臺灣高等法院民事判決109年度上易字第73號上 訴 人 邱來彰被 上訴人 趙玲珠上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國108年11月28日臺灣新北地方法院108年度訴字第1908號第一審判決提起上訴，本院於109年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國106年2月23日向伊借款新臺幣（下同）58萬5,000元（下稱系爭借款），約定月息2分，並以訴外人米點室內裝修有限公司（下稱米點公司）簽發、面額各為20萬、23萬5,055元、15萬元之支票3張（下稱系爭3張支票）為擔保（下稱系爭借款契約）。伊於106年2月24日匯款37萬5,000元至上訴人合作金庫商業銀行海山分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），復於106年5月2日由伊女黃詩婷於永豐銀行東板橋分行交付17萬元予上訴人。
詎系爭3張支票遭退票，上訴人迄未清償債務，爰依消費借貸法律關係提起本件訴訟，請求上訴人返還系爭借款本息等語。
二、上訴人則以：伊前承包米點公司工程，米點公司積欠伊58萬5,000元未付，其負責人謝文昌於106年2月間以系爭3張支票清償工程款。伊於106年2月23日以系爭3張支票為擔保，向被上訴人借款58萬5,000元，約定利息4萬元，利息從借款中預扣。被上訴人第1次匯款扣除1萬元利息後匯款37萬5,000元，第2次扣除3萬元利息後，由黃詩婷交付現金17萬元。嗣謝文昌於106年5月4日與被上訴人簽立借據，承受系爭借款契約，並以米點公司簽發之票面金額58萬5,000元、發票日106年7月31日、票號JM0000000號支票（下稱系爭支票）為擔保，換回系爭3張支票。又系爭支票屆期跳票後，謝文昌之母即訴外人謝黃悅，於106年8月30日簽發票面金額200萬元之本票（下稱系爭本票），為謝文昌擔保，謝文昌、謝黃悅分別與被上訴人合意為債之更改，系爭借款契約之債務人已變更為謝文昌、謝黃悅，被上訴人不得向伊請求返還系爭借款。況被上訴人已持系爭本票聲請裁定，並向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請強制執行謝黃悅之土地，伊所負債務應扣除被上訴人獲分配之金額等語置辯。
三、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判命上訴人應給付被上訴人54萬5,000元，及自106年8月1日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並就勝訴部分，分別為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之宣告均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷105至107頁，並因論述為部分文字增刪）：
㈠上訴人於106年2月23日向被上訴人借貸系爭借款，並提出系爭3張支票為擔保。
㈡被上訴人就系爭借款於106年2月24日匯款37萬5,000元至上訴
人系爭帳戶，上訴人交付面額15萬元、23萬5,055元支票2張予被上訴人。復於106年5月2日由黃詩婷於永豐銀行東板橋分行交付現金17萬元予上訴人，上訴人交付面額20萬元支票1張予黃詩婷。被上訴人於匯款時扣1萬元利息，交付現金時扣3萬元利息，共計給付54萬5,000元予上訴人。
㈢面額15萬元支票於106年4月23日退票，被上訴人於106年4月2
8日將面額23萬5,055元支票抽回。謝文昌於106年5月4日至被上訴人住處協商返還系爭3張支票，於同日簽立借據（下稱系爭借據）予被上訴人，並於同日交付系爭支票予被上訴人以供擔保，被上訴人即於同日返還系爭3張支票予謝文昌。
㈣系爭支票於106年7月31日遭退票，被上訴人告知上訴人，並
於106年8月初找謝文昌，謝文昌即交付系爭本票予被上訴人，並將謝黃悅所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000號2至4樓房地設定擔保債權200萬元之抵押權予被上訴人。
