臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第145號上 訴 人 華僑俱樂部有限公司法定代理人 黃大元訴訟代理人 蔡炳楠律師
黃敏綺律師被上訴人 劉寶月訴訟代理人 高亘瑩律師複代理人 陳逸融律師上列當事人間請求返還票據等事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣臺北地方法院106年度訴字第2819號判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人於本院為訴之追加，本院於110年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。本件被上訴人於原審主張上訴人與訴外人林正冬於民國104年1月27日簽署委任經營契約書（下稱經營契約3）後，其簽發付款人為臺灣銀行城中分行、支票號碼為AD0000000號、票面金額為新臺幣（下同）300萬元之支票1紙（下稱系爭支票），提供林正冬交付上訴人作為履約保證支票，因林正冬於同年9月29日死亡，故其依「經營契約3」第16條約定，承受林正冬之契約當事人地位，前開契約已於105年12月31日屆期終止，上訴人無繼續保有押租金90萬元（下稱系爭90萬元）及系爭支票之合法正當權源，故依「經營契約3」第16條約定、民法第179條規定，請求判命上訴人應返還系爭90萬元及系爭支票，並就金錢給付部分加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審卷第4至6頁、第47頁反面）。嗣經最高法院發回本院更審，被上訴人就所請求返還支票部分，於本院追加依「經營契約3」第5條約定為請求，且陳明與同契約第16條約定、民法第179條規定為選擇合併等語（本院卷第58頁、第118頁）。核其就返還支票請求部分之原訴及追加之訴，均係基於所主張已承受林正冬之契約當事人地位後因「經營契約3」屆期終止所為之請求，其社會基礎事實同一，核符前開規定，應予准許。
二、民事訴訟法第256條規定「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」經查：㈠被上訴人雖於原審106年10月23日言詞辯論期日，就本件金錢
給付請求部分，陳明除民法第179條規定外，亦依「原證5」（下稱「經營契約1」）第16條、「原證1」（按即經營契約3）第1條約定為請求等語（原審卷第47頁反面）；嗣於本院審理中，更正其依契約關係請求之依據為「經營契約3」第16條（原證1），不再依同契約第1條為請求等語（本院卷第118頁），所為僅屬補充、更正法律上之陳述，尚非為訴之變更，應予准許。㈡被上訴人於本院107年度上字第53號（下稱前審）107年5月7
日準備程序期日中，原主張其起訴標的之90萬元是房屋押租金，起訴狀所載合約保證金是誤載等語（本院前審卷第97頁）；後於本院審理中改稱：90萬元之定性，是雙方依「經營契約1」、101年12月19日兩造與林正冬共同簽署委託經營契約書（下稱經營契約2）、「經營契約3」等契約之第2條第4款約定之代付押租金金額，不能與上訴人支付給房東的押租金該筆金錢搞混，經營契約屆期後，上訴人或可能繼續承租房屋使用，他與房東間的押租金無所謂返還問題，但經營契約如終止或消滅後，實際經營舞廳之人代付之90萬元，上訴人要返還給實際經營舞廳之人，此部分以在本院陳述為主，前審107年5月7日準備程序中就此部分陳述不再主張等語（本院卷第252頁），所為僅屬事實上陳述之更正，非為訴之變更，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：上訴人原委託訴外人蔡重明（已死亡）經營華僑大舞廳（下稱系爭舞廳），訴外人蔡重吉則為蔡重明之連帶保證人，蔡重明曾交付90萬元予上訴人，作為補貼上訴人向房東承租系爭舞廳所用房屋時之押租金支出，蔡重明因此享有於雙方契約關係消滅時得請求上訴人返還該90萬元之債權，此即系爭90萬元債權之由來。蔡重明死亡後，連帶保證人蔡重吉承受前開委託經營契約關係，後蔡重吉亦已死亡，其配偶李月美則將系爭90萬元債權讓與林正冬，並經由上訴人與林正冬成立「經營契約1」，改委託林正冬經營系爭舞廳，伊則同意擔任林正冬之連帶保證人，並簽發系爭支票供林正冬交付上訴人作為履約保證支票之用；因兩造及林正冬並以契約第16條特約條款，約明上訴人同意林正冬因重大事由未能繼續履約時，由連帶保證人承受契約地位，雙方應另行換約並由承受人另覓一保證人。其後，彼等3人於101年12月19日換簽「經營契約2」，再於104年1月27日換簽「經營契約3」，每次委任經營期間為2年，均由伊簽發全年房租支票交付上訴人，而未再重新簽發履約保證支票。嗣林正冬於104年9月29日死亡，伊依前開契約第16條約定，承受「經營契約3」之受託經營人地位而繼續履約；後於105年12月14日寄發臺北光武郵局存證號碼第836號存證信函，向上訴人表明不欲續約，故兩造間委託經營契約關係已於同月31日因2年期限屆滿而消滅，上訴人依約應返還系爭90萬元及系爭支票給伊。經伊於106年2月22日寄發臺北光武郵局存證號碼第323號存證信函催告上訴人給付未果，則上訴人已無繼續持有系爭90萬元及系爭支票之正當合法權源，係不當得利。
