臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第148號上 訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 劉士昇律師被 上訴人 俞志明訴訟代理人 吳俐慧律師
黃煒迪律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年5月26日臺灣桃園地方法院103年度訴字第2025號第一審判決提起上訴，本院於110年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：伊於民國102年12月2日登記為坐落桃園市○○區○
○段000地號土地（地目田，下稱268地號土地）之所有人，該地屬南崁都市計畫之住宅區土地，並非道路。詎上訴人竟在其上設置如原判決附圖（下稱附圖）甲編號E、F、G、H、I、J所示之柏油路及水溝（下稱柏油路及水溝，面積合計80平方公尺，扣除水溝後之柏油路面積為64平方公尺），及附圖乙編號A、B所示之水泥造水溝（下稱水泥造水溝，面積合計38平方公尺），無權占用該部分土地（下稱系爭土地），並自102年12月2日起至105年2月29日止，獲有相當於租金之不當利得新臺幣（下同）12萬4,491元，及自105年3月1日起每月受有6,783元之不當利得等情。爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，求為命上訴人拆除上開柏油路及水溝、水泥造水溝，返還系爭土地，並給付12萬4,491元本息，及自105年3月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付6,783元之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：系爭土地位於桃園市桃園區南通路21巷、21巷1弄
（下稱系爭巷道）內，乃268地號土地原地主許金輝為使其自有土地提高利用價值而提供作為道路使用，供不特定公眾通行而已屬市區道路，伊依市區道路條例第4條、第5條等規定，在系爭土地鋪設柏油及修設路側水溝，乃基於道路管理行政權之合法行使，與系爭巷道提供通行使用之目的相符，並合於公共利益，被上訴人有容忍之義務，難謂侵害被上訴人所有權，伊亦未因此而受有利益，被上訴人請求屬權利濫用等語，資為抗辯。
原審就前開部分判決上訴人應將坐落268地號土地上柏油路及水
溝、水泥造水溝拆除後，返還系爭土地予被上訴人，及命上訴人應給付被上訴人12萬4,491元，及自105年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨及自105年3月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付6,783元，並駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。前審廢棄第一審所為被上訴人上開部分勝訴之判決，改判駁回其訴。被上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回更審。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人在268地號土地上所鋪
設如柏油路及水溝、水泥造水溝乙節，業經原審到場履勘並囑託桃園市桃園地政事務所人員鑑測在卷，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可按（見原審卷㈠第165至166、169至170頁；原審卷㈢第64至66、167頁），且為上訴人所不爭執（見本院前審卷㈠第91頁），自堪信為真實。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應拆除柏油路及水溝
、水泥造水溝，並返還系爭土地乙節，為上訴人否認，並以前詞置辯，經查：㈠被上訴人請求拆除柏油路及水溝、水泥造水溝為權利濫用：
⒈按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自
己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。又土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照）。
⒉經查，268地號土地於重測前為埔子段埔子小段962-4地號土
