臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第19號上 訴 人 春田建設股份有限公司法定代理人 廖萬全上 訴 人 黃正園
黃宗元共 同訴訟代理人 李銘洲律師被上訴人 世界鴻廣告事業股份有限公司法定代理人 林傳傑訴訟代理人 吳梓生律師上列當事人間請求給付服務費報酬事件，上訴人對於中華民國105年4月28日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1404號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰參拾陸萬零參佰元，及其中新臺幣伍拾陸萬零伍佰伍拾元自民國一百零四年一月二十一日起，另新臺幣壹佰柒拾玖萬玖仟柒佰伍拾元自同年八月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除減縮部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國102年9月30日與上訴人春田建設股份有限公司（下稱春田公司）、黃正園、黃宗元（以下單稱其名，與春田公司合稱上訴人）簽訂委託銷售合約書（下稱系爭合約），由上訴人委託伊廣告仲介銷售坐落桃園市中壢區之「幸福一綻」建案房地（下稱系爭建案），委託銷售期間自同日起至系爭建案銷售完畢止，伊依約得按月向上訴人請領銷售佣金，上訴人已給付第1、2期銷售佣金完畢，惟拒絕給付伊如附表編號1至4所示第3期至第6期銷售佣金，扣除系爭建案銷售金額低於底價（下稱破底）之差額新臺幣（下同）49萬元，上訴人尚積欠447萬5,300元銷售佣金迄未給付，爰本於系爭合約之法律關係，依系爭合約第4條約定，請求上訴人如數給付等語。
二、上訴人則以：被上訴人所銷售建案戶別編號「A1-10」承購戶陳淑靜因銀行核貸未過，於103年12月30日與伊合意解除買賣契約，被上訴人未完成系爭合約第4條第1項第1款、第7條約定售出條件，自不得請求該戶銷售佣金21萬3,375元。
又被上訴人未經伊同意，答應為戶別編號「C2-04」承購戶拆除浴缸，致伊支出拆除費用1萬5,750元，且答應戶別編號「A3-08」、「A4-08」承購戶購屋折扣共4萬元，並同意為該2戶安裝熱水器，致伊支出安裝費用2萬3,000元，均係被上訴人自行同意之附加購屋條件，應依系爭合約第8條第2項約定，自被上訴人所得請領銷售佣金扣除。另被上訴人於系爭建案委託銷售期間，自行印製「收款證明單」（下稱系爭證明單）計141張，供作客戶支付訂金簽收證明，違反系爭合約第10條第2項被上訴人不得自行印刷訂購單、簽收單約定，伊得本於系爭合約同條項每次扣款5萬元約定，合計得為抵銷扣款705萬元。被上訴人所得請求銷售佣金，扣除前開款項後已無餘額，伊無庸給付等語，資為抗辯。
三、除減縮部分外，被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人447萬5,300元，及其中267萬5,550元自104年1月21日起，其餘179萬9,750元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第78、98頁、本院卷二第26
9、270、310頁）㈠兩造於102年9月30日簽訂系爭合約，約定由被上訴人廣告仲
介銷售系爭建案，委託銷售期間自簽約日起至系爭建案銷售完畢止，兩造於103年9月30日合意終止系爭合約（見原審卷一第10至16、53、292頁）。
㈡被上訴人所主張第3期至第6期佣金金額計算方式。
㈢被上訴人不爭執得自佣金金額扣除之項目及金額如下：
⑴系爭建案戶別編號「A4-09」承購戶之刷卡手續費1,900元，
得自第3期請求佣金扣除，經扣除後之第3期佣金金額為39萬0,600元。
