能取得貸款，其因而告以解除系爭定金收據云云，要屬無據⒋從而，被上訴人主張上訴人簽署系爭定金收據後違反約定而不簽署買賣契約，且有可歸責事由等語，信屬有據。
㈢非凡公司先依系爭承諾書之約定，請求上訴人給付172萬2,00
0元，次依民法第568條第1項及系爭契約第5條約定，請求上訴人給付114萬8,000元之服務費，是否有理由？⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因（債務）不履行而
生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。
⒉經查，上訴人與非凡公司以系爭承諾書約定：「緣林傳記向
全國不動產板橋加盟店（即非凡公司）買賣系爭不動產，今由本公司居間協調，成交總價為2,870萬元整，買賣雙方同意從履約專戶中撥付服務費114萬8,000元，並於簽訂買賣契約時，乙次給付（…）。倘因立書人（即上訴人）違約或反悔不買（不賣）至買賣契約最終不成立、解除，立書人同意依成交價6％賠償全國不動產板橋加盟店（即非凡公司）」（見原審卷第69頁）。且系爭委託銷售契約第5條約定服務報酬為實際成交價之4％，第9條第1項則約定：非凡公司收受買方定金後，因可歸責於上訴人之事由而不願或無法與非凡公司介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，上訴人仍應一次給付非凡公司第5條約定之服務費報酬為違約金予非凡公司（見原審卷第21-22、25-26頁）；非凡公司因居間系爭不動產買賣契約成立，得向洪佳慧請求實際成交價2％之服務費，亦有確認書可證（見原審卷第30、32頁）。可見系爭承諾書約定上訴人經非凡公司居間協調後違約致買賣契約不成立，即應給付成交價6％之金錢予非凡公司，乃係為使上訴人履行因委託銷售契約所生給付服務費義務之損害賠償總額預定性質違約金。
⒊上訴人雖抗辯證人羅芃宇向其佯稱洪佳慧將簽署買賣契約，
與代書均已到場云云，誘騙其同意放棄系爭委託銷售契約審閱期間，依消費者保護法第11條之1規定、民法第148條規定，其不受系爭契約第9條第1項關於違約金約定之拘束。非凡公司則抗辯未有妨礙上訴人事先審閱契約之行為，上訴人係於充分瞭解後選擇放棄等語。
⑴按消費者保護法第11條之1第1項固規定企業經營者與消費者
訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，然同條第3項亦規定中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。而內政部依前開規定於92年6月26日公告之不動產委託銷售書範本規定契約審閱期間至少為3日。該審閱期間規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，倘企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。次按，民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。
⑵經查，系爭委託銷售契約係於108年3月5日簽署，第12條特約
條款第3項以「手寫」方式記載：「本人已瞭解合約內容無須3天審閱期合約即刻生效」，上訴人則於其後之特約條款簽章欄簽名乙節，有不動產一般委託銷售契約書二份在卷可稽（見原審卷第21-26頁）；證人羅芃宇並具結證述：「我有明確告知上訴人有契約審閱期3天，系爭委託銷售契約第12條第3項『本人已瞭解合約內容無約3天審閱期合約即刻生效』等字樣上訴人親筆簽名。因為當時買賣雙方都在場，且買方的意願也很高，所以我當時有向上訴人表明契約審閱期3日是否放棄的差別，若上訴人需要3日審閱期，則我向上訴人表示今天就沒有辦法談，因為合約無法簽訂，上訴人聽了之後就決定放棄契約審閱期，並簽立上開字樣…」、「…系爭定金收據簽立時，已經橫跨凌晨到108年3月6日…」、「買賣雙方有約定最後應該於108年3月13日簽立正式買賣契約，但買賣雙方如果在這天前簽立買賣契約也可以。至於沒有在108年3月5日同日簽立買賣契約的原因，是因為當天兩造談了很久，兩邊都累了…洪佳慧表示隔天他去向銀行徵詢後再來簽約，所以當天沒有簽立正式買賣契約」等語（見原審卷第285-287頁）；證人謝亭玉則證述：「我在非凡公司等簽約…」、「我記得那天買賣沒有成，準備要走了，仲介說我幫他們代寫一下定金收據，仲介就給我謄本，我就照仲介說的條件寫」等語（見本院卷第157、158頁）。可見上訴人係因非凡公司業已為其覓得買方即洪佳慧，眼見有簽署買賣契約出賣系爭不動產之機會，方於明瞭合約內容後，同意無庸審閱期，系爭委託銷售合約即刻生效。且由洪佳慧與上訴人透過非凡公司洽談之日雖未能簽署買賣契約書，但亦有簽署系爭定金收據，並參諸系爭定金收據約定如洪佳慧未能取得價金8成之貸款即同意解約等情，足認上訴人與洪佳慧因透過非凡公司居間洽談後，就洪佳慧簽署買賣契約書後能否取得價金8成之貸款而順利契約一事，有所疑慮，方未簽署買賣契約書，而改以簽署系爭定金收據之方式為之，此自難認非凡公司有佯稱洪佳慧將簽署買賣契約，與代書均已到場所云云，而誘騙上訴人放棄審閱權之情，揆諸前開說明，上訴人依消費者保護法第11條之1、民法第148條規定，抗辯其無庸受系爭委託銷售契約第9條第1項之拘束云云，委不足取。
⒋次按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民
法第252條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。倘所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院87年度台上字第2563號、101年度台上字第74號判決意旨參照）。經查，上訴人簽署系爭定金收據後，依約應與洪佳慧簽署買賣契約書，然任意違約而有可歸責事由，前經認定，非凡公司主張上訴人應依系爭承諾書約定賠償等語，自屬有據。惟系爭承諾約書關於上訴人應賠償總價6％之金錢乃係損害賠償總額預定性質違約金，前經本院認定。而非凡公司與上訴人、洪佳慧約定買賣契約成立後，上訴人、洪佳慧依約各應給付按價金4％、2％計算之服務費，可見非凡公司因居間買賣契約成立可取得之報酬總額為172萬2,000元，然其於買賣契約成立後，亦需安排協助雙方交付文件、辦理履約保證、確認價金交付、所有權移轉、交付權狀、點交房屋等事；本件上訴人與洪佳慧成立買賣預約後因上訴人反悔片面違約而未簽署買賣契約書，非凡公司因此無需再為前開服務而得減省部分勞費，其於此情形下仍以系爭承諾書與上訴人約定上訴人應賠償172萬2,000元，違約金金額確有過高。