臺灣高等法院民事判決109年度上易字第805號上 訴 人 姚麗麗訴訟代理人 張漢榮律師複 代理 人 侯傑中律師被 上訴 人 余秀鳳訴訟代理人 黃勝文律師複 代理 人 丁巧欣律師訴訟代理人 張堯晸律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國109年4月21日臺灣基隆地方法院108年度訴字第112號判決提起上訴，並為訴之追加及聲明之減縮，本院於110年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾參萬玖仟元，及自民國一〇九年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
經廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審（除減縮部分外）及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審依民法第680條準用第544條、第179條、第828條第2項、第821條規定，請求被上訴人給付合夥事業基隆市私立全美幼兒園（下稱系爭幼兒園）新臺幣（下同）426萬元後，再依合作契約第7條第2項約定，按上訴人30％分紅比例，給付上訴人127萬8000元，及均自民國108年3月起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見原審卷第388頁）；原審判決上訴人敗訴後，上訴人僅就127萬8000元本息部分上訴，且不再主張依民法第828條第2項、第821條規定請求，惟以同一聲明另追加依民法第227條第1項、第676條、第677條規定為請求（見本院卷二第334頁），核仍基於被上訴人違反合夥契約、領取薪資不當得利，暨合夥人分紅等基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許；又上訴人減縮法定遲延利息起算日，改聲明自上訴狀繕本送達翌日即109年5月19日起算（見本院卷一第131頁、卷二第205-206、289-291頁），依同法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，亦應予以准許。
二、上訴人主張：兩造與原審共同原告乙○○於102年5月3日簽立幼兒園合作契約（下稱系爭契約），約定以合夥方式合作經營系爭幼兒園事業，總出資額500萬元，按出資金額分配股權之比例為上訴人30％、乙○○20％、被上訴人50％，並由被上訴人擔任系爭幼兒園之園長及負責人，負責對內對外經常事務之執行，及提供園長之教保服務，並支領薪資每月6萬元。詎伊於102年6月30日將系爭幼兒園之園長及負責人職務交接予被上訴人後，被上訴人並未專任並確實執行園長職務，除兼任新北市新莊區私立成德幼兒園（下稱成德幼兒園）之園長職務外，又擅自將園長變更為甲○○，並額外支付甲○○每月5000元之掛名費。被上訴人違反系爭契約之約定，應負債務不履行損害賠償責任及返還不當得利責任。其未專任園長職務竟向系爭幼兒園支領薪資及額外支付甲○○補貼，致合夥事業受有支出薪資之損害合計432萬1822元（即被上訴人自102年7月起至108年5月止每月領取薪資6萬元及甲○○自106年5月起至108年3月止每月領取補貼5000元），伊因而受有合夥利益分配之損害，得請求被上訴人依上開金額按伊投資比例30％計算合夥分紅之損失予伊，爰依民法第227條第1項、第680條準用第544條、第179條、第676條、第677條規定、系爭契約第7條約定，先一部請求被上訴人給付127萬8000元，及自109年5月19日起加計法定遲延利息（上訴人逾此範圍之請求，經原審判決駁回，未據其聲明不服，不在本院審理範圍）。
