臺灣高等法院民事判決109年度上易字第724號上 訴 人 邵曰道
邵國芳
邵慶芳邵華芳林宗賢
林頌安林頌君邵曰仁被上訴人 簡元城
郭俊斌兼 共 同訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年6月14日臺灣桃園地方法院106年度訴更(一)字第2號判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於110年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按遺產屬於繼承人全體公同共有，公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項定有明文，本件上訴人邵曰道主張被上訴人竊取訴外人羅自坤所有之物，其與原審原告邵國芳、邵慶芳、邵華芳、林宗賢、林頌安、林頌君、邵曰仁（下稱邵國芳等7人，與邵曰道合稱上訴人）為羅自坤之繼承人，其等請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，屬公同共有債權之行使，為固有必要共同訴訟。原審為上訴人敗訴之判決，雖僅邵曰道提起上訴，惟形式上有利於邵國芳等7人，依上開規定，其效力及於邵國芳等7人，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人主張原審違背闡明義務、判決未附理由及對邵國芳送達不合法，均屬重大瑕疵，損害其審級利益，應廢棄原判決，發回原法院重為審理云云。惟查：
（一）按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，民事訴訟法第199條之1固有明文。上訴人在原審起訴僅主張：被上訴人以竊盜侵占犯行，致羅自坤所有物不翼而飛，而依侵權行為法律關係請求損害賠償等語，有其起訴狀可按（見臺灣桃園地方法院102年度訴字第1984號卷，下稱1984號卷第3至4頁）。其聲明及事實上陳述，並無不明瞭或不完足情形，原法院自不負闡明義務。
（二）原判決理由項下業就上訴人主張被上訴人侵害事實，按侵權行為要件逐一論述，並就未論及部分，補述兩造其餘攻防方法及所提證據，經核與判決結果均不生影響，爰未逐一論述等語，應已就兩造攻防方法之意見及法律上意見為判斷之記載。上訴人僅因原判決未按其主張為相同判斷，逕謂該判決不備理由，對其審級利益有重大影響云云，尚屬無據。
（三）依民事訴訟法第149條第1 項第1款、第3項規定，對於當事人之送達，若應為送達處所不明者，且如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達。原審審理期間業查明邵國芳已於95年11月22日遷居美國，並按當事人陳報址為囑託送達，均有收受送達。但於原法院為判決後，囑託送達邵國芳判決正本，卻逾6個月以上無法送達，應為送達處所不明，又因無人為公示送達聲請，爰依職權為公示送達，有戶籍謄本、原法院囑託函、退還判決正本函、公示送達公告等件附卷（本院104年度上易字第449號卷第51頁；原審卷第15、
18、19、196、199、235、236、237頁），亦核無誤。
（四）綜上，上訴人主張原判決有重大瑕疵云云，均未可採。
三、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有因請求之基礎事實同一之情形不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人、視同上訴人（下合稱上訴人）在原審依民法第184條第1項規定請求被上訴人賠償損害，嗣於民國109年7月24日，在本審追加同法第227條第1項、第184條第2項、第185條、第188條；於同年9月30日復追加依同法第179條、第767條第1項等規定（見本院卷一第72、95、99、147、148、161頁）。