⑵系爭建案戶別編號「C2-08」承購戶之刷卡手續費3,800元、
戶別編號「C2-13」承購戶之刷卡手續費1,900元及戶別編號「A4-08」承購戶簡美鳳介紹費1萬元，得自第4期請求佣金扣除，經扣除後之第4期佣金金額為77萬5,275元。⑶系爭建案戶別編號「A1-03」、「A1-04」、「A1-05」、「A1
-06」、「A1-08」、「A3-08」、「A4-07」、「A4-08」、「B3-10」等9戶之銷售金額與底價差額49萬元，得自佣金中扣除。
㈣上訴人於103年8月20日前已給付被上訴人第1、2期佣金。
㈤上訴人於104年1月30日寄發律師函內容如原審卷一第28、29頁所載。
㈥系爭建案戶別編號「A4-07」承購戶林美珠已付清房屋貸款，上訴人不再抗辯第6期佣金應扣除22萬1,550元。
五、被上訴人主張上訴人積欠系爭合約第3期至第6期之銷售佣金共447萬5,300元，依系爭合約第4條約定請求上訴人應給付447萬5,300元本息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，本件爭點應為：㈠上訴人抗辯戶別編號「A1-10」之銷售佣金21萬3,375元應自第5期佣金扣除，有無理由？㈡上訴人抗辯戶別編號「C2-04」拆除浴缸費用1萬5,750元，戶別編號「A3-08」、「A4-08」購屋折扣4萬元及熱水器安裝費用2萬3,000元，應自第6期佣金扣除，有無理由？㈢上訴人抗辯被上訴人自行印製系爭證明單141張，應依系爭合約第10條第2項約定扣款705萬元並為抵銷被上訴人佣金請求，有無理由？㈠上訴人抗辯戶別編號「A1-10」之銷售佣金21萬3,375元應自
第5期佣金扣除，有無理由？⑴上訴人抗辯戶別編號「A1-10」已給付銷售佣金21萬3,375元
，該戶買賣契約業於103年12月30日合意解除之情，有上訴人所提科目餘額明細表、房屋契約解除協議書（見原審卷一第192、259頁）在卷可據，固可信為真實。
⑵惟查，系爭合約第4條第1項第1款約定：「成交價（房＋車）
高於底價（房＋車）時，以底價（房＋車）為計算，若成交價（房＋車）低於底價（房＋車）時，以實際成交價（房＋車）為計算佣金之基礎。因配合丁方（即被上訴人）要求之客戶付款方式因素，肆方同意售出戶房屋、土地持分經丁方仲介完成簽約手續後（簽約金並獲兌現），丁方得於收款達銷售金額（或底價）百分之十時，先請領百分之二點五的佣金，收款達銷售金額（或底價）累計至百分之二十五時，得再請領百分之一點五的佣金，待客戶全額款項繳清或銀行撥款且無欠款後，丁方始得請領百分之一點五的佣金，總請領佣金合計為百分之五點五。上開成交價均指淨屋款（不含裝潢、家電、贈品及暫收款…等附加款項）」，有系爭合約（見原審卷一第11頁）可據。被上訴人以其已仲介戶別編號「A1-10」承購戶陳淑靜於103年5月8日簽約，約定買賣價金860萬元，陳淑靜已給付簽約金94萬元，所給付款項逾買賣價金10％，上訴人已給付按買賣價金2.5％計算佣金21萬3,375元之情，有訂購單（見原審卷一第245頁）、世界鴻已售名單（見原審卷一第184頁）、幸福一綻佣金請領明細表（見原審卷一第238頁）可據，且為上訴人所不爭執，是被上訴人主張按系爭合約第4條第1項第1款約定，戶別編號「A1-10」已給付簽約金94萬元，其已得請求上訴人給付按買賣價金2.5％計算之佣金21萬3,375元，自屬可採。
