臺灣高等法院民事判決109年度上易字第98號上 訴 人 吳淑雲訴訟代理人 鍾永淼被 上訴人 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求確認抵押權所擔保之債權不存在事件，上訴人對於中華民國108年11月22日臺灣新北地方法院108年度訴字第219號第一審判決提起上訴，本院於109年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為原審被告游智順之債權人，前以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）93年票字第28030號本票裁定為執行名義，聲請對游智順強制執行無效果，已獲臺北地院核發北院錦955執玄字第20814號債權憑證（系爭債權憑證），嗣伊陸續以上開債權憑證聲請強制執行，游智順迄今尚積欠伊本金新臺幣（下同）18萬0,812元，及自民國100年2月16日起至清償日止，按年息20%計算之利息未清償。又游智順名下有坐落新北市○○區○○段○○○○○段000地號（應有部分16分之1 ）及同段000地號（應有部分20分之1）土地（合稱為系爭土地），並於83年間設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，惟系爭抵押權所擔保之債權，其請求權因逾15年時效而消滅，伊得代位游智順行使時效抗辯，而上訴人於時效完成後5年未行使系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅，不因游智順嗣後承認債務而使系爭抵押權回復。茲因系爭抵押權登記存在，致伊於107年間就系爭土地聲請強制執行，有無法受償之虞，自已構成妨礙，爰依民法242條、第767條第1項中段規定，求為判決上訴人應將系爭抵押權予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人逾上開範圍之請求，經原審判決敗訴後，未據上訴，不在本院審理範圍）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：伊對游智順確有120萬元之借款債權（下稱系爭債權）存在，游智順為此於83年8月17日設定系爭抵押權予伊作為擔保。伊前於96年8月間向原法院聲請拍賣抵押物，因游智順之要求而暫緩查封系爭土地，游智順並給付伊利息1萬2,000元，伊為使系爭債權早日獲償，故未補正債權證明文件，致拍賣抵押物之聲請遭原法院裁定駁回確定。游智順既向伊請求緩期清償及支付利息，應已「承認」系爭債權；且游智順於108年6月9日簽立協商書（下稱系爭協商書），已承認系爭債權存在，並稱不會提出時效抗辯，自生民法第129條第1項規定中斷消滅時效之效力，故系爭債權請求權之消滅時效迄未完成。又原審既認定系爭債權存在，依「抵押權從屬性」之規定，系爭抵押權應附隨於擔保之系爭債權而繼續存在。再者，被上訴人與游智順間之債權，僅為金額18萬0,812元之普通債權，被上訴人惡意行使權利，損害伊系爭抵押權之120萬元債權利益，構成權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，游智順現尚積欠被上訴人本金18萬0,812元，及自100
年2月16日起至清償日止，按年息20%計算之利息未清償；游智順所有之系爭土地，於83年8月16日設定如附表所示之系爭抵押權予上訴人；上訴人前於96年8月間向原法院聲請拍賣系爭土地，因未遵期補正債權證明文件而遭原法院以96年拍字第3014號裁定駁回確定等情，為兩造所不爭（見本院卷第117頁），並有系爭債權憑證、繼續執行紀錄表、原法院107年11月2日新北院輝107司執星字第107735號函、系爭土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿、異動索引、游智順於83年8月11日簽署之借據、原法院簡易庭96年度拍字第3014號裁定等在卷可稽（見原審卷第15頁至第22、63至第69、79至167頁），是上開事實堪信為真。
四、本院判斷：㈠系爭債權請求權已罹於時效而消滅：
⒈觀之游智順於83年8月11日簽署之借據、系爭抵押權設定契約
書、系爭土地他項權利證明書(見原審卷第63至67頁)，可徵系爭抵押權所擔保者為上訴人得請求游智順返還120萬元借款之系爭債權，系爭債權之清償期為83年11月16日。按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。次按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依同法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，最高法院29年上字第1489號判決意旨參照。系爭債權之清償期既為83年11月16日，則上訴人對於游智順之系爭債權請求權時效，應自斯時開始起算，於15年間即至98年11月15日為止，因上訴人不行使而罹於消滅時效。