㈤被上訴人對謝黃悅聲請本票裁定，經原法院於107年3月20日
以107年度司票字第837號裁定，准「相對人（即謝黃悅）於民國106年8月30日簽發本票內載憑票交付聲請人（即被上訴人）新臺幣（下同）貳佰萬元，及自民國107年1月31日起至清償日止，按年息6％計算之利息，得為強制執行」（下稱系爭本票裁定，見原審卷31頁）。被上訴人持系爭本票裁定對謝黃悅為強制執行，經基隆地院以107年度司執助字第880號案件受理後，分配表記載分配予被上訴人債權原本200萬元，及自107年1月31日起至108年9月4日止按年利率6％計算之利息19萬1,342元，經謝黃悅提起分配表異議之訴，現由基隆地院以109年度訴字第63號案件判決駁回謝黃悅之訴，經謝黃悅提起上訴未確定（見本院卷51、77、79、183至192、197頁）。
㈥被上訴人於108年4月3日以新店雙城郵局第30號存證信函，催
告上訴人於文到10日返還借款，經上訴人於同年月7日收受（見原審卷12至13頁）。
五、法院之判斷：㈠兩造就系爭借款約定利息若干？⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。即原告於起訴原因已有相當之證明，而被告對於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，自難認其抗辯事實為真，而應為被告不利益之裁判。
⒉經查，被上訴人主張兩造就系爭借款約定月息2分，上訴人就
系爭借款曾支付106年4月26日至同年7月31日利息扣除尾數為3萬7,000元（計算式：585,000元×2％÷30日×95日=37,050）等節，業據證人黃詩婷具結證稱：伊帶著被上訴人帳戶跟上訴人到永豐銀行東板橋分行領錢，當時用電話開擴音約定利息月息2分，之前上訴人有拿3萬7,000元的借款利息給被上訴人等語（見原審卷54、55頁）；復參以兩造不爭執面額15萬元之支票退票後，被上訴人與謝文昌協商返還米點公司支票，謝文昌並簽立系爭借據予被上訴人乙情（見不爭執事項㈢），而上訴人亦不否認系爭借據與系爭借款契約屬同一債務（見原審卷36頁），觀諸系爭借據第6條第1款記載：「約定利息：⑴本借貸金錢約定利息，依約定月利率2％計算」等語（見原審卷27頁），則被上訴人主張系爭借款約定利息為月息2分乙情，尚非無據。況上訴人自承：系爭借款有約定利息，被上訴人於第1次匯款時先扣1萬元利息，第2次黃詩婷拿現金給伊時扣3萬元利息等語（見本院卷202頁），可知兩造於約定系爭借款時，確有約定利息，並由被上訴人預扣利息，益徵被上訴人主張兩造就系爭借款利息係約定按月息2分計算等語為可採。上訴人復未能舉證證明兩造間未就系爭借款約定利息及其利率低於月息2分，難認其辯稱系爭借款未約定利息為月息2分云云為可採。惟按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。而系爭借款約定月息2分為年息24％，是約定利率超過週年百分之20者，僅係債權人對於超過部分之利息無請求權，並非無效（最高法院27年渝上字第3267號判例意旨參照）。是被上訴人就約定利息超過年息20％之部分之請求，為無理由。
㈡系爭借款契約之債務人是否變更為謝文昌或謝黃悅？⒈按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後，原債務人脫離債務關係 (即民法第300條所規定之情形) ，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係 (學說上稱為重疊的債務承擔) （最高法院73年度台上字第2531號判決要旨參照）。經查，被上訴人就系爭借款於106年2月24日匯款37萬5,000元至上訴人系爭帳戶，上訴人交付面額15萬元、23萬5055元支票2張予被上訴人後，復於106年5月2日由黃詩婷於永豐銀行東板橋分行交付現金17萬元予上訴人，上訴人交付面額20萬元支票1張予黃詩婷；面額15萬元支票於106年4月23日退票，被上訴人於106年4月28日將面額23萬5,055元支票抽回，於106年5月4日與謝文昌協商返還系爭3張支票，謝文昌於同日簽立系爭借據予被上訴人，並於同日交付系爭支票予被上訴人以供擔保，被上訴人即於同日返還系爭3張支票予謝文昌等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢）；而上訴人亦自承：伊當時知道謝文昌無法兌現系爭3張支票，故請被上訴人幫忙處理伊與謝文昌之工程款等語（見本院卷34頁）。