核上開追加之訴與原訴均本於上訴人主張被上訴人未返還及私下變賣羅自坤所有物之同一基礎事實，雖被上訴人不同意追加，但依上開說明，應予准許。
四、邵國芳、邵慶芳、邵華芳、林宗賢、林頌安、林頌君、邵曰仁經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。上訴人固以本院對邵國芳准予公示送達，主張送達不合法云云。惟按法院已依民事訴訟法第149條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，為同法第150條所明定。本件原審業依同法第149條第1項第1款、第3項、第151條等規定，對邵國芳為公示送達，有原法院公告可稽（見原審卷第237頁）。本院因上訴人陳稱邵國芳出境至美國居住等語（見本院卷一第73頁），囑託外交部送我國芝加哥辦事處送達邵國芳開庭通知，經該辦事處前以雙掛號交付美國郵局寄遞，為郵局以「無人認領，無法投遞且已逾轉投遞期限」退回，有同辦事處回函足按（見本院卷一第169頁），應有公示送達必要。本院逕依職權對邵國芳為公示送達，並無違誤。
五、上訴人主張：被上訴人執對羅自坤勝訴判決，聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度司執字第55498號事件（下稱系爭執行程序），拆除羅自坤所有門牌號碼桃園縣○鎮市○○路000○000號房屋（下稱系爭房屋）。詎被上訴人於系爭執行程序竊取且未返還屋內之圓飯桌（下稱餐桌）1張、凳子6只、電話5支、不銹鋼架（下稱鐵架）1具及電鍋、微波爐、冷氣機各1台（下合稱系爭物品），市值依序為新臺幣（下同）15萬元、1,080元（凳子1只為180元）、4,995元（電話1支為999元）、1萬元、6,500元、5萬5,000元、4萬3,600元，致伊等受有合計27萬1,175元之損害。又將系爭房屋拆除後之鋼筋、鋁門窗、鋁製屋頂、不銹門等動產（下合稱鋼筋等建材），未經羅自坤同意，擅自變賣，嗣以多報少，僅向執行法院陳報售得5萬3,250元，復偽稱與羅自坤之債務抵銷，占為己有，致伊受有損害等情。爰依民法第184條第1項前段規定，求為命被上訴人簡元城、敦俊斌連帶給付100萬元予上訴人公同共有，被上訴人簡文玉就其中27萬1,175元（各被上訴人下分稱其名）與簡元城、郭俊斌連帶負給付責任本息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄；㈡簡元城、郭俊斌連帶給付100萬元予上訴人公同共有，簡文玉就其中27萬1,175元與簡元城、郭俊斌連帶負給付責任，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
六、被上訴人則以：所保管物品均已返還，並未占為己有，且未有變賣鋼筋等建材謀利等語，資為抗辯，並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
七、查，簡元城前以羅自坤所有系爭房屋無權占有坐落於桃園縣○鎮市○○段○000○0000○00○000地號土地為由，對羅自坤提起拆屋還地及返還相當於租金之不當得利訴訟（下稱本案訴訟），經桃園地院95年度重訴字第404號、本院97年度上字第75號、最高法院99年度台上字第1269號判決確定。除委託簡文玉聲請進行系爭執行程序，另委託郭俊斌到場進行拆除系爭房屋作業。經本院調閱系爭執行程序卷宗核閱無訛，兩造復不爭執（見本院卷一第280頁；卷二第77頁），堪認為真實。
