臺灣高等法院民事判決109年度上易字第887號上 訴 人 李宏基訴訟代理人 陳鵬宇律師被上訴人 許詹斷好
許正壽共 同訴訟代理人 林嫦芬律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年5月19日臺灣臺北地方法院108年度訴字第5596號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於109年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」；又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項分別定有明文。查上訴人主張伊於民國(下同)於93年4月20日自訴外人蔡鈴芬(下稱蔡鈴芬)處購得新北市○○區○○段0000○號即門牌號碼新北市○○區○○街00號3樓房屋(下稱系爭2421建號建物)及新北市○○區○○段000○000地號土地(下稱系爭972、973地號土地)應有部分各1/3，並於93年5月6日辦妥所有權移轉登記。伊及被上訴人就坐落之系爭972、973地號土地之應有部分均各1/3，惟新北市○○區○○段00000地號土地(下稱系爭980-1地號土地)卻僅由被上訴人各有應有部分1/2，伊無任何應有部分，顯然不符合比例，地政機關於67年間有漏未登記之登記錯誤原因，故伊就系爭980-1地號土地實有應有部分1/3，被上訴人就系爭980-1地號土地超過其應有部分者乃無法律上原因受有利益，故為本件請求云云。嗣於109年12月10日以民事綜合辯論意旨書狀始提出下列追加主張：蔡鈴芬於當時即得以地政機關於67年間有漏未登記之登記錯誤原因（即漏未轉載系爭2421建號建物），向被上訴人前手訴外人許正明(下稱許正明)請求系爭980-1地號土地應有部分1/3移轉登記，卻未為主張，顯已怠於行使上開權利，伊為保全該權利，自得以自己之名義，依民法第242條規定，代位蔡鈴芬行使對被上訴人二人就系爭980-1地號土地應有部分各1/6之物上請求權等情，核其請求基礎事實均係主張地政機關錯誤登記，區分所有建物未依比例分配基地，請求回復登記，其請求之基礎事實均屬相同，被上訴人雖不同意，揆諸上揭規定，上訴人之追加，仍應准許之。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人於93年5月間購買系爭2421建號建物，同段2419、2420建號建物（下分稱系爭2419、2420建號建物）則為被上訴人許詹斷好、許正壽所有。系爭2419、2420、2421建號建物坐落之土地原為新北市○○區○○○段○○○段00000○00000○00000地號土地，重測後分別為系爭972、973地號土地及同段980地號土地（下分稱系爭980地號土地）。然系爭980地號土地於93年10月6日分割新增同段系爭980-1地號土地，地政機關卻疏忽將系爭980地號土地上建物僅註記系爭2419建號建物，造成系爭2420、2421建號建物之基地座落錯誤，至93年11月間新店地政事務所始將系爭2420、2421建號建物更正登記於系爭980-1地號土地。而基地之應有部分應依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，被上訴人及上訴人就坐落之系爭972、973地號土地之應有部分均各1/3，系爭980-1地號土地卻僅由被上訴人各有應有部分1/2，上訴人無任何應有部分，顯然不符合比例，故上訴人就系爭980-1地號土地實有應有部分1/3，被上訴人就系爭980-1地號土地超過其應有部分者乃無法律上原因受有利益。又伊斯時自蔡玲芬買受不動產範圍，即係「2421建號建物連同其坐落基地」，蔡鈴芬於當時即得以地政機關於67年間有漏未登記之登記錯誤原因，向被上訴人前手許正明請求系爭980-1地號土地應有部分移轉登記，卻未為主張，顯已怠於行使上開權利，上訴人為保全該權利，自得以自己之名義，依民法第242條規定，代位蔡鈴芬行使對被上訴人二人就系爭980-1地號土地應有部分各1/6之物上請求權。爰依民法第179條、第767條第1項、第242條規定請求法院擇一為有利上訴人之判決，判命被上訴人各返還系爭980-1地號土地應有部分1/6予上訴人。
二、被上訴人則以：就系爭2421建號建物面積觀之，該建物是否占用系爭980-1地號土地，非無疑義。而系爭980-1地號土地自系爭980地號土地分割出來後，所有權人仍為許正明，被上訴人係至97年12月31日始因贈與取得系爭980-1地號土地應有部分，故被上訴人非因擁有建物而當然取得系爭980-1地號土地所有權，土地所有權亦非依建物而為分配；且上訴人買賣標的範圍本不及系爭980地號土地，上訴人自無取得系爭980-1地號土地所有權之理。況上訴人如認其因系爭2421建號建物位於系爭980地號土地而持有系爭980地號土地所有權，即應於購買當時請求原所有權人許正明依比例移轉，然上訴人遲至108年10月5日始提起本件訴訟，已逾民法第125條所定之時效期間等語資為抗辯。