⒉按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條本文定有明文。上訴人雖抗辯：伊前於96年8月間向原法院聲請拍賣抵押物，因游智順之要求而暫緩查封系爭土地，游智順並給付伊利息1萬2,000元，游智順既向伊請求緩期清償及支付利息，應已「承認」系爭債權而發生中斷消滅時效之效力云云。惟查，上訴人於96年8月間向原法院聲請拍賣系爭土地後，因未遵期補正債權證明文件而遭原法院以96年拍字第3014號裁定駁回確定，已如前述，自難認上開拍賣抵押物之聲請，有何發生民法第129條規定中斷消滅時效之效力。又被上訴人已否認游智順有於96年間給付利息予上訴人之事實，惟上訴人就其主張游智順曾於96年間向伊請求緩期清償並支付利息乙事，未為任何舉證，則上訴人抗辯游智順已於96年間承認系爭債權，故請求權時效尚未消滅云云，洵不足採。
⒊上訴人固抗辯：游智順於108年6月9日簽立系爭協商書，已承
認系爭債權存在，並稱不會提出時效抗辯，故系爭債權請求權時效尚未消滅云云。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言，最高法院69年台抗字第240號、99年台上字第1107號判決意旨參照。查系爭債權請求權已於98年11月16日罹於時效而消滅，業經本院認定如前，而游智順於時效完成後，怠於行使拒絕給付之抗辯權，依上開判決意旨，被上訴人基於游智順債權人之身分，自得代位行使上開抗辯權，被上訴人亦於民事起訴狀主張代位行使時效抗辯權（見原審卷第
9、11頁）。又被上訴人代位行使時效抗辯權後，已生抗辯之效力，縱游智順於起訴後之108年6月9日出具系爭協商書而承認系爭債權，亦無游智順再拋棄時效利益而使上訴人依然可向游智順為請求之情形。上訴人此節所辯，尚不足取。
㈡系爭抵押權已消滅，被上訴人得代位請求塗銷系爭抵押權：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。以抵押權擔
保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1項中段、第880 條分別定有明文。民法第880條立法理由亦載明：「抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。」故抵押權有同法第880條情形而歸於消滅者，抵押物所有人即得請求塗銷該抵押權之登記，以排除對於抵押物所有權行使之妨害。
⒉查系爭債權請求權已於98年11月16日罹於時效而消滅，已如
前述，而上訴人自系爭抵押權擔保之系爭債權時效完成時起，迄已逾5 年期間未曾對游智順行使系爭抵押權，依民法第
880 條規定，系爭抵押權應已消滅。而游智順於系爭抵押權消滅後，怠於行使此抗辯權，致被上訴人於107年間就系爭土地聲請強制執行時，原法院民事執行處發函命被上訴人證明聲請執行標的即系爭土地之賣得價金，於清償系爭抵押權所擔保之系爭債權及執行費用後，有賸餘可能等情，有原法院107年11月2日新北院輝107司執星字第107735號函為證（見原審卷第21、22頁），是被上訴人因保全債權，自得代位游智順行使系爭抵押權已消滅之抗辯權，從而被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，以除去對系爭土地所有權之妨害，應屬有據。
⒊上訴人另抗辯：被上訴人與游智順間之債權，僅為金額18萬0
,812元之普通債權，被上訴人惡意行使權利，損害伊系爭抵押權之120萬元債權利益，構成權利濫用云云。按民法第148
條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第
105 號判決意旨參照。查被上訴人係於接獲原法院107年11月2日新北院輝107司執星字第107735號函後，始於108年1月9日提起本件訴訟（見民事起訴狀之原法院收狀戳，原審卷第9頁），則被上訴人為確保其與游智順間之債權得獲清償，請求塗銷系爭抵押權以排除妨害，應屬債權人正當權利之行使，並非以損害他人為主要目的，依上開說明，自不在民法第148條所定權利濫用禁止之列。上訴人抗辯被上訴人構成權利濫用云云，要非有據。
五、綜上所述，被上訴人基於債權人之地位，依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 黃明發法 官 羅立德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
書記官 顧哲瑜附表土地 新北市○○區○○段○○○○○段000 地號（權利範圍16分 之1 ） 新北市○○區○○段○○○○○段000 地號（權利範圍20分之1 ） 系爭抵押權設定內容 收件字號：樹登字第019448號 登記日期：83年8月17日 權利人：吳淑雲 擔保債權總金額：新臺幣1,200,000 元 存續期間：自83年8月16日至83年11月16日 清償日期：83年11月16日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：每日按新臺幣每壹佰元三角計算遲延利息 違約金：每日按新臺幣每壹佰元三角計算給付違約金 權利標的：所有權 設定權利範圍：000 地號（權利範圍16分之1 ） 000 地號（權利範圍20分之1 ）