地（下稱重測前962-4土地），於61年2月4日起即登記為訴外人許金輝所有，經許金輝以該重測前962-4土地提供訴外人陳錦津、李陳碧梅（下合稱陳錦津等2人）蓋屋，於62年1月12日興建完成包括埔子段埔子小段1912至1921建號及1929建號等11戶在內之房屋；許金輝並於62年9月25日，就重測前962-4土地辦理分割，分割後新增同小段962-5至962-24地號等12筆土地；其中重測前962-19地號土地（重測後地號為同安段269號），係坐落在南通路21巷1弄10號房屋旁靠近巷道底部之三角形土地，另重測前962-13至962-18、962-20至962-23地號及962-58地號等11筆土地（重測後地號分別為同安段262至267、270至274號），均於63年9月16日變更地目為建地，並經許金輝於64年8月20日，以買賣為原因，移轉登記予陳錦津等2人共有；陳錦津再於64年9月19日就其興建之部分建物，申請編定門牌號碼為南通路21巷1弄1至11號獲准，巷道所在處為「21巷1弄」，迄今門牌地址未異動；另陳錦津等2人於66年6月27日，就前開建物辦理所有權第一次登記後，即自66年起陸續將系爭巷道兩旁之房屋及坐落基地，出售並移轉給向其購屋之人；其中5號房屋之房屋稅起課年月為64年1月等節，有房屋稅籍證明書、重測前土地登記簿、巷道兩側房屋及坐落基地之土地、建物登記謄本、巷道內住戶提出之買賣契約書、系爭土地之土地登記謄本、桃園○○○○○○○○○107年1月25日桃市桃戶字第1070001013號函及所附門牌證明書可參（見原審卷㈠第227至229頁；原審卷㈢第126頁；本院前審卷㈠第235至251、257至271頁；本院前審卷㈡第15至36、47至52頁）；參以訴外人黃秀玉、黃澤隆、周美菊、吳張美雪、許志成於原審具狀所述：其等於62至65年間直接向陳錦津等2人購買房屋及坐落基地居住迄今，及訴外人郭湘瑜、郭馨喬、王小玲、李碧蓮、陳郭銀對等人，事後陸續向前手購買房屋及坐落基地居住迄今等情（見原審卷㈢第1至3頁）。可徵上訴人主張：系爭巷道兩側之房屋，是使用許金輝所有之重測前962-4土地為基地興建以後，經許金輝分割並移轉基地予陳錦津等2人，再由陳錦津等2人得於出售房地時一併移轉房屋坐落基地所有權予購屋者等語，應為可取。
⒊又，許金輝將重測前962-4地號土地辦理分割登記後，所餘面
積僅117平方公尺，經70年8月4日地籍圖重測後，地號編定為268地號土地，其土地形狀呈T字型，恰好坐落在前開21巷1弄1至11號房屋之單號側、雙號側房屋中間，及1號、2號房屋左側毗鄰21巷道路間之位置乙節，有重測後土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、原審囑託地政機關鑑測之土地複丈成果圖及重測前土地登記簿可參（見原審卷㈠第11至13、第169至170頁；原審卷㈢第167頁；本院前審卷㈠第257至261頁）；佐以陳錦津申請核定門牌初編時提出之「房屋位置圖」，可見其以單號側房屋與雙號側房屋中間之狹長形土地位置，作為通路，載明「1弄」字樣，而經戶政事務所核定發給門牌證明書（見本院前審卷㈡第50頁），其道路位置、形狀，除與林務局農林航空測量所於79年10月20日、82年6月17日、85年5月15日先後拍攝之航照圖所示巷道形狀、位置相符（見本院前審卷㈠第139至144頁）外，亦與原審履勘照片所示巷道兩側住戶之門戶均面向268地號土地之情，及土地複丈成果圖所標示上訴人鋪設柏油路及設置水溝等物之地上物形狀、位置互核一致。另系爭巷道主要出入口是以其巷道左側銜接通往南通路21巷而對外聯絡，至該巷道底端僅能以步行方式，通往後側之新春橋單邊人行步道及緩坡步道等節，亦有原審現場履勘照片及被上訴人於本院前審提出之新春橋照片可憑（見原審卷㈢第235至265頁；本院前審卷㈠第321至323頁），佐以住戶馮坤土、周美菊、黃秀玉、王小玲於原審104年3月6日言詞辯論期日亦陳述：當時買房子時就是目前同一條巷道，當時就已經有鋪設柏油了，購買的範圍沒有包括巷道的土地，那都是路等語（見原審卷㈠第114頁）。可知陳錦津等2人於興建房屋時，即已規劃使用興建兩排連棟房屋，且大門兩兩相對之方式蓋屋，蓋屋後兩造房屋中間所餘土地，即作為通路使用，倘非許金輝對此建築規劃方式予以容忍，陳錦津等2人豈可能擅為如此規劃並據以興建。雖陳錦津等2人於出售房屋時，因非268地號土地所有權人，固無同時交付該部分土地予購屋者使用之權能，惟因陳錦津等2人所出售之房屋門戶，均面向268地號土地，且土地上已鋪設柏油完畢，呈可任意通行之巷道外觀，該兩側住戶於購屋入住後，事實上均須藉由268地號土地出入通行，則住戶之親友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員，如前來此處，亦有通行之利益，足見許金輝提供重測前962-4土地予陳錦津等2人興建房屋時，即具有將系爭土地規劃為巷道，且供兩側建築物通行使用之目的。⒋再查，268地號土地分割後，在前開巷道兩側住戶購屋之前，
雖經建商鋪設柏油路面之情，業如前述。然依證人李建平於原審所證：約70幾年就住在系爭巷道旁房屋，小時候系爭巷道就有鋪柏油，會重鋪，時間間隔不一定等語（見原審卷㈣第6至9頁），參以桃園區公所105年12月30日函所附該市新埔里里長82年12月6日函、88年5月25日函、93年4月6日函、改制前桃園市公所82年12月15日函、88年5月25日函及改制前桃園市公所93年4月24日函之內容（見原審卷㈣第68至77頁），可知改制前桃園市公所早於70餘年起，即有應當地居民需求，多次前往系爭巷道鋪設柏油養護道路，而將系爭巷道納入市區道路管理養護之事實甚明。審酌桃園市政府改制為直轄市之前，系爭巷道所屬之南通路，為縣道，係由改制前桃園縣政府所轄桃園市公所養護、管理，有經桃園市公所在系爭巷道內鋪設柏油、興建水溝之事實，且於桃園市升格為直轄市後，南通路即屬區道，改由上訴人予以養護管理，合於市區道路條例（下稱道路條例）第5條：市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之規定。依同條例第16條、第28條規定：道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨同條第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築；市區道路主管機關於必要時，得限制道路之使用。堪認系爭土地已為上訴人依同條例養護之道路用地。被上訴人主張系爭土地82年12月6日前僅為RC路面，未鋪設柏油及設置水溝，且非上訴人養護，係因當地里民陳請後，始鋪設柏油云云，洵非可採。