三、被上訴人則以：系爭契約並未約定伊必須掛名擔任園長職務始得領取薪資，系爭契約第6條每月6萬元薪資之約定，係指伊經營幼兒園之報酬。況伊確有依系爭契約第6條約定，實際執行系爭幼兒園之園長及負責人事務，且伊經營系爭幼兒園期間，營收逐年成長，合夥人之分紅亦逐年增加，合夥事業未受損害，伊依系爭契約領取每月6萬元並未獲有不當得利。又伊係因甲○○與其他員工工作認真，表現優異，自106年5月起為其等加薪每月1000元至5000元不等，與甲○○擔任園長職務無關，並未造成合夥損害等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人就127萬8000元本息部分不服，提起上訴，並為訴之追加及利息聲明之減縮，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人127萬8000元，及自109年5月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、上訴人主張兩造與乙○○於102年5月3日簽立系爭契約，約定合夥共同經營全美幼兒園之事業，股權比例為上訴人30％、乙○○20％、被上訴人50％，被上訴人自102年7月1日起按月自系爭幼兒園之合夥財產領取薪資6萬元，甲○○自106年5月15日起登記為系爭幼兒園園長名義，每月增加領取「津貼」或「補貼」5000元等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第411-413頁），並有系爭契約、系爭幼兒園之現金日記帳、支出申請單、員工薪資支付清冊為證（見原審卷第17-23、31-71頁、本院卷一第191-219、247-275頁），堪認此部分事實為真實。
六、上訴人主張依系爭契約約定，被上訴人應同時執行系爭幼兒園之園長及負責人事務，始能領取月薪6萬元，惟被上訴人並未專任且未實質執行系爭幼兒園園長職務，致合夥受有支出被上訴人薪資6萬元及額外支付甲○○5000元之損害等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件應探討者厥為：㈠系爭契約是否約定被上訴人應專任園長職務不得兼任？㈡系爭契約第6條約定之每月薪資6萬元是否僅為擔任負責人之對價，不包括擔任園長職務之報酬？㈢上訴人因被上訴人未依約專任園長職務所受之損害為何？爰分別說明如下：
㈠被上訴人應專任系爭幼兒園之園長，不得兼任；每月薪資6萬元約定，係包括擔任園長職務之報酬：
⒈依幼兒教育及照顧法第3條第4、5款及幼兒教育及照顧法施行
細則第3條前段規定，「負責人」係指「教保服務機構依本法及其相關法規登記之名義人」、「依法代表教保服務機構負責有關事宜」，而「園長、教師、教保員及助理教保員」則均屬「教保服務人員」，其培育、資格、權益、管理等事項應適用教保服務人員條例規定處理；至負責人之資格則依幼兒教育及照顧法第24條規定，並應就幼兒園之經營管理負責（見同法第45條至第54條規定）。由上開規定可知「負責人」與「園長」之職務內容、資格及所負責任並不相同。又幼兒園除公立學校附設者及分班免置園長外，應置專任之園長，同法第16條第3項亦定有明文。如違反上開規定，同法第51條亦有廢棄設立許可之最重處分規定。此外，幼兒園與其分班設立變更及管理辦法第33條第2項亦規定，幼兒園園長不得兼任他園之負責人。足見幼兒園之園長依法須專任不得兼任。查系爭契約第5條約定：「全美幼兒園之負責人及園長均改由甲方（指被上訴人）擔任，並應辦理變更名義手續，交接時間為102年7月1日」，第6條第1項約定：「負責人及園長由甲方擔任，全美幼兒園對內對外經常事務。由甲方負責執行，三方同意甲方每月薪資為6萬元整」（見原審卷第17、19頁），將負責人及園長並列，以及薪資為每月6萬元，此外並無其他關於園長得兼任及薪資係針對擔任負責人之對價等特別約定，參以系爭幼兒園教職員工薪資支付清冊上，亦明確記載被上訴人係以「園長」職務領取「薪資」6萬元（見本院卷二第49、51頁），則依法律規定、契約之文字及上開支領清冊，堪認系爭契約第6條約定應指被上訴人應同時執行負責人及園長之事務，不得兼任其他幼兒園園長，且每月薪資6萬元之約定並非僅針對擔任負責人之對價，而係包括擔任園長職務之報酬。
⒉被上訴人雖抗辯其不一定要擔任園長，月薪6萬元並非園長薪