⑶上訴人雖抗辯系爭合約第7條約定「售出」，係指銷售有限期間完成簽約、對保、銀行審查客戶資格及貸款金額通過之戶別，戶別編號「A1-10」買賣契約業經解除，未達系爭合約第7條所約定「售出」狀態，該戶佣金21萬3,375元應扣除云云。然按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號判例意旨參照）。依系爭合約第4條第1項第1款約定，因配合被上訴人要求之客戶付款方式因素，兩造同意售出該戶經被上訴人仲介完成簽約手續後，被上訴人得於收款達銷售金額10％時，先請領2.5％佣金，係以客戶付款達銷售金額10％時，作為上訴人給付被上訴人居間媒介成立時應付報酬之期限，而非以「已達系爭合約第7條約定售出狀態」為給付期限，是戶別編號「A1-10」承購戶陳淑靜既係因被上訴人媒介而與上訴人於103年5月8日簽約，買賣價金860萬元，且陳淑靜已給付簽約金94萬元，已逾銷售金額10％，被上訴人依系爭合約第4條第1項第1款約定，即得請求佣金21萬3,375元，嗣上訴人於103年12月30日與陳淑靜合意解除買賣契約，同意退還陳淑靜已給付簽約金94萬元，依上開說明，於被上訴人就該戶佣金21萬3,375元之請求，並無影響，上訴人仍應給付該部分佣金與被上訴人，上訴人辯稱戶別編號「A1-10」之銷售佣金21萬3,375元應自第5期佣金扣除，自屬無據，無足採信。
㈡上訴人抗辯戶別編號「C2-04」拆除浴缸費用1萬5,750元，戶
別編號「A3-08」、「A4-08」購屋折扣4萬元及熱水器安裝費用2萬3,000元，應自第6期佣金扣除，有無理由？⑴上訴人抗辯戶別編號「A3-08」、「A4-08」購屋折扣4萬元應
自佣金扣除，係依系爭合約第8條約定：「附加購屋條件之處理：一、丁方（即被上訴人）代表甲方簽發購屋者之訂購單中，一般條款需加蓋收款章，如有附加購屋條件，應經甲方（即上訴人）同意並簽章，如未經甲方確認之條款，概由丁方自行負責。二、如丁方自行同意附加購屋條件，因而增加甲方支出時，丁方同意當戶銷售佣金內，不予請領或就增加費用部分由佣金扣除，如甲方因而遭損害時，應由丁方負責賠償之。三、未經肆方書面確認丁方私下承諾之情事，概由丁方全權負責及賠償」。然系爭合約第4條第1項第4款已約定：「成交價若有破底，須經甲、乙、丙方同意才可銷售，無溢價時，須由佣金中扣除（依備忘錄或拆款表簽訂）」。戶別編號「A3-08」、「A4-08」成交價分別低於底價6萬元、20萬元銷售，該低於底價金額6萬元、20萬元均已自佣金中扣除之情，有上訴人所提世界鴻已售名單（見原審卷一第184頁）可證，且如不爭執事項⑶所載，戶別編號「A3-08」、「A4-08」購屋折扣4萬元，已自被上訴人所得領取佣金扣除，可見有關低於底價銷售事項，系爭合約第4條第1項第4款已有規範，無再適用系爭合約第8條必要。況且戶別編號「A3-08」、「A4-08」成交價低於底價，依系爭合約第4條第1項第4款約定，應為上訴人所同意，否則焉能完成銷售簽約，自無系爭合約第8條約定未經上訴人同意或被上訴人自行同意之情。
⑵上訴人所辯戶別編號「C2-04」拆除浴缸費用1萬5,750元，應
自第6期佣金扣除云云，固據上訴人提出其103年4月19日備忘錄為證（見原審卷一第195頁）。然該備忘錄已記載：「價款則以溢價支付，不足由佣金扣除」等語，上訴人已同意以溢價支付，不足時方自佣金扣除之情，而戶別編號「C2-04」成交價高於底價14萬元而屬溢價之情，有上訴人所提世界鴻已售名單（見原審卷一第184頁）可據，且戶別編號「C2-04」係以底價1,086萬元為計算佣金之基礎，則有被上訴所提幸福一綻佣金請領明細表（見原審卷一第238頁）可稽，故被上訴人以戶別編號「C2-04」拆除浴缸費用1萬5,750元應自該戶溢價金額14萬元扣除，不得自佣金扣除，自屬合理，且合於備忘錄所載。
⑶上訴人所辯戶別編號「A3-08」、「A4-08」熱水器安裝費用2
萬3,000元，應自佣金扣除云云，固提出統一發票2張（原審卷未編頁，見原審卷一被證8）為證。然不僅上開發票不足以證明與戶別編號「A3-08」、「A4-08」有關，且被上訴人亦否認曾同意戶別編號「A3-08」、「A4-08」承購戶所要求熱水器安裝之附加購屋條件，上訴人復就此有利於己之事實未提出其他證據證明，其上述抗辯亦自未可採。⑷故上訴人所辯戶別編號「C2-04」拆除浴缸費用1萬5,750元，
