臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第156號上 訴 人 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃立遠訴訟代理人 張珮琦律師複代理人 黃瀞慧律師被上訴人 羅以翔訴訟代理人 李子聿律師上列當事人間請求確認工程款債權存在等事件，上訴人對於中華民國106年6月15日臺灣臺北地方法院105年度建字第409號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例可參）。本件被上訴人主張其對受告知人文隆空調機電工程股份有限公司（下稱文隆公司，文隆公司曾於發回更審前之本院聲請參加訴訟，惟未繳納裁判費，業經本院裁定駁回聲請，見本院上字卷第589頁）有本金新臺幣（下同）2,900萬元之借款債權存在，而強制執行文隆公司對上訴人之履約保證金、存出保證金及工程款債權，惟上訴人於強制執行程序中聲明異議否認上述文隆公司之債權存在，有原法院民事執行處（下稱執行法院）民國105年6月30日、同年7月5日北院隆105司執助公字第4670號執行命令、上訴人105年7月12日北市工新工字第10565945200號函可考（見原審卷第81、82、16頁），則文隆公司對上訴人之上述工程款債權是否存在，影響被上訴人對文隆公司債權之受償結果，致被上訴人在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態能經法院以確認判決除去，依首揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：文隆公司前向上訴人承攬「北投士林科技園區區段徵收公共工程（含專案住宅）-專案住宅新建工程水電工程」（下稱系爭工程），簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），工程總價4億2,900萬元。嗣上訴人於105年8月8日以文隆公司未能提出趕工計畫或相對應之改善措施為由，終止系爭工程契約。文隆公司對上訴人尚有第38次估驗款債權298萬2,109元及保留款債權1,371萬9,091元，合計1,670萬1,200元（下合稱系爭工程款債權）。文隆公司及其法定代理人周志堅於同年6月15日向伊借款2,900萬元，雙方簽訂還款協議書，並經民間公證人公證，惟文隆公司未依約清償，伊以上開公證書為執行名義，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請就文隆公司對上訴人之系爭工程契約履約保證金債權、存出保證金、工程款債權及累計保留款債權為強制執行，經新北地院囑託執行法院執行，執行法院於同年6月30日、同年7月5日核發執行命令（下依序稱0630執行命令、0705執行命令）扣押上開債權，惟上訴人於同年7月12日聲明異議，伊依強制執行法第120條第2項規定，求為確認文隆公司對於上訴人有工程款債權500萬元存在之判決等語。
二、上訴人則以：伊固於105年8月12日核准文隆公司第38次估驗款298萬2,109元，加計第1至37次保留款1,371萬9,091元，總計1,670萬1,200元。惟上述估驗款僅係伊依約按進度暫時給付文隆公司用以週轉、支付薪資之款項，並非經驗收後應終局支付之工程款，而伊已於同年8月8日依系爭工程契約第22條第1項第1款第5、10、11目規定終止契約，文隆公司無權請求上開工程款，且系爭工程尚未驗收合格，文隆公司對伊亦無保留款請求權。基上，0705執行命令於105年7月11日送達伊時，文隆公司對伊之系爭工程款債權並不存在。又系爭工程契約第5條第1項、第3項、第22條第1項約定，文隆公司如有債務不履行之情，伊得逕就未給付之估驗款以及保留款扣抵因之所受之損害，系爭工程款債權屬附有解除條件之債權，該扣抵損害數額部分，因解除條件成就，當然歸於消滅。伊於系爭工程契約終止後，於同年11月8日轉由訴外人唐葳科技股份有限公司（下稱唐葳公司）以1億6,102萬9,999元承攬後續工程，經唐葳公司與監造單位於106年1月23日進行現場會勘，始發現文隆公司施作隱蔽於建物中之本件機電工程，有短少物料、施作不合格等情事，經驗收、結算後，文隆公司得請求之工程款僅1億8,367萬3,865元，惟文隆公司累計請領之估驗款已達2億5,767萬469元，溢領工程款計7,399萬6,604元，且文隆公司尚須繳交勞安懲罰性違約金51,000元，是文隆公司對伊已無工程款債權存在，伊尚得請求文隆公司返還溢領之工程款。況經唐葳公司上述會勘後，發現文隆公司施作之消防設備、弱電設備、噴灌設備等，有數量短缺、損壞、瑕疵與未達系爭工程規範功能情形，因而辦理契約第1次變更設計，追加工程款7,799萬3,024元，為伊因文隆公司債務不履行所受之損害，經原法院108年度建字第23號判決文隆公司應賠償伊3,899萬6,512元確定（下稱系爭另案），系爭工程款債權已全數因解除條件成就而歸於消滅，且依約毋庸經伊另為抵扣之意思表示等語，資為抗辯。