資云云。惟查被上訴人曾於103年4月10日發存證信函，請求上訴人配合辦理將系爭幼兒園之負責人及園長變更為其名義（見原審卷第175-177頁），復自承於106年5月間將系爭幼兒園園長變更為甲○○時，未經過上訴人同意（見臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4855號卷〔下稱偵字卷〕第235頁），於變更後上訴人旋於106年7月18日發存證信函，請求被上訴人回復登記為系爭幼兒園園長，否則應返還每月薪資6萬元（見臺灣基隆地方檢察署107年度他字第607號卷〔下稱他字卷〕第67-69頁），被上訴人有於106年12月8日以通訊軟體回覆上訴人稱：「我可以如期將園長資格轉回全美，請您放心……園長資格短時間另有用途，暫時先由他人代理掛名，等我事情處理好即刻轉回全美」（見本院卷二第13-15頁、他字卷第155-157頁）等情，堪認被上訴人明知其依系爭契約約定，有擔任系爭幼兒園園長之義務，且未擔任園長職務不得領取月薪6萬元。故其上開抗辯，難認可取。⒊又上訴人雖於102年7月4日曾與被上訴人另立手寫書面約定：
「因故無法如期（102.7.1）變更為甲方（被上訴人）擔任負責人，暫由乙方（即上訴人）維持現狀，待時機合適即刻辦理變更，但現全美幼兒園所有實際園務依約於（102.7.1.）之後皆為甲方全權負責，與乙方無關無責，恐空口無憑，特立此約」（見原審卷第123頁），然充其量僅能證明雙方同意負責人之變更登記手續延緩，並不能證明上訴人同意被上訴人無須專任幼兒園園長職務。至乙○○雖於偵查中證稱：
其認為被上訴人領取每月6萬元係負責人薪水，不是園長薪水，系爭契約之重點在於系爭幼兒園之經營管理，故被上訴人擔任負責人即可，並未約定必須由被上訴人擔任園長等語（見偵字卷第41-43頁），惟其證詞顯與系爭契約第5、6條約定之文義不符，且與被上訴人前揭支領薪資清冊上載園長領取薪資6萬元之事實不符，難認其證詞與事實相符，自不得據為有利於被上訴人之認定。⒋至被上訴人所舉臺灣基隆地方檢察署檢察官不起訴處分書，
所涉及者乃被上訴人有無詐領薪資、盜用幼兒園帳戶印章提款等犯罪嫌疑之判斷（見原審卷第117-121、125-127頁），尚與本件合夥契約之約定及債務之履行有所不同，本院自不受其判斷之拘束，亦難據為有利於被上訴人之認定。
㈡被上訴人未專任並確實執行系爭幼兒園園長職務：
⒈查被上訴人自102學年度第2學期起擔任系爭幼兒園園長，惟
於105學年度第2學期起改由甲○○擔任園長，此後被上訴人未再擔任系爭幼兒園教保工作，有基隆市政府教育局函覆之教職員工清冊可證（見本院卷一第509-537頁及限制閱覽卷）。又被上訴人自94年起，在成德幼兒園擔任園長職務，至103年6月5日為止，且自103年起至108年間止，每年均有領取成德幼兒園之薪資等情，亦有新北市政府教育局函（見他字卷第105頁）及成德幼兒園詳細資料、被上訴人在成德幼兒園頒發獎狀等活動照片、財產所得資料可證（見原審卷第311-345頁、本院卷一第45頁、本院限制閱覽卷第9-29頁），堪認被上訴人並未持續且專任系爭幼兒園之園長。
⒉又證人甲○○在本院證稱：被上訴人待在幼兒園時間不一定，
有時3、5天，有時1、2天，如果有在辦公室處理事情，會待到半天，如果沒有其他事情，可能跟老師講講話，2、3個小時就離開，但先前上訴人擔任園長及負責人期間，每天都會來幼兒園，如果沒事，會一直待到下班等情（見本院卷二第
106、108頁），被上訴人亦自陳：甲○○於106年5月15日擔任系爭幼兒園園長後，其再回任成德幼兒園園長職務，系爭幼兒園則由甲○○實際執行園長職務等語（見偵字卷第37-39、49頁），可見被上訴人確有未依系爭契約約定履行專任系爭幼兒園園長職務之情事。至被上訴人提出之系爭幼兒園畢業照、會議記錄（見本院卷一第331-395頁），充其量僅能證明其有參與幼兒園之活動，但尚不足以證明其有實際執行及專任園長之職務，故亦不能據為有利於被上訴人之認定。
㈢上訴人得請求被上訴人賠償損害63萬9000元：
被上訴人未依系爭契約約定專任園長之職務，自不得依系爭契約第6條約定領取每月薪資6萬元全部，上訴人主張因被上訴人違反契約約定，致合夥事業受有損害，其所受損害即係被上訴人於違約期間向合夥事業即系爭幼兒園領取月薪6萬元及甲○○領取每月補助5000元，合計432萬1822元，致其按契約約定比例就合夥可得分配利益減少之損害，是否有據，說明如下：⒈查系爭契約第6條約定之每月薪資係包括被上訴人擔任負責人