戶別編號「A3-08」、「A4-08」購屋折扣4萬元及熱水器安裝費用2萬3,000元，應自第6期佣金扣除，為無理由，亦不足採信。
㈢上訴人抗辯被上訴人自行印製系爭證明單141張，應依系爭合
約第10條第2項約定扣款705萬元並為抵銷被上訴人佣金請求，有無理由？⑴系爭合約第10條第2項約定：「丁方（即被上訴人）不得自行
印刷訂購單、簽收單…等單據，若經甲方（即上訴人）確認有此情事，每次扣款伍萬元」（見原審卷一第13頁）。查上訴人以被上訴人於依系爭合約銷售系爭建案期間，自行印製或簽發內容為：「茲收客戶○○○先生／小姐預訂幸福一綻建案戶別○○棟○○樓○戶，訂金○○元整，特立此據以茲證明，此訂金保留至○年○月○日止，逾期無效，憑單退款」之系爭證明單141張，據此向客戶收受每戶5,000元（大部分金額）或其他金額「訂金」之情，有上訴人所提系爭證明單在卷可證（原審卷一第61至183頁），且為被上訴人所不爭執。又上訴人就系爭建案銷售，已提供有格式固定，內容包括訂戶姓名、身分證字號，住址、訂購房地或車位之編號及總價、定金金額及給付方式、補訂日期及金額、簽約日期及簽約金額、特別條款、付款辦法及應付金額，及收款人、業務、訂購客戶簽名欄之訂購單與被上訴人作為銷售、訂約使用之情，則有訂購單在卷可稽（見原審卷一第209至224頁），亦為被上訴人所不否認。是被上訴人以自行印製或簽發之系爭證明單據141張向客戶收取「訂金」，顯違反系爭合約第10條第2項約定，上訴人以被上訴人已違約，其得依該約定主張扣款，核屬有據。
⑵被上訴人雖以系爭合約第10條第2項約定目的係為防止投資客
可轉讓套利之俗稱「紅單」，非針對任何單據為約定，已為上訴人所自認，而系爭證明單之性質非得任意轉讓權利之「紅單」，係其為凝聚人潮促進銷售買氣，先聯繫訪得有購屋意願客戶群，藉由預付少許款項作為定金，並保留定金至開始銷售當日即102年11月25日（僅部分客戶係保留至該日後數日）方式，讓該批潛在客戶於開始銷售當日至系爭建案接待中心看屋，引發銷售熱潮達到廣告效應，且系爭證明單多以手寫或繕打輸出，非系爭合約第10條第2項所規範「印刷」方式，其未違反系爭合約第10條第2項約定，又系爭證明單目的同一，內容幾乎相同，係以接續性方式為同一行銷手法，其連續開立系爭證明單行為應視為完整之同一行為，縱有違約，違約此數應以1次計算云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院110年度台上字第1891號判決意旨參照）。系爭合約第10條第2項內容已約明被上訴人「不得自行印刷訂購單、簽收單…等單據」（見原審卷一第13頁），由約定文字內容觀之，已足徵「訂購單」、「簽收單」僅為例示，否則無以刪節號表彰限制被上訴人自行印刷單據範圍尚包括其他名稱單據必要。再者，檢視系爭合約第10條其他項次（如第3、4、10、13、18、19項）約定內容，規範被上訴人作業流程應配合事項，被上訴人所代為收取客戶給付定金、期款、客戶資料、銀行貸款本票、契約書均應交付上訴人，尤其客戶交付定金款項，約明應於當日或隔日交付上訴人，客戶期款款項如以現金支付，更須當日匯入上訴人指定帳戶，每筆收款皆需紀錄於業務日報表，並於隔日上午傳予上訴人業務人員，且被上訴人不得私下沒收客戶定金，如有違反上述約定，更有罰款、損害賠償約定等情（見原審卷一第13、14頁），足認系爭合約第10條第2項約定，規範目的係為避免被上訴人自行印製訂購、收款單據使用，致有私下交易、收款而生弊端，其規範內容自係指涉及訂購、收款事宜之任何單據，不僅以「紅單」為限。況且「紅單」非法律用語，於法律上無明確定義，且該約定內容未使用「紅單」文字，被上訴人以該條項約定目的僅在於限制被上訴人不得自行印製「紅單」之特定單據，不僅與契約文字不符，亦與契約約定目的相異。