臺灣高等法院民事判決109年度上易字第789號上 訴 人 曹蜜訴訟代理人 湯明亮律師被 上訴人 黃小萍訴訟代理人 董子祺律師上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國109年3月24日臺灣士林地方法院108年度續字第2號第一審判決提起上訴，本院於109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊以被上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號0樓房屋（下稱0號0樓房屋）漏水至伊所有門牌號碼同巷0號0樓房屋（下稱0號0樓房屋）及同巷0號0樓房屋（下稱0號0樓房屋）為由，訴請被上訴人將0號0樓房屋修繕至不漏水狀態，並賠償因漏水所生損害新臺幣（下同）80萬元。經原法院106年度訴字第1653號事件（下稱前案訴訟）受理，並送請臺北市建築師公會鑑定後，伊於前案訴訟民國108年3月4日言詞辯論期日減縮訴之聲明，改依該公會107年11月16日（107）建字第2639號修復漏水事件鑑定（下稱系爭鑑定）報告書所認結果向被上訴人請求，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，不需經對造之同意。嗣兩造於前案訴訟108年5月13日言詞辯論期日成立和解（下稱系爭和解），惟被上訴人迄未依系爭和解內容第㈠項履行，伊誤信被上訴人有意願履行而成立系爭和解，實受被上訴人詐欺，自得撤銷系爭和解；又系爭和解內容第㈢項「訴訟費用由被告負擔九分之二，其餘由原告負擔」並不公允，除減縮聲明部分之裁判費，依民事訴訟法第83條第1項規定，應由伊負擔外，其餘鑑定費用係屬進行訴訟之必要費用，應計入訴訟費用之範圍，而應由被上訴人負擔，伊誤信承審法官所表示「上訴人減縮訴之聲明仍應以起訴時訴之聲明為基礎計算兩造負擔訴訟費用比例」之見解，始同意系爭和解內容第㈢項，屬重要之爭點有錯誤，而得撤銷系爭和解。爰依民事訴訟法第380條第2項規定，請求繼續審判；並依民法第767條第1項中段、後段、第184條第1項前段、第191條第1項、第213條第1項、第3項規定，請求被上訴人應將0號0樓房屋按系爭鑑定報告書第10至12頁所載之修復方法修復至不漏水狀態，並給付伊9萬9,308元本息等語。
二、被上訴人則以：伊於108年6月17日開始依系爭和解內容第㈠項修復上訴人0號0樓房屋，並於108年11月修復完成，迄未再發生漏水情事；又兩造就本件修復漏水事件之重要爭點應為有無漏水、修復及賠償金額若干，鑑定費用應由何人負擔非重要爭點，上訴人主張其對於此重要爭點有錯誤，而撤銷系爭和解，並請求繼續審判，顯屬無據；且上訴人起訴請求賠償金額為80萬元，嗣兩造和解成立伊願給付9萬7,343元，上訴人起訴請求超過此部分之訴訟費用，本應由上訴人負擔，縱有減縮訴之聲明，該撤回部分之訴訟費用亦應由上訴人負擔，承審法官於勸諭兩造和解過程中表示兩造負擔訴訟費用比例之法律見解，並無錯誤，系爭和解約定上訴人負擔訴訟費用九分之七，難謂有何不公或錯誤；況系爭和解過程上訴人有委任律師全程在場陪同，實無發生錯誤之情等語置辯。
三、上訴人於原審起訴請求就系爭和解繼續審判，並聲明：㈠被上訴人應將0號0樓房屋按系爭鑑定報告書第10至12頁所載之修復方法修復至不漏水狀態。㈡被上訴人應給付上訴人9萬9,308元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，請求就系爭和解繼續審判，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將0號0樓房屋按系爭鑑定報告書第10至12頁所載之修復方法修復至不漏水狀態。
㈢被上訴人應給付上訴人9萬9,308元，及自106年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第138頁）：㈠上訴人前案訴訟以被上訴人所有0號0樓房屋漏水至其所有0號
0樓房屋及0號0樓房屋為由，請求被上訴人將0號0樓房屋修繕至不漏水狀態，並賠償因漏水所生損害80萬元。
㈡經前案訴訟囑託臺北市建築師公會鑑定結果，認上訴人上開
房屋損害原因係被上訴人上開房屋漏水所致，研判因熱給水管線破裂而滲漏水之可能性最大，被上訴人上開房屋修復費用為16萬6,933元，上訴人上開房屋修復費用為8萬7,043元、天花板木架腐朽塌陷於現場拆除緊急處理費用為1萬2,265元，合計9萬9,308元。
㈢嗣兩造於原審108年5月13日言詞辯論期日成立系爭和解內容
為：「一、被告（按即被上訴人）願將門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號0樓房屋按如附件所示即臺北市建築師公會民國107年11月16日（107）鑑字第2639號修復漏水事件鑑定報告書第10至12頁所載之修復方法修復至不漏水狀態。二、被告願給付原告（按即上訴人）新臺幣97,343元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國106年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、訴訟費用由被告負擔九分之二，其餘由原告負擔。四、原告其餘請求均拋棄。」。