八、上訴人主張被上訴人應就未返還羅自坤所有系爭物品，並私下變賣鋼筋等建材，負擔損害賠償、返還不當得利或無權占有之金錢等節，為被上訴人否認，且以前詞置辯，經查：
（一）返還保管之物部分
1、邵曰道於101年2月21日在司法事務官拍賣遺留物現場，代理羅自坤聲請取回遺留物，經司法事務官停止拍賣程序，並由簡文玉代理簡元城點交遺留物予邵曰道，邵曰道僅稱餐桌、凳子不見等語，未表示其他物品未返還，有當日執行筆錄附卷（見執行卷三第341頁）。上訴人亦自陳點交清單（即查封清單）都有一件一件寫的很清楚等語（見本院卷一第197頁）。此由點交當日，兩方均因詳細清點，故在查封清單備註欄內逐一表明返還數量，並加註尚返還「綠色四層格、5層鐵架、電腦螢幕、竹蓆、燙衣板、6格綠色櫃子、烘碗機、7個圓木頭凳、滅火器、白色沙發2個（附小凳放腳×2）、黑色三層鐵架、塑膠凳3個、塑膠三層架」等物（見執行卷三第343至344頁），亦資佐明。堪認上訴人除餐桌、凳子外，尚主張電話、電鍋、微波爐、鐵架、冷氣機等物遺失，已有疑義。
2、上訴人雖以查封清單品名欄並未記載電話、微波爐、電鍋；同清單固載有冷氣機，但被上訴人並未返還其最新購之冷氣機；鐵架僅於同清單上載明返還1具，實際尚有1具未還，堅詞主張被上訴人未返還上述物品云云。惟查：羅自坤遺留之電話散布於系爭房屋內房間、飯廳、臥室等處，且體積小，查封清單內未集合記載為獨立項目，應符常理，有原審勘驗現場光碟筆錄足按（見原審卷第133頁）。
況查封清單品名欄內記載之「雜物」項目甚多，被上訴人將電話歸類於「雜物」項下，於清點時，一併歸還邵曰道，與常情亦無不合。上訴人復未就電話絕不在雜物項下部分，舉證以明。其徒以電話未載明於查封清單內，即謂被上訴人未返還電話云云，洵屬無據。又當日搬離系爭房屋物品時，電鍋原置於箱內，有勘驗筆錄足稽（見本院卷一第196頁），因已裝箱完畢，自無需就電鍋再編品名，被上訴人辯稱電鍋連同外箱均編為雜物而被搬離乙情，並非無據。再查封清單內並無「微波爐」之品名，但邵曰道於簡元城返還系爭房屋遺留物時，曾點收烤箱1只（該清單第110項，執行卷三第344頁）。上訴人復自承系爭房屋內並無烤箱等語（見本院卷一第197頁），則被上訴人所辯當時將微波爐誤載為烤箱，並當場返還邵曰道等情，要非空言。再者，被上訴人業點交邵曰道冷氣機2台，有查封清單足稽（執行卷三第343頁反面），上訴人尚主張被上訴人未返還冷氣機1台乙節，已屬無理。上訴人固陳稱：被上訴人僅返還放置樓下已損壞之冷氣機，尚未返還其最新裝設冷氣機云云，惟對此並未舉證以實其說，本項請求亦非有據。此外，被上訴人返還邵曰道保管物品當日，雙方復在查封清單上加註未列印之其他品名如上述，其中即有5層鐵架、黑色三層鐵架等。上訴人僅以查封清單品名為鐵架者僅1具，即稱上訴人實際未返還另一具鐵架云云，恝置當日尚返還其他鐵架未論，自屬未合。
3、復查，查封清單載有「桌子」為品名者，有該清單第19、
116、118項，在116項備註欄並註明「2+1」，可見被上訴人返還之「桌子」至少在3件以上，上訴人未舉證說明所收受之桌子絕未含餐桌，即逕稱被上訴人未返還餐桌云云，尚為無據。另查封清單註明有返還圓木頭板凳7張，與系爭房屋內凳子（點餐桌旁凳子）總數目一致，有本院勘驗光碟筆錄足稽（見本院卷一第197頁）。上訴人稱尚有6只未返還，顯與事實不符。
4、依上述，被上訴人並無未返還系爭物品之事實，自無因債務不履行、侵權行為致上訴人受有損害，或無法律上原因不當得利可言。上訴人依民法第184條、第227條第1項、第185條、第188條、第179條、第767條第1項等規定，主張被上訴人應負賠償責任云云，自未可採。
（二）變賣鋼筋等建材部分