被上訴人雖以上訴人已自認系爭合約第10條第2項約定目的係在防止被上訴人使用「購屋預約單」（即民間俗稱之紅單）之模式銷售系爭建案之建物（見原審卷一第55、56頁）云云。然不僅上訴人上開陳述，僅係論述系爭合約第10條第2項規範目的之法律意見，且上訴人所陳明該合約約款目的亦在防止因製造熱銷假象，大量建案戶別遭保留與不確定購買者，變相壓縮真正有意願購屋者選擇機會，致短期內雖有熱銷假象，實際上反而降低建案整體銷售量等語（見原審卷一第56、273頁背面），此與被上訴人所陳投資客可轉讓套利之俗稱「紅單」定義不同，可見上訴人未自認系爭合約第10條第2項僅在禁止被上訴人所主張「紅單」事實。另系爭證明單已載明客戶支付「訂金」與被上訴人，被上訴人同意保留該客戶於特定期日前得預訂某戶別權利之書面憑證，其法律上效力不因各該書面形式上為打字、手寫或印刷而異，且各該證明單均個別違反系爭合約第10條第2項約定係為避免被上訴人自行印製訂購、收款單據使用致生弊端目的，故系爭證明單縱使為手寫或電腦繕打輸出，仍符合系爭合約第10條第2項約定，且該條項約定「每次扣款伍萬元」次數計算基準，應以訂購單、收款單等單據張數為據，自屬明確。被上訴人以系爭證明單未違反系爭合約第10條第2項約定，縱有違反次數僅為1次云云，自未可採。
⑶被上訴人又以系爭證明單曾蓋用上訴人收款專用章（編號55
、83號），系爭證明單影本更已交與上訴人，上訴人明知且同意該促銷手法云云。然不僅上訴人否認上情，且據證人即系爭建案銷售專案副理鄭明仕證述：伊於102年間受僱被上訴人參與系爭建案銷售，上訴人收款專用章由伊與另一位被上訴人受僱人行政女專保管，系爭證明單為伊製作，作為收受客戶款項證明，作業上以簽名為主，因遇有客戶要求蓋章，方由伊持收款專用章蓋用於編號55、83號證明單上，收受款項交與被上訴人受僱人即現場專案人員紀桂隆，款項未交付上訴人，上訴人副總汪在宙到現場發現證明單，告知伊這不是正常程序，要求伊影印交由汪在宙帶走，事後紀桂隆與上訴人開會後曾告知不能再用證明單，上訴人所屬人員僅有汪在宙看到伊使用證明單等語（見本院卷二第96至106頁），並據證人汪在宙證述：伊於102年11月間曾至系爭建案現場，因伊聽聞系爭建案賣了8、9成，上訴人沒有接獲這樣訊息，伊去現場查證，現場銷售人員給伊看資料，現場銷售人員自己製作訂購單，非上訴人之訂購單，伊告知紀桂隆、鄭明仕不能這種訂單存在，應將所收客戶訂金於一定時間內還給客戶，或轉成正式訂單，回公司後伊要業務傳真102年11月21日備忘錄（見原審卷一第301頁）與被上訴人（見本院卷二第112頁）等語在卷，且互核相符。且檢視102年11月21日備忘錄（見原審卷一第301頁）所載，上訴人係以被上訴人於銷售現場收取120戶預約保留款問題，違反系爭合約第10條第2、4、16、18、19項規定，其中就違反第10條第2項規定，按被上訴人開立單據120張，合計應罰款600萬元（120張×5萬元），上訴人保留扣款之權利等語，核與被上訴所提上訴人102年11月27日備忘錄所載：「七、以上所列各項未配合辦理者，本公司將依前次保留扣款部分，開始逐次扣款」等語（見本院卷二第145頁）亦相符，可證上訴人確曾傳真102年11月21日備忘錄與被上訴人，告知違反系爭合約並保留扣款權利，否則上訴人102年11月27日備忘錄何以再提及保留扣款等語。由此可見，上訴人不僅未曾同意被上訴人以系爭證明單所為促銷手法，上訴人更曾以被上訴人已違約為由，保留扣款權利。故被上訴人辯稱上訴人明知且同意該促銷手法云云，亦未可採。
⑷被上訴人雖再以上訴人已以102年11月27日備忘錄處理系爭證