為此，爰依「經營契約3」第16條約定、民法第179條規定，擇一請求判命上訴人應返還伊系爭90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨依「經營契約3」第5條、第16條約定、民法第179條規定，擇一請求判命上訴人應返還系爭支票給伊，並願供擔保請准宣告假執行之判決等語。
二、上訴人抗辯：林正冬之死亡，非屬「經營契約3」第16條約定「乙方因重大事由未能繼續履約」情事，故林正冬死亡後，其因「經營契約3」所生權利義務及前自李月美處受讓之系爭90萬元債權，均應由繼承人概括繼承並行使權利，被上訴人非林正冬之繼承人，無從繼受取得系爭90萬元債權及依「經營契約3」行使權利、負擔義務。如認林正冬之死亡，屬第16條約定之重大事由範疇，因兩造未依該條所約定方式換訂新約，被上訴人亦未另提出新的保證人與其負連帶責任，顯見兩造未曾依契約所定方式換約，被上訴人於「經營契約3」屆期消滅之前，均未成為契約當事人，不得依該契約關係及民法不當得利規定，請求伊返還系爭90萬元及系爭支票。縱認被上訴人已承受林正冬依「經營契約3」之契約上地位，惟其未舉證證明已交付90萬元押租金及系爭支票給伊，所為請求自屬無據；況伊縱曾自被上訴人處取得系爭支票之交付，惟該支票已遺失，事實上無法返還，係客觀給付不能，被上訴人逕請求伊返還支票，亦無理由等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴聲明不服。被上訴人於本院追加依「經營契約3」第5條約定請求上訴人返還系爭支票。上訴人之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。被上訴人之聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷第116至118頁）：
㈠林正冬邀被上訴人擔任連帶保證人，於99年10月4日與上訴人
簽訂「經營契約1」，由上訴人授權林正冬經營系爭舞廳，期限為100年1月1日至101年12月31日；林正冬應負責繳納員工薪資、水電費用、一切經營支出及人事費用、營業稅賦、代付房屋租金、投保火險及公共意外責任險；林正冬履行義務後，盈餘歸林正冬所有，經營權歸林正冬全權處理；林正冬應給付上訴人面額300萬元、受款人為上訴人之禁止背書轉讓支票，作為履約保證金，如林正冬違約，將沒收該支票作為懲罰性違約金；被上訴人為林正冬之連帶保證人，對於林正冬因契約所負一切義務負連帶清償責任；第16條另約定上訴人同意林正冬因重大事由未能繼續履約時，由連帶保證人承受契約地位，雙方應另行換約，並覓另一保證人。
㈡蔡重吉遺孀李月美在「經營契約1」最末頁之反面空白處，書
立字據（下稱991004字據），聲明放棄優先承租權，同意將租屋押租金90萬元債權、對系爭舞廳之信用卡帳債權（99年10至12月），均讓與林正冬，黃大元同意放棄自蔡重吉所收本票（HN0000000號）行使權利。該字據下方蓋用上訴人大小章、林正冬印章、被上訴人印章、「經營契約1」見證人之印章及李月美印章。
㈢「991004字據」之簽署日期右側空白處，有手寫記載「茲收
訖劉寶月開立支票13張（100年整年房租各伍拾壹萬，票號AD0000000～AD0000000）（參佰萬元支票1張AD0000000）」文字，並蓋用上訴人之大小章，表明收受前開支票之意。
㈣上訴人法定代理人黃大元於101年1月9日，在「991004字據」
簽署日期下方空白處，以手寫記載「茲收訖劉寶月開立支票12張（101年整年房租各肆拾捌萬陸仟元整）票號AD0000000～0000000）字樣旁，簽署自己姓名表明代收前開租金支票之意。
㈤上訴人與林正冬、被上訴人於101年12月19日簽署「經營契約
2」，約定委任期間為102年1月1日至103年12月31日，其餘林正冬、被上訴人之權利義務約定與「經營契約1」相同；第16條則將「經營契約1」之第16條內容手寫內容改以打字方式繕打其上。