⒌又按私有土地所有人為使自有土地得依建築法規供建築使用
或提高其利用價值，而提供其他土地設置道路，以供公眾通行，倘嗣後反悔復主張所有權，請求道路主管機關予以拆除或回復，顯然有違誠信原則，或為權利濫用者，即不應准許（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。查：
⑴被上訴人辯稱：其欲收回系爭土地使用之計畫，係預計在系
爭土地底部設置太陽能發電板之基柱及儲電設備，待有太陽能發電所得電力，可供出售給臺灣電力公司或附近住戶使用等語，意在收回土地後在系爭土地上設置太陽能發電設備，以賺取售電收入，係屬私人商業利益性質。然如准予拆除柏油路部分，而由被上訴人收回土地，並用於架設其所稱預計設置之太陽能發電設備及基柱、儲電設備等地上物，因系爭巷道兩側住戶，均以大門面向巷道方式通行，單號側房屋設有騎樓，每一戶間有騎樓柱子區隔，雙號側僅有屋簷，未設騎樓；且系爭巷道之通行現況，可以步行、駕駛自小客車或機車方式出入，自小客車可停放單號側騎樓下方之走廊，機車亦可停靠騎樓下及雙號側屋簷下方位置等情，有原審前揭勘驗照片可參；且巷道兩側住戶之牆壁間總寬度為6.28公尺，扣除單號側騎樓下寬度2.6公尺、雙號側屋簷下寬度1.2公尺後，系爭土地寬度約2.48公尺乙節，經兩造會同到場測量完畢，此為兩造所不爭執（見本院前審卷㈡第40頁）。則若拆除上訴人所鋪設之柏油路面後，結果將導致單號側住戶僅存住家前騎樓下之走廊可供通行，且因各戶間有騎樓柱子區隔，只能步行而不能駕駛自小客車或機車出入，另雙號側住戶僅餘大門外約1.2公尺寬之屋簷下寬度可供勉強行走之情，對於巷道兩側住戶之通行利益，影響甚鉅。
⑵另如准許拆除水溝，系爭巷道兩側住戶之家用排水即無法繼
續按主管機關所規劃之排水溝設備排放，亦無該排水溝供宣洩路面雨水，此結果對於系爭巷道兩側住戶之污廢水排放需求或巷道路面雨水之宣洩排放需求，亦有明顯影響，如地方政府機關或該處住戶未能另覓適當地點重新施作排水溝，恐難避免前開住戶因無法使用原有水溝排放污廢水致生之環境污染問題，或因路面雨水無法即時宣洩致生之不良積水情形，明顯有礙市容觀瞻及都市發展，被上訴人自己獲益甚少，而對於公益損害甚大。衡諸一般經驗法則，被上訴人縱然取回上訴人施設排水溝部分，亦顯難與各該所餘部分合併為有效利用，對於被上訴人之利益較少。
⑶綜上，系爭巷道自始即由許金輝提供作為兩側房屋出入通行
使用，已如前述，如准許被上訴人拆除上訴人所鋪設之柏油路面及水溝，對公益之損害甚大，而被上訴人自己獲益甚少，則其請求上訴人拆除268地號土地上如附圖甲所示柏油路及水溝、如附圖乙所示水泥造水溝後，返還系爭土地之權利行使，實屬權利濫用，不應准許。㈡被上訴人之請求為無理由：
查被上訴人不得請求上訴人拆除柏油路及水溝、水泥造水溝，已如前述，且上訴人於系爭土地鋪設柏油路面及設置水溝，合於市區道路條例規定，非無法律上之原因，況臺灣電力股份有限公司、臺灣自來水股份有限公司、欣桃天然氣股份有限公司向上訴人繳納之費用，均為路面修復費用，有臺灣電力股份有限公司桃園區營業處109年10月26日桃園字0000000000號函、臺灣自來水股份有限公司第二區管理處109年11月3日台水二防漏字第1090015119號函、欣桃天然股份有限公司109年11月9日欣桃工字第1091120號函存卷可佐（見本院卷第83、173、211頁），亦難認上訴人因而受有利益，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人拆除附圖甲所示柏油路及水溝、如附圖乙所示水泥造水溝後，返還系爭土地予被上訴人，及請求上訴人給付12萬4,491元，及自105年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨及自105年3月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付6,783元，自屬無據。綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求
上訴人將坐落268地號土地上如附圖甲所示柏油路及水溝、如附圖乙所示水泥造水溝拆除後，返還系爭土地予被上訴人，及請求上訴人給付12萬4,491元，及自105年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨及自105年3月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付6,783元部分，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日
書記官 郭姝妤