明單，致其信賴上訴人已無意行使系爭合約第10條第2項扣款權，繼續為上訴人銷售系爭建案，支出高達2,295萬4,008元廣告費用，上訴人遲至其提起本件訴訟，再主張其違反系爭合約第10條第2項而為扣款抗辯，違反民法第148條第2項誠信原則、權利失效原則云云。查上訴人以102年11月21日備忘錄（見原審卷一第301頁）告知被上訴人違反系爭合約第10條第2、4、16、18、19項規定，上訴人保留扣款之權利等語，嗣再以102年11月27日備忘錄通知：「以上所列各項未配合辦理者，本公司將依前次保留扣款部分，開始逐次扣款」等語（見本院卷二第145頁），已如上述，而有關102年11月27日備忘錄所載「以上所列各項」處理內容，係指該備忘錄所載「小訂」等事項，核與系爭合約第10條第16項所約定「小訂」等用語相符，堪信上訴人係通知被上訴人應辦理系爭建案訂購單處理事宜，要與處理系爭證明單無關，且從備忘錄文義判斷，並無上訴人同意免除被上訴人扣款義務，是被上訴人以102年11月27日備忘錄已致其信賴上訴人無意行使系爭合約第10條第2項扣款權云云，自未可採。又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項固有明文。然權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況，時空背景之變化及其他主客觀因素，如可認為權利人在長期不行使其權利後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則所發展出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，其權利應受到限制而不得再為行使（最高法院102年台上字第1732號判決意旨參照）。惟權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（例如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之（最高法院100年度台上字第2155號、110年度台上字第39號判決意旨參照）。上訴人雖迄至被上訴人提起本件訴訟，方為扣款抗辯拒絕被上訴人佣金請求，此核屬權利正當行使，且上訴人於被上訴人起訴前，並無具體作為或不作為，或有為與行使扣款權利相互矛盾之行為，致使被上訴人正當信賴權利人已不欲行使其扣款權利情事，被上訴人單以上訴人迄至本件訴訟方為扣款抗辯，違反民法第148條第2項誠信原則、權利失效原則云云，亦未可採。⑸而按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。民法第250條定有明文。除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年度台上字第627號判決意旨參照）。系爭合約第10條第2項約定：「丁方（即被上訴人）不得自行印刷訂購單、簽收單…等單據，若經甲方（即上訴人）確認有此情事，每次扣款伍萬元」（見原審卷一第13頁），核其約定意旨，係約定被上訴人違反該約定，即應按次負擔賠償5萬元責任，核其給付性質乃違約金之約定，為兩造所不爭執（見本院卷一第240頁），且兩造既未明訂該賠償為懲罰性違約金，堪認系爭合約第10條第2項約定違約金乃損害賠償總額預定性質。
⑹又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法
第252條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院109年台簡上字第20號判決意旨參照）。被上訴人抗辯系爭合約第10條第2項約定過高應酌減，係以系爭證明單僅為促銷手法，為創造上訴人最大利益，違約情節輕微，系爭建案因鄰近日月光公司中壢廠，受該廠非法排放污水事件影響，系爭建案銷售不佳與系爭證明單無關，且上訴人未證明實際損害，又其已支出2,295萬4,008元廣告費用，遠高於本件請求金額等語。上訴人則以系爭訂購單如以正式訂購單為之，上訴人至少可收取每戶10萬元定金，於客戶退訂時得取得沒收權利，且系爭證明單退訂客戶高達126戶，僅成交15戶，致使潛在客戶對系爭建案品質產生疑慮，錯失銷售先機，上訴人事後自行收回銷售，每坪平均單價低於該15戶成交平均單價1萬9,932元，減少營收1億5,485萬9,717元等語。