及園長之報酬，已如前述。上開約定之月薪6萬元，並無從區分負責人、園長之報酬分別為多少金額，復為上訴人所自承（見本院卷二第56頁）。故被上訴人雖未依履行專任園長職務，所不得領取之報酬，自非6萬元全部，而僅為其中之一部。又被上訴人抗辯其有實際經營系爭幼兒園，處理相關事務，使營收逐年成長，合夥人之分紅逐年增加等語，亦有其提出之三方合作資金往來表及分紅明細表、股東分紅表為證（見本院卷二第19頁之合作資金往來表、第325頁），上訴人亦不爭執系爭幼兒園每學期分紅從50萬元逐年增加至150萬元之事實（見原審卷第415頁之上訴人陳述、本院卷二第
303、329頁），可見被上訴人雖未確實履行園長職務，但仍有統籌經營管理系爭幼兒園之事務，使合夥達到獲利之目的，並非完全未履行系爭契約第6條約定之義務，故尚難逕以系爭幼兒園給付被上訴人每月薪資6萬元，認定被上訴人未履行專任園長職務致合夥事業所受之損害。惟兩造就系爭契約第6條關於每月薪資6萬元就負責人及園長職務之報酬如何分配，並不能舉證證明，而系爭幼兒園確因被上訴人未執行專任園長職務不能支領該部分報酬，卻仍向系爭幼兒園支領，受有該部分額外支付之損害，業據如前述，僅上訴人不能證明其數額且此項證明顯有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌系爭幼兒園負責人之經營事務及園長提供保育服務之工作內容相當，各有應負擔之管理監督責任等一切情況，認系爭契約第6條約定之每月薪資關於負責人及園長職務報酬為各3萬元。則堪認合夥事業因被上訴人未履行專任園長職務所受之損害為每月支付被上訴人3萬元之薪資損害。從而，上訴人主張被上訴人自102年7月起至108年5月止，未依系爭契約約定專任且確實履行園長職務，致合夥受有每月3萬元之損害，合計213萬元（計算式：30,000元×71個月＝213萬元），應為可取。
⒉至甲○○雖自106年5月開始增加領取「補貼」或「津貼」每月5
000元，惟被上訴人抗辯係因甲○○工作表現優異所為加薪，其他員工亦有加薪等情，此有被上訴人提出之系爭幼兒園之現金日記帳、員工薪資清冊記載各員工加發「津貼」或「補貼」1200元至5000元不等可稽（見原審卷第31-71頁、本院卷一第195、201、213、219頁），而上訴人並不能提出其他證據供本院為相反認定，則自難認甲○○每月領取5000元係其擔任園長職務之掛名費。又加薪作為獎勵方法應屬被上訴人擔任合夥事務執行人之權限，上訴人復不能證明被上訴人對員工之加薪有何可歸責情事，故亦難認系爭幼兒園合夥事業另受有每月5000元之損害。
⒊按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事
務年度終為之，分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第676條、第677條第1項定有明文。依系爭契約第7條第2項約定：「全美幼兒園於102年7月1日以後之收入，扣除相關開銷、稅金等費用後，由三方依股權比例取得」（見原審卷第19頁），及兩造不爭執合夥係於每學期結束後之1至2月間、7至8月間各分紅1次，目前最後1次係109年8月分紅總數150萬元之事實（見本院卷二第30
3、325、327-329頁），堪認合夥人得於每學期結束時請求分配利益。而系爭幼兒園迄今每學期之收入扣除相關開銷、稅金等費用後，確有盈餘分配予各合夥人，並無虧損。則上訴人主張被上訴人應付之損害賠償金213萬元屬盈餘，其得依民法第676條、第677條第1項、系爭契約第7條第2項約定，請求被上訴人按其投資比例30％給付其中63萬9000元（計算式：2,130,000元×30％＝639,000元），堪認有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第680條準用第544條、（追加）第227條第1項規定、及系爭契約第7條第2項約定、（追加）第676條、第677條第1項規定，請求被上訴人給付63萬9000元，及自109年5月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；另就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 楊惠如法 官 林晏如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 簡維萍