㈥上訴人法定代理人黃大元於101年12月19日在已收訖102年度
租金支票共12紙之字據上簽收，並表明103年度租金支票應於102年12月底前開出之意。
㈦上訴人與林正冬、被上訴人於104年1月27日簽署「經營契約3
」，約定委任期間為104年1月1日至105年12月31日，其餘林正冬之權利義務約定與「經營契約1」相同；第16條特約事項，改以手寫方式將「經營契約1」之約定記載其上。
㈧林正冬自李月美處受讓對上訴人之房屋押租金90萬元債權。㈨上訴人已將100年全年之房租支票（即票號AD0000000至00000
00號共12紙）、101年全年之房租支票（即票號AD0000000至0000000號共12紙）、102年全年之房租支票均交付房東，由房東提示兌領票款。
㈩林正冬於104年9月29日死亡。
系爭支票之簽發目的是作為履約保證之用；該支票迄未經人提示兌領過。
兩造於「經營契約3」約定之委任經營期間屆滿（終日為105年12月31日）後，並未另訂新契約。
五、兩造間之爭點如下：㈠被上訴人主張於「經營契約3」屆期消滅後，上訴人應將林正
冬自李月美處受讓之系爭90萬元債權返還給其，上訴人迄未返還，係受有不當得利，其得依「經營契約3」第16條約定、民法第179條規定，擇一求為命上訴人返還其90萬元本息之判決等語，有無理由？㈡被上訴人主張其於林正冬死亡後，已承受林正冬之「經營契
約3」權利義務，「經營契約3」屆期消滅後，上訴人迄未將系爭支票返還給其，係不當得利，其得依「經營契約3」第16條、第5條約定、民法第179條規定，擇一求為命上訴人返還系爭支票之判決等語，有無理由？
六、經查：㈠按當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前
，推定其契約不成立，為民法第166條所明定。若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，則無適用上開法條規定之餘地（最高法院70年度台上字第306號判決意旨參照）。
依前開說明，如當事人約定其契約須用一定方式，目的即為契約須待方式完成始行成立之意思者，該等約定即為契約成立之要件。
㈡茲查：
⒈林正冬邀被上訴人擔任連帶保證人，於99年10月4日與上訴人
簽訂「經營契約1」，由上訴人授權林正冬經營系爭舞廳，期限為100年1月1日至101年12月31日；林正冬應負責繳納員工薪資、水電費用、一切經營支出及人事費用、營業稅賦、代付房屋租金、投保火險及公共意外責任險；林正冬履行義務後，盈餘歸林正冬所有，經營權歸林正冬全權處理；林正冬應給付上訴人面額300萬元、受款人為上訴人之禁止背書轉讓支票，作為履約保證金，如林正冬違約，將沒收該支票作為懲罰性違約金；被上訴人為林正冬之連帶保證人，對於林正冬因契約所負一切義務負連帶清償責任；第16條另約定上訴人同意林正冬因重大事由未能繼續履約時，由連帶保證人承受契約地位，雙方應另行換約，並覓另一保證人。後兩造及林正冬於101年12月19日簽署「經營契約2」，約定委任期間為102年1月1日至103年12月31日，其餘林正冬、被上訴人之權利義務約定與「經營契約1」同；第16條則將「經營契約1」之第16條手寫內容改以打字方式繕打其上。另兩造及林正冬於104年1月27日簽署「經營契約3」，約定委任期間為104年1月1日至105年12月31日，其餘林正冬之權利義務約定與「經營契約1」相同；第16條特約事項，改以手寫方式將「經營契約1」之約定記載其上等節，為兩造所不爭執（本院卷第116至117頁），應認被上訴人此部分主張屬實。
⒉承上，兩造及林正冬3方因2年期滿換約而先後簽署之契約，
均以第16條約定有關上訴人同意林正冬因重大事由未能繼續履約時，由連帶保證人即被上訴人承受契約地位之特約，其約定尚有一但書，即「雙方應另行換約並由承受人另覓一保證人」（原審卷第10頁、第42頁；最高法院卷第41頁；本院卷第105頁），堪認此一但書之約定目的，係重在被上訴人需依前開約定與上訴人換訂新約及另覓保證人簽約，約明由保證人對被上訴人因委託經營契約所負一切義務負連帶清償責任後方成立，重在保障委託人即上訴人之權益。故前揭但書所約定「另行換約」及「另覓保證人」之契約成立方式，既非以保全證據為目的，自須待上開約定方式均完成後，契約始行成立。準此，兩造對於彼等於林正冬104年9月29日死亡後，迄105年12月31日「經營契約3」屆期消滅之前，均未曾換訂新約，被上訴人亦未另覓一保證人，向上訴人承諾與被上訴人負連帶清償責任乙節，均無異詞（本院107年度上字第53號卷〈下稱前審卷〉第69頁），堪認上訴人抗辯被上訴人並未履行「經營契約3」第16條但書約定之契約成立要件，兩造間未成立委託經營契約關係，被上訴人不得逕依「經營契約3」契約關係對其行使權利等語，應為可取。