查被上訴人自承銷售前洽詢潛在客戶，向其等收受「訂金」並簽發系爭證明單與該客戶等語（見原審卷一第229頁），對照系爭證明單記載「訂金」大多數為5,000元，金額不高，且約定保留至特定日期（大多僅保留至開始銷售首日即102年11月25日），逾期無效，客戶可憑系爭證明單請求退款（見原審卷一第61至183頁），而系爭合約第3條約定系爭建案戶數為住家170戶、車位173位（見原審卷一第10背面），系爭證明單計141張，而被上訴人代售數量為住家15戶、車位14個，有世界鴻已售名單可據（見原審卷一第184頁），以此觀之，系爭證明單所載客戶，僅係支付少許「訂金」即取得保留承購房地權利，且縱使事後無購買意願，仍可全額取回該「訂金」，各該客戶給付「訂金」金額不高，亦無受「訂金」遭沒收之經濟上風險，衡諸常情，各該支付「訂金」取得系爭證明單客戶，事前應未仔細看屋審酌，購買系爭建案房地意願應屬不高，此由嗣後高達126位客戶選擇取回「訂金」而不願買受其等保留選購權利之房地可知。故被上訴人所稱以系爭證明單引爆買氣之銷售手法，雖可令系爭建案開始銷售首日現場擠滿等待領回「訂金」客戶，營造現場熱銷假象，然此顯然任令大量無實際購買意願者取得保留承購房地之權利，導致各該被保留之戶別於保留人實際退訂前無從釋出，未能提供與真正有購買意願之消費者選購機會，真正訂購房地商機遭排擠，對於系爭建案銷售當有不利影響。故被上訴人主張其違反系爭合約第10條第2項約定與系爭建案銷售不佳無關，上訴人未受有損害之情，自未可採。被上訴人雖再以系爭建案銷售成績欠佳係因鄰近之日月光公司中壢廠排放污水所致云云。然查，上訴人以系爭建案約為同期推出，相距僅850公尺之「詠藏」建案，於預售期間即順利售出115戶之情，業據上訴人提出實價登錄明細表、「詠藏」建案及系爭建案網路廣告、Google地圖查詢、實價登錄查詢資料等件為證（見前審卷第72至95頁背面），足徵系爭建案銷售結果與鄰近環境並無明確相關。被上訴人雖另提出網友網站討論資料為據，然網友討論意見僅屬個人意見，尚無從逕為認定系爭建案銷售不佳僅與鄰近日月光公司中壢廠受非法排放污水事件所致，被上訴人以系爭建案銷售不佳與系爭證明單全然無關云云，仍未可採。至於上訴人因系爭證明單所受損害額度，上訴人雖以系爭建案自行收回銷售，每坪平均單價低於被上訴人所銷售15戶之成交平均單價1萬9,932元之情，固提出其自行銷售系爭建案銷售全戶數資料為據（見本院卷二第71至85頁）。然系爭證明單大部分「訂金」保留日期為102年11月25日即開始銷售當日，縱使系爭證明單於102年11月25日前確有導致真正有購買意願之消費者選購機會受影響，然系爭建案自102年11月26日以後有繼續銷售事實，迄至103年9月30日始合意終止系爭合約，系爭合約存續期間仍僅售出15戶，可見系爭證明單雖有排擠系爭建案銷售商機效果，但自102年11月25日以後排擠效果已非明顯，遭排擠建案戶數總數亦不明，上訴人所提上述平均單價降低證據，無從遽認屬上訴人所受損害。至於上訴人另以系爭訂購單如以正式訂購單為之，上訴人至少可收取每戶10萬元定金，於客戶退訂時得取得沒收權利云云。然被上訴人如以正式訂購單營造熱銷狀況，或約定系爭證明單約定「訂金」將不退還或沒收，簽約者因面臨定金遭沒收風險，是否仍有高達141位簽約者願意簽立系爭證明單，顯未可知，故上訴人以系爭證明單數量計算損害金額，亦未可採。本院審酌系爭合約訂定至終止，經過之時間及上訴人收回自行銷售並非全因被上訴人使用系爭證明單所致，及系爭證明單確為營造現場熱銷情狀，促成系爭建案銷售目的，係為創造上訴人最大利益，雖其確有導致真正有購買意願之消費者選購機會受影響，但影響程度不明，上訴人所受損害計算不易，且上訴人所舉證據不足以證明其所受損害已達705萬元，及以平均單價降低或按系爭證明單張數計算損害均非妥適，上訴人則已同意違約金酌減為每張證明單以3萬元計算，及倘被上訴人未違約，上訴人可享受之利益及其他一切情事，認上訴人依系爭合約第10條第2項約定所得請求違約金金額應酌減至按每次以1萬5,000元計算為適當，則上訴人所得請求被上訴人給付違約金應為211萬5,000元（1萬5,000元×141張＝211萬5,000元）。