三、被上訴人在原審起訴聲明為：確認文隆公司對上訴人有500萬元工程款債權或工程保留款債權存在（見原審卷第101 頁），原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院前審更正其訴之聲明為：確認文隆公司就其與上訴人於101年10月29日簽訂之「北投士林科技園區區段徵收公共工程（含專案住宅）-專案住宅新建工程水電工程契約」，對於上訴人有500萬元之工程款債權存在（見本院上字卷第586頁），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院更字卷第26、27頁）：㈠文隆公司前向上訴人承攬系爭工程，簽訂系爭工程契約，工
程總價為4億2,900萬元。上訴人於105年8月8日以文隆公司未能提出趕工計畫或相對應之改善措施為由，依系爭工程契約第22條第1項第1款第5、10、11目規定，終止系爭工程契約。
㈡文隆公司於105年6月30日申請系爭工程第38次估驗，經監造
單位於105年7月15日審核估驗資料後提交上訴人，上訴人於105年8月12日核准該次估驗款為298萬2,109元，歷次保留款總計1,371萬9,091元。
㈢文隆公司及周志堅於105年6月15日向被上訴人借款2,900萬元
，雙方簽訂還款協議書，經原法院所屬律衡民間公證人事務所公證（105年度北院民公寅字第100346號公證書）。被上訴人持上開公證書為執行名義，向新北地院聲請就文隆公司對上訴人之履約保證金債權、存出保證金、工程款債權及累計保留款債權為強制執行。執行法院受新北地院囑託執行，於105年6月30日對上訴人核發0630執行命令，扣押文隆公司對上訴人之「履約保證金債權」，同年7月5日再核發0705執行命令，追加扣押文隆公司對上訴人之「存出保證金與工程款債權」。上訴人於同年7月12日聲明異議稱文隆公司對其無可供扣押之債權。
㈣唐葳公司於105年11月8日以總價1億6,102萬9,999元承攬本件
後續工程，並於105年11月23日與上訴人訂立「臺北市政府工務局新建工程處工程採購契約」、「臺北市政府工務局新建工程處工程採購補充契約規定」。
五、被上訴人主張文隆公司對上訴人尚有第38次估驗款債權298萬2,109元、保留款債權1,371萬9,091元之系爭工程款債權存在等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期
給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣抵其因此所生之損害，則於該約定扣抵事由發生時，就應扣抵部分為扣抵後，該部分工程款債權即歸於消滅。定作人之扣抵權，係本於同一承攬契約相關權利義務關係所生，為工程款債權、債務綜合結算之約定抵銷權，性質與法定抵銷權有間，無待定作人另為抵銷之意思表示。倘得扣抵之事由業已發生，該工程款債權縱經承攬人之債權人扣押，定作人仍得行使扣抵權以確定實際債權額（最高法院109年度台上字第626號判決意旨參照）。
㈡文隆公司與上訴人以系爭工程契約第5條第1項第2款約定：「
工程款之支付，除另有約定外，由廠商依下列約定申請估驗計價，經機關核實後給付之。⑴契約自開工日起，每月月終估驗計價1次。……⑶依前2子目估驗時應由廠商提出估驗計價單、估驗明細表並檢附契約約定及相關規定文件一式7份（機關委託監造者為7份，機關自辦監造者為6份），送監造單位/工程司審查併監造報表提送機關核付估驗款，不得延期辦理，逾期者依權責分工表規定辦理。機關至遲應於收受估驗文件後5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。⑷在機關簽發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之驗收及接受，……⑸估驗以完成施工者為限，如另有約定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其約定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除）。……」（見原審卷第47頁反面、48頁）；同條項第3款約定：「除契約另有約定外，機關應於驗收合格之次日起15日內簽發結算驗收證明書，廠商於繳納保固保證金並無待解決事項後，得申請給付尾款（本院按即上開保留款），機關應於接到廠商提出請款單據後5日內，一次無息結付尾款。」