三、上訴人於原審訴之聲明：㈠被上訴人許詹斷好應將系爭980-1地號土地應有部分1/6移轉登記予上訴人。㈡被上訴人許正壽應將系爭980-1地號土地應有部分1/6移轉登記予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分：⒈被上訴人許詹斷好應將其所有之系爭980-1地號土地應有部分6分之1移轉登記予上訴人。⒉被上訴人許正壽應將其所有之系爭980-1地號土地應有部分6分之1移轉登記予上訴人。⒊願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點後，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第154頁言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句），茲分述如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭2419、2420、2421建號建物重測前為新北市○○區○○○段○○
○段0000○0000○0000○號，原坐落於新北市○○區○○○段○○○段00000○00000地號土地，於62年11月6日辦竣第一次登記，建物所有權人分別為許正明、訴外人許正萬(下稱許正萬)、被上訴人許正壽，坐落土地之所有權人則為許正明。
⒉67年9月18日，新北市○○區○○○段○○○段00000地號土地逕為分
割新增35-49地號土地，所有權人為許正明；新北市○○區○○○段○○○段00000○00000○00000地號土地於85年5月9日重測後，變更標示為系爭972、973、980地號土地，所有權人為許正明。
⒊上訴人於93年4月20日自蔡鈴芬處購得系爭2421建號建物及系
爭972、973地號土地應有部分各1/3，並於93年5月6日辦妥所有權移轉登記。
⒋93年10月6日，系爭980地號土地分割新增系爭980-1地號土地
，所有權人仍為許正明；93年11月8日，新北市新店地政事務所更正系爭2419、2420、2421建號建物坐落土地為系爭97
2、973、980-1地號土地。⒌許正明於98年1月4日以買賣為原因將系爭980-1地號土地之部
分持分移轉登記予被上訴人，權利範圍各1/3，再於98年1月20日分別以夫妻贈與、贈與為原因，移轉登記系爭980-1地號土地持分各1/6予被上訴人許詹斷好、許正壽。
以上為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、土地登記謄本（見原法院108年度店司調字第583號卷第23、49、51、53頁）、新北市新店地政事務所108年12月25日新北店地測字第1085369449號函檢附土地建物異動登記簿、異動索引、土地登記簿、土地登記申請書在卷可稽（見原審卷第31至55頁）。
㈡爭執事項：
上訴人依民法第179條、第767條第1項、第242條規定，擇一請求被上訴人移轉登記系爭980-1地號土地應有部分各1/6予上訴人有無理由？
五、本院論斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第179條前段、第767條第1項分別定有明文。復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件（最高法院104年台上字第715號判決要旨參照）。又民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之（最高法院106年度台上字第2076號判決意旨參照）。
㈡次按關於區分所有建物配賦之基地應有部分比例應為若干，8
4年6月28日公布之公寓大廈管理條例第4條第2項僅規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」，並未就基地之應有部分比例為規範。於98年1月23日增訂（於98年7月23日生效）之民法第799條第4項始明定：「區分所有人就區分所有建物共有部分及其基地之應有部分，應依其專有部分面積與專有部分總面積比例定之。但另有約定者，從其約定。」，其立法理由為：「關於區分所有建築物之共有部分及基地，各區分所有人應有部分比例究為若干，應有原則性之規範，爰於第四項予以明定，俾供遵循。」；且土地登記規則第83條係於90年9月14日修正為：「區分建物所有權人，於申請建物所有權第一次登記時，除應依第79條規定，提出相關文件外，並應於申請書適當欄記明基地權利種類及其範圍。登記機關受理前項登記時，應於建物登記簿標示部適當欄記明基地權利種類及範圍。」。是以，區分所有建物應配賦基地之應有部分，在相關法規明文規定前，實務上多由賣方決定分配比例，即由當事人私法自治原則予以決定，登記機關悉依當事人申請據以辦理登記（最高法院96年度台上字第961號判決意旨參照）。㈢經查系爭2419、2420、2421建號建物重測前為新北市○○區○○○