以兩造明知謝文昌債信不佳，且米點公司開立之支票業於106年4月23日退票，而被上訴人係基於協助處理上訴人與謝文昌工程款之同時，亦可使自己對上訴人之系爭借款獲償之意，於同年5月4日與謝文昌協商返還系爭3張支票及簽立系爭借據，在系爭借款債權未完全獲償之前，實難想像被上訴人會同意上訴人脫離系爭借款債務關係。又證人黃詩婷證稱：謝文昌開的支票跳票，被上訴人向上訴人要錢，上訴人說沒錢請被上訴人去跟謝文昌談，謝文昌拿他母親中和的房子作抵押，之後上訴人還有拿執行費用4,680元給被上訴人等語（見原審卷54、55頁），以上訴人於被上訴人持系爭本票裁定就謝黃悅不動產進行強制執行時，仍給付執行費用予被上訴人之舉觀之，倘被上訴人業與謝文昌或謝黃悅合意為免責之債務承擔，上訴人已脫離系爭借款債務關係，應無於被上訴人以謝黃悅所負債務進行強制執行索討系爭借款債務時，仍給付強制執行費用之理。況系爭借據並無任何免除上訴人債務之記載，上訴人復未舉證證明被上訴人有與謝文昌或謝黃悅成立免責之債務承擔，故上訴人辯稱系爭借款契約之債務人已變更為謝文昌或謝黃悅云云，無足可採。
⒉次按債之更改中關於債務人之更改，謂因變易債務人以消滅
舊債務而發生新債務，與債務承擔僅變更債務人，而債務仍屬同一之情形迥異（最高法院68年台上字第3407號判例要旨可參）。則債務承擔係指不變更債務之同一性，而由第三人承受該債務或加入債之關係而成為債務人，其債之性質並未變更，與債之更改係指已經變更債之性質有別。上訴人雖抗辯：系爭借款債務人已更改為謝文昌或謝黃悅云云。惟查，系爭借據所載借款金額與系爭借款契約同為58萬5,000元，約定利息同為月息2分，且上訴人未能證明被上訴人與謝文昌、謝黃悅合意變更系爭借款之債務人，以消滅系爭借款債務而發生新債務，難認為債之更改，上訴人所辯，無足可取。
㈢被上訴人就系爭借款是否業經強制執行獲償？
按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年度渝上字第1920號判例意旨參照）。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前聲明異議。其異議未終結者，經聲明異議人證明於分配期日起10日內對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，該債權應受分配之金額，應行提存。此參強制執行法第39條第1項、第41條第3項後段規定甚明。而分配表關於該債權部分因異議未終結者，執行法院應待將來判決確定時，依判決實行分配（修正立法理由第3項參見）。準此，執行法院將聲明異議之債權應受分配之金額，辦理提存者，該債權人於將來判決確定前，並未實際受分配，即無受償該金額可言（最高法院108年度台上字第43號判決意旨參照）。上訴人固抗辯：被上訴人已持系爭本票裁定聲請強制執行可獲分配21萬7,573元（含執行費3萬4,060元），應於系爭借款扣除云云。惟被上訴人雖對謝黃悅聲請系爭本票裁定獲准，並據此聲請強制執行，經基隆地院以107年度司執助字第880號案件受理後，依分配表記載分配予被上訴人債權原本200萬元，及自107年1月31日起至108年9月4日止按年利率6％計算之利息19萬1,342元，然經謝黃悅提起分配表異議之訴未確定等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），並有本院公務電話紀錄表可稽（見本院卷197頁），難謂被上訴人就系爭借款已向謝黃悅強制執行獲償。上訴人所辯，無足可取。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付54萬5,000元，及自系爭支票發票日之翌日即106年8月1日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 何君豪法 官 徐淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 魏汝萍