再者，上訴人與洪佳慧簽署系爭定金收據，洪佳慧開立系爭支票作為系爭定金，而由非凡公司保管乙節，為兩造不爭；系爭委託銷售契約第8條第1項亦約定上訴人授權非凡公司代收定金（見原審卷第22、26頁），上訴人抗辯未收受定金不可採。且系爭委託銷售契約第9條本已約定非凡公司收受買方定金後，因可歸責於上訴人之事由而不願或無法與非凡公司介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，上訴人仍應一次給付非凡公司第5條約定之服務費報酬為違約金予非凡公司，前亦經認定。本院綜合審酌上情，及目前社會經濟狀況，認系爭承諾書約定之違約金以委託銷售總價2,870萬元之4％即114萬8,000元為適當。從而，非凡公司依系爭承諾書之約定，請求上訴人給付114萬8,000元，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。非凡公司既得依系爭承諾書之約定請求，其次依民法第568條第1項及系爭契約第5條約定，請求上訴人給付114萬8,000元之服務費，是否有理由，即無庸審酌。
㈣洪佳慧先依民法第249條第3款規定，次類推適用此規定，請
求上訴人給付80萬元，是否有理由？⒈按民法第249條規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左
列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」。且契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。此項定金與以主契約之存在為前提之定金（諸如證約定金等是），在性質上固屬有間，然契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。故如因可歸責於受定金當事人之事由，致不能成立契約者，立約定金之效力自仍應類推適用同條第三款之規定，由該當事人加倍返還其所受之定金（最高法院102年度台上字第69號判決參照）。立約定金係在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立；違約定金為供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定；違約金則係除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額；性質各不相同（最高法院106年度台上字第480號判決參照）。⒉經查，上訴人與洪佳慧成立買賣預約而非本約，前經認定，
洪佳慧以成立本約為據，而主張上訴人應依民法第249條第3款規定加倍返還定金，為無理由。
⒊次就洪佳慧以成立買賣預約為據，主張類推適用民法第249條
第3款規定而言，洪佳慧與上訴人以系爭定金收據約定洪佳慧交付定金予上訴人，雙方負有簽署買賣契約之義務，如上訴人因故未能簽約，應依民法第249條規定負違約責任乙節，已經系爭定金收據第1條約定如前。系爭定金自係為擔保系爭不動產買賣契約之簽訂（即成立契約），而於契約成立前交付之定金，應具立約定金之性質。前述亦可知，洪佳慧與上訴人約定如洪佳慧拒不成立契約應負違約責任時，上訴人依約定適用民法第249條規定無庸返還定金，反之，若上訴人拒不成立契約應負違約責任時，其依約定應依民法第249條規定加倍返還定金，系爭定金應同時為供契約不履行損害賠償之擔保，而具違約定金之性質。故系爭定金具有立約定金及違約定金之性質。又上訴人任意違反其因買賣預約所負簽署買賣契約書之義務，而可歸責，且上訴人已收受系爭定金，前均經認定。則洪佳慧主張類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人給付80萬元，為有理由。而上訴人雖抗辯此屬違約定金，且約定過高，應予酌減，但本件定金兼具立約定金與違約定金之性質，並非違約金，揆諸前開說明，應無民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」規定之適用，此一抗辯，不足為採。從而，洪佳慧依民法第249條第3款規定，請求上訴人給付80萬元，為無理由，類推適用此規定，請求上訴人給付80萬元，為有理由。
六、綜上所述，除確定部分外，非凡公司依系爭承諾書、洪佳慧類推適用民法第249條第3款規定，請求：㈠上訴人應給付非凡公司114萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年4月23日（送達證書見原審卷第81頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付洪佳慧80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年4月23日（送達證書見原審卷第81頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許，此部分假執行之聲請亦失所附麗而不應准許。上開應准許之部分，原審就非凡公司、洪佳慧各請求86萬1,000元（114萬8,000 元－28萬7,000元）本息、40萬元（80萬元－40萬元）本息部分為其敗訴之判決，尚有未合，非凡公司、洪佳慧指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示。至上開其餘應准許之部分，原審為非凡公司、洪佳慧勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後得、免假執行；及上開不應准許部分，原審判決為非凡公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。是上訴人之上訴、非凡公司之其餘附帶上訴，均無理由，應予駁回。又非凡公司、洪佳慧勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，非凡公司之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，洪佳慧之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
書記官 郭晋良