五、兩造爭執事項（見本院卷第138頁）：上訴人於前案訴訟同意系爭和解內容第㈢項：「訴訟費用由被告負擔九分之二，其餘由原告負擔」是否出於錯誤所為，而得撤銷和解？
六、本院判斷如下：㈠按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判；
又和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，不在此限，民事訴訟法第380條第2項、民法第738條第3款分別定有明文。所謂無效或得撤銷之原因，包括私法上及訴訟上之無效或得撤銷而言。前者例如和解有內容違反法律強制禁止規定或背於公序良俗，或和解有詐欺、脅迫、錯誤等情形；後者如和解之當事人，無當事人能力或無訴訟能力、當事人不適格、訴訟代理人無特別代理權等情形。且該無效或得撤銷原因之有無，悉依和解成立時之狀態決之，不包括和解成立前存在或和解成立後發生之事由在內，倘無民事訴訟法第380條第2項之情形，自無繼續審判之可言。經查：
⒈上訴人主張：被上訴人迄未依系爭和解內容第㈠項履行，伊誤
信被上訴人有意願履行而成立系爭和解，實受被上訴人詐欺，自得撤銷系爭和解云云。然查，被上訴人已於108年6月17日開始依前項和解內容履行修繕漏水，有其所提現場照片在卷可稽（見原審卷第24頁）；況被上訴人於系爭和解成立後之履行情狀，要屬和解成立後之事由，依上說明，自非得執以撤銷系爭和解。
⒉上訴人復主張：其已減縮訴之聲明，改依系爭鑑定結果向被
上訴人請求賠償，鑑定費用應由被上訴人全部負擔，其誤信承審法官表示上訴人雖減縮訴之聲明，仍應以起訴時訴之聲明為基礎計算兩造負擔訴訟費用比例之見解，始同意系爭和解內容第㈢項，此屬重要之爭點有錯誤，亦得撤銷系爭和解云云。惟：
⑴按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟
法第219條定有明文。查上訴人委任律師擔任訴訟代理人雖曾於前案訴訟108年3月4日言詞辯論期日兩造協商和解時表示：「我們要減縮啊，減縮聲明，我們要依照建築師的鑑定的修復金額來減縮聲明」等語，有原審就上開期日錄音檔案所為勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第80頁），惟其並未具體表明減縮後之訴之聲明並經記載於該日言詞辯論筆錄（見前案訴訟卷第88至89頁）；嗣於108年5月13日言詞辯論期日仍表示訴之聲明如108年1月8日言詞辯論筆錄所載（見前案訴訟卷第92頁），亦即仍請求被上訴人將0號0樓房屋修繕至不漏水狀態並賠償因漏水所生損害80萬元（見前案訴訟卷第76頁），堪認上訴人於前案訴訟並未合法減縮訴之聲明。
⑵又上訴人於前案訴訟起訴時係請求被上訴人將0號0樓房屋修
繕至不漏水狀態，並賠償因漏水所生損害80萬元，而其請求修繕漏水部分，經系爭鑑定認所需費用為16萬6,933元，已如前不爭事項㈡所述，則加計其請求賠償因漏水所生損害80萬元，其訴訟標的價額合計為96萬6,933元（計算式：16萬6,933元＋80萬元＝96萬6,933元）；且系爭鑑定範圍非僅針對被上訴人所有0號0樓房屋有無漏水，尚包括上訴人所有0號0樓房屋及0號0樓房屋有無80萬元損害，嗣經系爭鑑定認上訴人上開房屋修復費用為8萬7,043元、天花板木架腐朽塌陷於現場拆除緊急處理費用為1萬2,265元，合計9萬9,308元，亦為前不爭事項㈡所述，是前案訴訟倘依系爭鑑定結果判決，上訴人勝訴部分比例為百分之二十八【計算式：（166,933元＋99,308元）÷966,933元＝0.28，小數點以下第三位以下四捨五入】，上訴人敗訴部分比例為百分之七十二，而兩造成立系爭和解內容第㈢項為上訴人負擔訴訟費用九分之七，亦與前述依系爭鑑定結果核算上訴人敗訴比例約略相當，足見該項由上訴人負擔訴訟費用九分之七之和解內容，對上訴人尚無不公允之處。
⑶再者，前案訴訟承審法官於協商和解時所表示之法律見解，
並無拘束兩造當事人之效力，且承審法官於協商時業已一再提及縱上訴人減縮起訴聲明而獲勝訴判決，仍非代表訴訟費用、鑑定費用均係由被上訴人負擔（見原審卷第80至81頁），而上訴人於前案訴訟業已委任律師為訴訟代理人，並由其全程陪同與被上訴人協商系爭和解內容，堪認上訴人係充分瞭解系爭和解內容第㈢項所載之訴訟費用乃包含系爭鑑定費用，並同意依該項所示比例予以分擔，始簽認系爭和解筆錄，自難認上訴人係誤信承審法官所為訴訟費用分擔之法律見解，出於錯誤而同意該項和解內容。
㈡綜前，系爭和解並無得撤銷之原因，上訴人請求繼續審判，於法無據，核非正當。
七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第380條第2項規定請求繼續審判，及求為命被上訴人應依系爭鑑定報告書所示方法修復其0號0樓房屋及給付其損害9萬9,308元本息，均為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 游悅晨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
書記官 王詩涵