1、本件簡元城前以羅自坤所有系爭房屋無權占有所有土地為由，對羅自坤提起拆屋還地及返還相當於租金之不當得利訴訟，並取得勝訴確定判決如上述。簡元城持該判決及確定證明書為執行名義，聲請為強制執行。執行法院命羅自坤自動依判決主文履行拆除房屋、返還土地、給付賠償金額等義務，倘未自動履行，即依同法第127條第1項規定，囑託第三人履行而由簡元城預納費用代為履行。嗣羅自坤未自動履行，簡元城即陳報拆除施工計畫，由同法院定於100年4月14日9時30分執行拆除作業，屆時執行法院當場命依地政人員指明界址進行拆除，並諭知債權人簡元城於同年月19日前陳報拆除結果、本件債權額，同時聲請確定執行費用，有桃園地院99年8月21日、100年3月7日桃院永99司執光字第55498號執行命令、民事執行陳報狀、拆除施工計畫、執行筆錄在卷（見執行卷一第32、44、76至88頁；執行卷二第142頁；執行卷三第146至147頁）。簡元城完成拆除作業，依執行法院所命，於100年10月20日陳報其對羅自坤之債權為：除本案訴訟不當得利債權15萬508元外，尚有其在該訴訟一審所支付訴訟費用（裁判費9萬8,911元及聲請測量規費260元、9,400元、1萬4,400元）為12萬2,971元（98911＋260＋9400＋14400=122971），因判決羅自坤應負擔訴訟費用之48%，是羅自坤應給付簡元城之一審訴訟費用應為5萬9,026元（122971×48%=59026），及第三審、再審律師費用，連同執行程序費用共計21萬3,253元(含59,026元)；復因羅自坤未自動履行，其配合辦理拆除，又預納費用24萬2,802元，故總計60萬6,563元。
簡元城復附帶陳明因拆屋作業，拆卸取得鋼筋等建材，其出售所得5萬3,250元，自上開羅自坤之總債務扣抵後，羅自坤尚積欠55萬3,313元等語，有民事執行陳報債權狀、本案訴訟一審訴訟費用單據本案訴訟判決主文欄及附件計算明細表可參（見執行卷三第149至150、152、154、156-159頁）。又執行法院嗣依強制執行法第29條第1項、準用民事訴訟法第91條等規定，依簡元誠之聲請，裁定確定簡元城得向羅自坤求償之強制執行費用額為20萬2,198元。
但以簡元城所聲請確認上開訴訟費用部分，係訴訟中所支出費用，應另依民事訴訟程序聲請確認，未就羅自坤積欠之本案訴訟費用確定應給付金額。復於100年10月28日製作執行金額計算書，核算羅自坤在本案訴訟積欠之不當得利債權為15萬508元，與上開執行費用債權合計32萬2,706元，送簡元城及羅自坤表示意見，簡元城、羅自坤均無異議，有該裁定、計算書執行筆錄附卷（見執行卷三第205至215、219頁）。再者，邵曰道於100年11月10日代羅自坤閱覽執行卷，簡元城以變賣鋼筋等建材費用抵銷之意思表示亦已到達羅自坤，發生抵銷效力，有聲請閱卷狀足按（見執行卷三第221頁）。
2、上訴人雖主張：鋼筋等建材均用水泥灌封，並未斷掉，仍保有價值云云。上訴人對此則抗辯：當時拆除時鋼筋已扭曲變形，不可能按原來目的使用等語。惟上訴人自陳系爭房屋於59年即興建完畢等語（見本院卷一第151頁），迄100年被執行拆除，該等建材已使用約達40年。另簡元城執行拆除系爭房屋，採壓碎工法，以靜壓力操作之解體工法，並無意完整留存該等建材，此觀諸拆除施工計畫中係以「大鋼牙」、「破碎怪手」等大型機械破壞拆除亦明（見執行卷一第81、83頁），是該等建材亦難再為同一目的使用，應屬拆除後之廢棄物。參以前述上訴人在執行程序時已知簡元城變賣及其所得金額，未曾異議，而系爭房屋經拆除後屬廢棄物之鋼筋等建材，經變賣後得款5萬餘元，難謂低於一般行情而顯不相當。上訴人僅以一般鋼材市價主張其所受損害，自有未洽。上訴人又主張被上訴人未交付，私下變賣鋼筋等建材，並騙稱僅5萬3,250元，隱藏部分變賣所得，應負賠償責任云云，並引用當日執行筆錄為據（見執行卷三第147頁）。