（見同上卷第48頁正面）；同條第3項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約約定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」（見同上卷第48頁反面）；第22條第1項第4款約定：「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見同上卷第55頁反面）。依系爭工程契約上開約定之文義觀之，文隆公司於每月月終申請估驗計價，經上訴人核實後，除契約另有約定外，上訴人應於文隆公司提出請款單據後5日內給付估驗款，俟驗收合格，文隆公司繳交保固保證金且無待解決事項後，亦得申請上訴人給付保留款，亦即文隆公司於施工完成，經上訴人查驗核實後，文隆公司對上訴人已發生上開估驗款及保留款債權，僅保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權。系爭工程契約既約定文隆公司如有前述系爭工程契約第5條第3項所列逾期違約金等情形、第22條第1項第4款所載債務不履行情形，上訴人得就其所受損害、文隆公司溢領價金等，逕自未給付之估驗款以及保留款中扣抵，就應扣抵部分為扣抵後，該部分工程款債權即歸於消滅。上訴人上開扣抵權，係本於同一承攬契約相關權利義務關係所生，揆諸上開說明，為工程款債權、債務綜合結算之約定抵銷權，性質與法定抵銷權有間，無待定作人另為抵銷之意思表示。倘得扣抵之事由業已發生，該工程款債權縱經承攬人之債權人扣押，定作人仍得行使扣抵權以確定實際債權額。上訴人辯以最高法院105年度台上字第566號及94年度台上字第1304號等判決均認定作人約定得逕自保留款中扣除債務不履行所生之損害，屬保留款債權約定附有解除條件云云（見本院更字卷第289頁），基於上開說明，固非可採，惟被上訴人主張不論法定抵銷權或約定抵銷權，均需上訴人以意思表示為之，並於該意思表示通知到達文隆公司時，始生效力云云（見同上卷第263、264頁），則忽略上訴人業與文隆公司約定其就上揭所受損害、文隆公司溢領價金，得自未給付之估驗款以及保留款中逕予扣抵之事實，而系爭工程契約第5條第3項約定上訴人「得」自應付價金中扣抵，雖賦予上訴人裁量、選擇是否行使約定扣抵權之權利，然與上訴人行使約定扣抵權是否應以意思表示為之，尚屬二事；又上開條文約定「……其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」，是指應付價金不足上訴人行使約定扣抵權時，得通知文隆公司再為給付或自保證金扣抵，仍與上揭上訴人得自未給付之估驗款以及保留款行使約定扣抵權有間，被上訴人此部分主張，亦非可取。
㈢文隆公司於105年6月30日申請系爭工程第38次估驗，經監造
單位於105年7月15日審核估驗資料後提交上訴人，上訴人於105年8月12日核准該次估驗款為298萬2,109元，歷次保留款總計1,371萬9,091元等情，為兩造所不爭，如前揭四、㈡所示。又執行法院受新北地院囑託執行，於105年6月30日對上訴人核發0630執行命令，扣押文隆公司對上訴人之「履約保證金債權」，同年7月5日再核發0705執行命令，追加扣押文隆公司對上訴人之「存出保證金與工程款債權」（見原審卷第81、82頁），依上述執行命令所載扣押債權之內容，僅0705執行命令對系爭工程款債權發生扣押效力，0630執行命令則不及之，此亦為兩造所不爭執（見本院更字卷第72頁），再者，0705執行命令是於105年7月11日送達上訴人，亦為兩造所是認（見同上卷第72、122、199頁），堪予認定。上訴人於105年8月8日以文隆公司未能提出趕工計畫或相對應之改善措施為由，依系爭工程契約第22條第1項第1款第5、10、11目規定，終止系爭工程契約等情，固為兩造所不爭，如前述四、㈠所示，即0705執行命令送達上訴人之際，第38次估驗款債權雖未經上訴人核定，且系爭工程亦尚未驗收，惟此僅涉及上開估驗款及保留款債權之金額及清償期限尚未確定之問題，無礙系爭工程款債權業已發生，上訴人以系爭工程契約經終止為由，辯稱系爭工程款債權尚未發生云云，顯不可取。
㈣惟依系爭工程契約第5條第1項第2款第4目約定：「在機關簽
發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之驗收及接受，……」（見原審卷第48頁），上訴人辯稱文隆公司承攬之工程如經驗收不合格，發現估驗款領取總數已超過工程結算金額，而有溢領情形，除估驗保留款歸零外，其尚得請求文隆公司返還溢領款項等語（見本院更字卷第284頁），堪認可採。