臺灣高等法院民事判決109年度上易字第770號上 訴 人 古彩鈺（即古萬相之承受訴訟人）訴訟代理人 黃秀忠律師上 訴 人 古祥銳（即古萬相之承受訴訟人）
古智元（即古萬相之承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人 黃秀珍被上訴人 劉士全訴訟代理人 余敏長律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月13日臺灣桃園地方法院第一審判決（107年度訴字第1504號）提起上訴，本院於109年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前訴請原法院104年度訴字第886號判決命伊等之被繼承人古萬相（民國108年4月10日死亡）應將坐落桃園市○○區○○○○段○○○○段000○00地號土地上如該判決附圖編號B所示雞舍（下稱B雞舍）拆除，並自同小段825之14、825之15地號土地（下稱系爭土地）遷出騰空返還全體共有人，及為准免假執行之宣告（下稱前案一審判決）。被上訴人以新臺幣（下同）64萬9,000元為古萬相供擔保後，聲請原法院105年度司執字第17960號假執行強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）；古萬相則分別以年息12％向訴外人徐福源借款64萬元、以年息24％向訴外人魏成展借款130萬元後，於105年4月1日以194萬7,000元供擔保聲請免為假執行。嗣經本院105年度上字第595號判決（下稱前案二審判決）廢棄前案一審判決不利古萬相部分，而駁回被上訴人該部分第一審之訴及假執行之聲請（命古萬相拆除B雞舍及返還占用部分土地暨減縮、確定部分除外）確定。古萬相雖聲請原法院107年度事聲字第14號裁定（下稱事聲字第14號裁定）於107年4月28日領回擔保金194萬1,618元，然受有支出194萬元自105年3月31日至107年3月30日之利息損害77萬7,600元（〔640,000×12％×2年〕＋〔1,300,000×24％×2年〕＝777,600）。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人應給付77萬76,00元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付77萬7600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：古萬相於前案二審審理時，同意伊在除B雞舍及編號A-2、A-3、A-4建物（下稱系爭3棟建物）占用部分以外之土地，設置圍籬取回占有，古萬相未因系爭強制執行事件而受有損害。前案二審判決並命古萬相應自系爭3棟建物遷出騰空返還，足徵古萬相無權占有系爭土地。衡情古萬相不可能受領鉅額現金借款，且借款130萬元部分利率逾年息20％，有悖經驗法則，亦有可疑。古萬相於105年3月底向徐福源、魏成展借款時，已知悉損害，遲至107年4月23日始起訴請求損害賠償，顯已逾2年之消滅時效。縱認其得請求損害賠償，應自古萬相105年4月1日供擔保免為假執行起至二審判決確定日106年11月15日止，以年息5％計算之利息損害為14萬8,556元，並扣除提存期間之利息。再依前案二審判決僅廢棄部分假執行之聲請，上訴人僅得請求相當系爭土地面積44％之損害賠償金額。另古萬相無權占有系爭土地獲有相當於租金之不當得利3萬9,613元，及伊已受讓訴外人古榮對古萬相之損害賠償請求權80萬元，均得據以抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查被上訴人於前案一審判決後，以64萬9,000元為古萬相供擔保後，聲請系爭強制執行事件；古萬相則以194萬7,000元為被上訴人預供擔保聲請免為假執行。嗣前案二審判決確定後，古萬相於106年12月4日向原法院聲請返還前開擔保金，經事聲字第14號裁定准予於194萬1,618元之範圍內發還，已由古萬相於107年4月28日領回，為兩造所不爭執（見本院卷159頁），且有提存書、事聲字第14號裁定、取回提存物聲請書在卷可稽（見原審卷㈠15至20、83頁）。上訴人主張被上訴人據以聲請系爭強制執行事件之前案一審判決，經前案二審判決部分廢棄後而告確定，古萬相自得依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償損害等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於109年9月7日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷159頁）：
㈠上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人賠