段○○○段0000○0000○0000○號，原坐落於新北市○○區○○○段○○○段00000○00000地號土地，於62年11月6日辦竣第一次登記，建物所有權人分別為許正明、許正萬、被上訴人許正壽，坐落土地之所有權人則為許正明。67年9月18日，新北市○○區○○○段○○○段00000地號土地逕為分割新增35-49地號土地，所有權人為許正明；新北市○○區○○○段○○○段00000○00000○00000地號土地於85年5月9日重測後，變更標示為系爭972、973、980地號土地，所有權人為許正明。上訴人於93年4月20日自蔡鈴芬處購得系爭2421建號建物及系爭972、973地號土地應有部分各1/3，並於93年5月6日辦妥所有權移轉登記。93年10月6日，系爭980地號土地分割新增系爭980-1地號土地，所有權人仍為許正明；93年11月8日，新北市新店地政事務所更正系爭2419、2420、2421建號建物坐落土地為系爭97
2、973、980-1地號土地。許正明於98年1月4日以買賣為原因將系爭980-1地號土地之部分持分移轉登記予被上訴人，權利範圍各1/3，再於98年1月20日分別以夫妻贈與、贈與為原因，移轉登記系爭980-1地號土地持分各1/6予被上訴人許詹斷好、許正壽等情，為兩造所不爭執，已如上述，自堪信為真。
㈣如上所述，系爭2419、2420、2421建號建物於62年11月6日辦
妥建物所有權第一次登記，上開建物所有權雖分屬於許正明、許正萬、許正壽，然坐落土地之所有權僅為許正明一人所有，足見當時許正明、許正萬、許正壽間未約定區分所有建物配賦之基地應有部分，且當時法令就區分所有建物之基地比例並無明文規定，揆諸前揭說明，上開建物應配賦基地之應有部分，應即由當事人合意約定並經移轉登記取得其應有部分方式為之。上訴人主張依「區分所有建物專有部分之比例」計算，其就系爭980-1地號土地應有1/3持分云云，既為被上訴人所否認，上訴人自應就上開建物於申請登記時有約定區分所有權建物配賦土地應有部分之比例負舉證之責，惟上訴人迄未能舉證以實其說，其空言主張自難憑採。況上訴人係於93年5月向蔡鈴芬購買系爭2421建號建物及系爭972、973地號土地應有部分各1/3，系爭980地號土地本即不在上訴人買受之標的範圍內，上訴人尚無從取得自系爭980地號分割新增之系爭980-1地號土地所有權。是本件既不得依「按區分所有建物主建物及附屬建物面積與全部建物主建物及附屬建物面積之比例」決定建物應配賦基地之應有部分，上訴人自不當然取得系爭980-1地號土地之所有權，其並未因被上訴人就系爭980-1地號土地超過權利範圍1/3之部分登記為所有權人而受有損害，且上訴人既非系爭980-1地號土地所有權人，更無權依民法第767條第1項規定請求被上訴人移轉登記。上訴人空言主張系爭基地之應有部分應依建物專有部分面積之比例定之，而伊與被上訴人同為系爭980-1地號土地上區分所有建物所有權人，卻未如同被上訴人就系爭980-1地號土地有應有部分，顯不符合比例云云，殊無足取。
㈤至於上訴人追加主張蔡鈴芬於當時即得以地政機關於67年間
有漏未登記之登記錯誤原因，向被上訴人前手許正明請求系爭980-1地號土地應有部分移轉登記，卻未為主張，顯已怠於行使上開權利，上訴人為保全該權利，自得以自己之名義，依民法第242條規定，代位蔡鈴芬行使對被上訴人二人就系爭980-1地號土地應有部分各1/6之物上請求權云云，惟如上所述，系爭2419、2420、2421建號建物於62年11月6日辦妥建物所有權第一次登記時，當時法令就區分所有建物之基地比例並無明文規定，揆諸前揭說明，上開建物應配賦基地之應有部分，應即由當事人合意約定並經移轉登記取得其應有部分方式為之，上訴人自應就上開建物於申請登記時有約定區分所有權建物配賦土地應有部分之比例負舉證之責，惟上訴人迄未能舉證以實其說，上訴人空言主張依「區分所有建物專有部分之比例」計算，其就系爭980-1地號土地應有1/3持分云云，殊難憑採，已如上述，則蔡鈴芬取得系爭建物時，並無權向被上訴人前手許正明請求系爭980-1地號土地應有部分移轉登記，自難認有何怠於行使權利情事，是上訴人追加之訴主張依民法第242條規定，代位蔡鈴芬行使對被上訴人二人就系爭980-1地號土地應有部分各1/6之物上請求權云云，亦屬無據。
㈥上訴人上開請求(含追加之訴)既均屬無據，則關於被上訴人
所為時效抗辯，即無庸再予審酌。又本院依法所為上述判斷，均符合民法第148條誠信原則情形，並已審酌上訴人關於該部分主張，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第767條第1項等規定，請求被上訴人應分別移轉登記系爭980-1地號土地權利範圍應有部分1/6予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加依民法第242條規定為本件請求，求為擇一有利判決，均為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 詹麗珠