然本件建材市值不能以一般鋼筋市價計算如上述，被上訴人並無隱藏部分所得金額可言，該部主張自不足取。上訴人復主張被上訴人自行變賣鋼筋等建材係故意侵權行為，不得為抵銷云云，被上訴人對此辯稱：其於陳報債權時，曾特別言明該變賣金額應自債權中扣除，想要廢物利用、減免羅自坤之債務，並無謀利意思，也無故意侵權行為等語，有意按建築物拆除施工規範為廢棄物之再生利用，此參諸拆除施工計畫書工程報價單內記載簡元城實施拆除作業，須事先支出代為申報拆除執照及營建廢棄物之費用即明（見執行卷一第 84頁），難認其依邵曰道於執行當日代理羅自坤到場要求保留所有鋁門窗、鋼筋等物(見執行卷三第147頁)而於依拆除施工計劃書所載在解工法拆除系爭房屋後，將屬未能再利用已為廢棄物之鋼筋等建材變賣係故意侵權行為。雖被上訴人應將變賣鋼筋等材料所得款返還羅自坤，惟羅自坤應負擔一審訴訟費用48%，且金額為5萬9,026元，未據上訴人爭執，且被上訴人變賣非故意侵權，該抵銷於法並無不合。上訴人再以其為避免因清償簡元城不當得利債權而另被拍賣房地，已主動於100年11月11日提出現款清償羅自坤積欠簡元城之全部債務，簡元城應不得抵銷云云。但查，上訴人所清償者，係執行法院確定羅自坤積欠簡元城之預納執行費用20萬2,198元及本案訴訟不當得利15萬508元之債務，有執行法院審理單足按（見執行卷三第226頁），簡元城對其積欠訴訟費用部分，仍可為抵銷。上訴人僅以其曾為清償，即謂簡元城不得抵銷云云，自未可採。再者，上訴人主張被上訴人應返還無權占有之5萬3,250元云云，惟按貨幣之所有與占有不能分離，故原則上不能成立貨幣之占有（最高法院104年度台上字第532號判決意旨參照），被上訴人取得變賣之金額，即為該金錢之所有權人，並無無權占有上訴人之金錢可言，上訴人該等主張，亦有未合。
九、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，求為命簡元城、郭俊斌連帶給付上訴人100萬元，簡文玉就其中27萬1175元與簡元城、郭俊斌連帶負給付責任本息。非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院為訴之追加，亦無理由，並予駁回。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。至上訴人聲請傳喚搬家公司負責人陳家富到場，並聲請本院命陳家富提供3位員工及當天搬運司機及搬運冰箱之搬運工之年籍資料，以證明被上訴人有竊取或侵占羅自坤所有物之事實。惟被上訴人未爭執系爭物品為其保管之遺留物(本院卷一第148頁)。本院傳喚陳家富到庭，並無助於事實調查。上訴人復聲請傳喚綽號「小朱」之不詳姓名年籍之人為證人，並命被上訴人提出小朱之姓名、住址等相關資料，以證明被上訴人有不實陳報變賣金額之事實。
惟被上訴人拆除系爭房屋所餘鋼筋等建材為廢棄物，市值不可能比照一般鋼價計算；況上訴人於系爭執行程序中即知簡元城變賣金額，亦未曾異議，均如上述，該部分之調查尚不影響判決結果，應無調查必要。另上訴人以羅自坤之土地於桃園地院101年度司執字第36017號事件被拍賣，即清償對簡元城所有債務，被上訴人無從抵銷云云，惟上訴人於言詞辯論期日後始提出該攻防方法，本院自無再審酌必要。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
民事第八庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 胡芷瑜法 官 古振暉正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
書記官 廖逸柔