上訴人復辯稱系爭工程契約因可歸責文隆公司之事由，工程未完工即經其於105年8月8日終止在案，其為完成系爭工程，需將未完工之工項另行發包予唐葳公司施作，又因系爭工程乃機電工程，隱蔽於建物中，故必須俟接續廠商施作完畢，本件工程完工驗收後，才能知悉前手文隆公司施作之工程是否合格，嗣於107年12月20日完成結算，文隆公司終止契約前已施作部分之結算金額為1億8,367萬3,865元，惟文隆公司累計請領之估驗款已達2億5,767萬469元，文隆公司已溢領工程款7,399萬6,604元等語，有工程結算書與結算計價單可稽（下稱系爭計價單，見本院更字卷第45-47、93-98、286頁），並經證人蔡翊聖結稱：伊任職陳信樟建築師事務所，為系爭工程監造主任，系爭計價單是由現場機電人員製作，是當時的資料無誤，文隆公司施作經結算之總價如系爭計價單所載，第38次估驗計價是依契約規定辦理，後來終止契約後，發現文隆公司保管的材料設備，在現場有遺失、不足情形，還有施工中有缺失部分，本來應由文隆公司補正，但文隆公司不處理，所以依規定扣款，工程進度清查作業時，是和唐葳公司一起辦理，文隆公司經通知後沒有出現等語明確；證人李成祿結稱：伊任職陳信樟建築師事務所，為系爭工程機電主任，系爭計價單計算的基礎是唐葳公司在接續工程中，發現文隆公司有物料短少及施工缺失，整理後進行扣款的結果，文隆公司在契約終止後，依約應與上訴人進行現場清點、交接、移交等程序，但文隆公司沒有處理，因為文隆公司進行的機電工程部分隱蔽在建物中，外觀看不出來，必須等工程完工、驗收後，才能發現不合格的情形，並不是估驗發生錯誤，依契約約定，已進場未施作的設備，會在該次估驗給予該設備金額50%，作為估驗款之一部，但結算時發現文隆公司設備有短少，經結算時扣除，所以文隆公司有溢領估驗款情形等語綦詳（見同上字卷第152-155、158、159頁），互核均屬相符，上訴人執上詞辯稱文隆公司施作工程因部分隱蔽在建物中，須待後續工程完工後始能結算其施作工程金額（報酬），又因發現文隆公司已進場而給予部分估驗款之設備短少，應予扣款，故文隆公司有溢領工程款情形等語，堪信屬實。而依上述系爭計價單記載，文隆公司溢領工程款金額為7,399萬6,604元（計算式：已領2億5,767萬469元－可領1億8,367萬3,865元＝溢領7,399萬6,604元），大於系爭工程款債權1,371萬9,091元之金額。又上述溢領情形即上訴人可資扣抵債權，依上開證詞，顯係發生於系爭工程契約終止前，亦在0705執行命令到達上訴人前，僅是事後發現、結算明確，揆諸前開說明，上訴人自得依其與文隆公司前述契約第5條、第22條之約定，逕於未給付之估驗款以及保留款中行使約定扣抵權，不因其遭0705執行命令扣押系爭工程款債權有異，是上訴人辯稱文隆公司就系爭工程款債權經扣抵後，已無得向上訴人請求給付之金額等語，即屬可採。
㈤退步言之，上訴人以系爭另案訴請文隆公司就系爭工程因可
歸責事由經其終止後之賠償損害事件，上訴人與文隆公司雖於該訴訟中不爭執上訴人扣留之文隆公司工程估驗款為298萬2,109元、累積保留款為1,371萬9,091元（即系爭工程款債權），因遭第三人即本件被上訴人聲請強制執行，並經法院判決（即本件原判決）確認文隆公司對上訴人有500萬元債權，是上訴人尚扣留文隆公司工程款金額為1,170萬1,200元等情（見本院更字卷第227-233頁），應認上訴人僅係就上開事實不予爭執，於計算請求文隆公司賠償金額時，先不予計算業經原判決認定存在之500萬元部分，以確認其得求償金額，並非承認或自認被上訴人主張文隆公司對其有500萬元之債權存在乙節。且依業已確定之系爭另案判決認定，上訴人與接續系爭工程之唐葳公司因文隆公司已估驗進場之設備或材料數量不足或損壞不堪使用，而辦理第1次變更設計，其價金為7,799萬3,024元，因上訴人自承就該等工項及數量僅估驗其中半數，則上訴人因文隆公司超額估驗、未妥善保管已進場設備、材料所受損害為3,899萬6,512元（計算式：7,799萬3,024元×1/2＝3,899萬6,512元），自得依系爭工程契約第19條第10項約定（見原審卷第54頁反面）請求文隆公司賠償，於扣除上述剩餘扣留款1,170萬1,200元後，文隆公司尚應給付上訴人2,729萬5,312元等情，有系爭另案判決可參（見本院更字卷第240-243頁），並經本院調閱系爭另案卷宗無訛。基於同前五、㈣所載理由，上述損害賠償債權亦發生在0705執行命令到達上訴人前，上訴人自得依其與文隆公司前述契約第5條、第22條之約定，逕於未給付之估驗款以及保留款中行使約定扣抵權，其得請求損害賠償金額3,899萬6,512元，已逾文隆公司之系爭工程款債權1,371萬9,091元之金額，則上訴人辯稱文隆公司已無可向其請求之金額等語，亦屬可採。
六、綜上所述，文隆公司對上訴人之系爭工程款債權，經上訴人行使系爭工程契約所定之約定扣抵權後，文隆公司就系爭工程款債權已無可得向上訴人請求之金額。從而，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，請求確認文隆公司就其與上訴人所簽立之系爭工程契約對於上訴人有工程款債權500萬元存在，為無理由，不應准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 余姿慧