⒊依前開說明，被上訴人並未履行前揭契約第16條但書所約定
之契約成立要件，應推定兩造間未成立由被上訴人承受林正冬之契約上契約而換訂新委任經營契約之事實，業如前述；觀之被上訴人所提其他證據，復不足以作為反證而推翻前開推定之事實，則被上訴人主張其已因契約承擔而取得林正冬對上訴人之系爭90萬元債權及系爭支票返還請求權云云，應無可取。被上訴人既非契約當事人，縱上訴人於「經營契約3」屆期消滅後，未將系爭90萬元及系爭支票返還被上訴人，亦不構成不當得利，至為灼然。
㈢被上訴人前雖主張：是因黃大元之拖延、反悔始未能換約及
另覓保證人，故兩造未換約之結果不可歸責於其等語（本院前審卷第84至85頁頁），及於本院主張：其於契約到期前有多次邀上訴人及其他股東續約，然卻遲遲未能達成合致，致未能續約等語（本院卷第192頁、第245頁）。惟查：⒈兩造與林正冬自99年10月4日簽署第1份契約即「經營契約1」
時起，即以第16條本文約定上訴人同意於林正冬因重大事由未能繼續經營時，由連帶保證人承受林正冬之契約地位，且於該條但書約明連帶保證人承受林正冬契約上地位之人，需與上訴人換訂新約及另覓一保證人之要件，業如前述；此一特別約款之約定，核與上訴人前將系爭舞廳委託蔡重明經營時並無類此特別約款之情形，顯然有別，此有上訴人所提出於95至98年間與蔡重明簽訂之委託經營契約書可參（本院卷第159至173頁）。審酌前揭第16條特別約款既是在上訴人與林正冬簽約時所特別加入者，被上訴人亦在同份契約內簽名承諾擔任林正冬之連帶保證人，其對於前揭第16條特別約款之內容及約訂目的自當知之甚稔，衡情，於有該約款所定林正冬因重大事由未能繼續經營之情事發生時，被上訴人為連帶保證人，如欲承受林正冬之契約上地位，即應依該第16條但書之約定，與上訴人另訂新約及另覓一保證人與其同負連帶清償之責；彼等於第16條約定中，並未就換訂新約之程式，另為應由上訴人要約、再由被上訴人為承諾及提出保證人之約定，則被上訴人如有依前開特別約款承受林正冬之契約上地位時，自得主動向上訴人提出新的保證人人選，而為換約之要約，再由上訴人就其要約為承諾。然被上訴人迄本院辯論終結前，均未提出足資證明其於105年12月31日之前，曾向上訴人為換約之要約或已提供新的保證人予上訴人知悉之通知或催告文件或書面證據為佐證，是其主張因黃大元拖延、反悔始導致兩造在期限屆滿前未換約，不可歸責於其云云，應無可取。
⒉至被上訴人主張其於林正冬死亡後，有實際經營系爭舞廳乙
情縱然屬實，此亦為被上訴人基於「經營契約3」第8條約定之連帶保證義務而提出之給付（原審卷第9頁），其因經營舞廳所實際支出之金錢（如房租、人事費用），應依其與被保證人林正冬間之內部關係，或依其與所稱合夥人王明福、黃思蓓、林正冬間之合夥契約關係（本院前審卷第83頁），另為計算，核與上訴人無涉，本院自不得依被上訴人於林正冬104年9月29日死亡後迄105年12月31日止仍擔任系爭舞廳經理之事實，遽為推認被上訴人前開經營行為是依兩造間已成立之委託經營契約所為。是被上訴人此部分主張，尚難令本院形成對其有利之心證，亦無可取。
㈣綜上所述，上訴人抗辯被上訴人並未依「經營契約3」第16條
但書約定之方式與其換訂新約及另覓一保證人訂約，兩造並未成立契約，被上訴人不得請求其返還系爭90萬元及系爭支票，其無不當得利可言等語，應為可取。至被上訴人主張：其於林正冬死亡後，因契約承擔而成為「經營契約3」之當事人，得於該契約消滅後行使原契約當事人林正冬對上訴人之系爭90萬元債權及系爭支票返還請求權，故得請求上訴人返還系爭90萬元及系爭支票云云，應屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依「經營契約3」第16條約定及民法第179條規定，請求上訴人應給付其90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息暨應返還系爭支票給其，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。被上訴人追加之訴依「經營契約3」第5條約定，請求上訴人返還系爭支票，亦無理由，不應准許，應予駁回。並依民事訴訟法第78條規定，為本件訴訟費用負擔之判決。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 湯美玉法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。