償所受利息損害77萬7,600元？㈡上開請求權是否已罹於時效？㈢被上訴人所為之抵銷抗辯，是否有據？
四、茲論述如下：㈠按民事訴訟法第395條第2項規定之立法意旨，在於宣示假執
行之本案判決經廢棄或變更時，原告所執行者，即屬尚未確定之判決，故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，目的在於預防濫用假執行而保護被告之利益。是原告聲請假執行時，被告仍負有給付之義務，即不生濫用假執行之問題，不因事後被告認諾或自動履行，而使其受有免為假執行之損害。
經查：
⒈被上訴人前於102年間透過其父即訴外人劉榮發與古榮、古
萬豐、古明浩等人簽訂不動產買賣契約，買受系爭土地及其他8筆土地，103年2月20日辦理所有權移轉登記，有土地買賣契約書影本附卷可佐（見原審卷㈠115至118頁）。
惟古萬相在系爭土地上建有B雞舍及占有土地上之系爭3棟建物，經被上訴人訴請拆屋還地（先位聲明：⑴古萬相應將B雞舍拆除，並自系爭土地遷出，將土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人。⑵古榮應將系爭土地上系爭3棟建物拆除，將上開土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人。⑶願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴古萬相應將系爭土地上之B雞舍、系爭3棟建物拆除，將上開土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人。⑵願供擔保，請准宣告假執行），前案一審判決就上開先位部分為被上訴人勝訴之判決（古榮就其敗訴部分未提上訴而確定，被上訴人前開備位聲明因先位之訴有理由而解除條件成就，不生移審效力）。古萬相聲明不服提起上訴，嗣撤回前案一審判決關於命其拆除B雞舍及騰空遷出返還占有系爭土地部分之上訴；被上訴人減縮起訴聲明為：⑴古萬相應將B雞舍拆除及該雞舍坐落土地騰空返還被上訴人及其他共有人、⑵古萬相應將系爭土地扣除B雞舍及系爭3棟建物占用部分外之土地騰空返還被上訴人及其他共有人，另追加請求古萬相應自系爭3棟建物遷出、騰空，經前案二審判決廢棄前案一審判決不利古萬相部分（命古萬相拆除B雞舍及返還B雞舍、系爭3棟建物占用部分土地暨減縮、確定部分除外），而駁回被上訴人該部分第一審之訴及假執行之聲請，並判決命古萬相應自系爭3棟建物遷出、騰空確定，為兩造所不爭執（見本院卷158至159、242至243頁），且有前案一、二審判決附卷可憑（見本院卷115至142頁），並經本院依職權調閱上開案卷查核無誤。
⒉由前述可知，古萬相對前案一審判決聲明不服提起上訴後
，嗣撤回關於命其拆除B雞舍及騰空遷出返還占有系爭土地部分之上訴。又被上訴人於前案二審減縮起訴聲明後，古萬相旋於106年9月12日準備程序時同意騰空除B雞舍、系爭3棟建物占用部分土地外之土地及被上訴人得在其上設置圍籬（見前案二審卷㈢153頁反面），嗣被上訴人於前案二審106年11月1日言詞辯論終結前之同年9月20日取回占有上開土地及設置圍籬（見上開卷193至194頁之陳報狀及現場照片），前案二審判決乃將前案一審判決除命古萬相拆除B雞舍及返還B雞舍、系爭3棟建物占用部分土地暨減縮、確定部分外廢棄，足見此部分係因古萬相於前案一審判決後二審言詞辯論終結前，同意被上訴人取回占有系爭土地（實為認諾），經前案二審判決認古萬相於言詞辯論終結前已無無權占有系爭土地之事實，乃廢棄此部分原判決而駁回被上訴人之請求（見本院卷127至142頁之前案二審判決），難認被上訴人有何濫用假執行而損害古萬相之利益。況古萬相無權占有B雞舍所在系爭土地（0.78平方公尺）敗訴確定，此部分假執行原因即未消滅，且於前案二審判決106年11月15日宣判後，古萬相旋於同年12月4日聲請返還提存之擔保金，經原法院106年度司聲字第627號裁定（下稱司聲字裁定）駁回，異議後經事聲字第14號裁定廢棄司聲字裁定，准予發還擔保金194萬1,618元（見原審卷㈠16至20頁），益徵古萬相因供擔保聲請免為假執行而支出借貸利息，非被上訴人濫用假執行所致。從而，上訴人主張古萬相因供擔保194萬元聲請免為假執行而受有支出利息損害77萬7,600元云云，即屬無據。
㈡上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償7
7萬7,600元，既無理由，則上開請求權已否罹於時效及被上訴人之抵銷抗辯，即無論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人應給付77萬7,600元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 林翠華法 官 王育珍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 張郁琳