⑺另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。又按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條亦有明文。上述規定於抵銷準用之。民法第342條亦有明文。被上訴人應依系爭合約第10條第2項規定扣款金額為211萬5,000元，已如上述，且上訴人以上開扣款債權為主動債權行使抵銷權，亦如前述。而被上訴人所得請求佣金為447萬5,300元均已屆清償期，且其中267萬5,550元請款日為104年1月20日，應自104年1月21日起算法定遲延利息，其餘179萬9,750元應自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起即104年8月21日起算法定遲延利息，業據被上訴人提出佣金請款單、明細表、統一發票為證（見原審卷一第23至25頁），及原審送達證書（見原審卷一第33、34頁），並為上訴人所未爭執，依上述抵銷準用抵充規定，上訴人所得請求違約金，自應先抵充267萬5,550元部分，上訴人應給付遲延利息減少而獲益較多，則經抵充計算後，被上訴人所得請求上訴人給付佣金總金額為236萬0,300元（447萬5,300元－211萬5,000元＝236萬0,300元），及其中56萬0,550元（267萬5,550元－211萬5,000元＝56萬0,550元）自104年1月21日起，其餘179萬9,750元自同年8月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第4條約定，請求上訴人給付236萬0,300元，及其中56萬0,550元自104年1月21日起，其餘179萬9,750元自同年8月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原判決就超過上開應准許236萬0,300元本息部分，為不利於上訴人判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原判決就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 戴嘉慧法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 林雅瑩附表編號 內容 被上訴人主張數額 上訴人抗辯數額 備註 1. 第三期佣金 39萬0,600元 39萬0,600元 已扣除兩造不爭執戶別編號「A4-09」承購戶刷卡手續費1,900元。 2. 第四期佣金 77萬5,275元 77萬5,275元 已扣除兩造不爭執戶別編號「C2-08」承購戶刷卡手續費3,800元、戶別編號「C2-13」承購戶刷卡手續費1,900元及戶別編號「A4-08」承購戶簡美鳳介紹費1萬元。 3. 第五期佣金 150萬9,675元 129萬6,300元 （戶別編號「A1-10」承購戶陳淑靜解除買賣契約，應扣除佣金21萬3,375元） 4. 第六期佣金 228萬9,750元 221萬1,000元 （扣除戶別編號「C2-04」拆除浴缸費用1萬5,750元及戶別編號「A3-08」、「A4-08」熱水器安裝費2萬3,000元及購屋折扣4萬元） 5. 扣除破底差額 49萬元 49萬元 6. 扣除罰款 0元 705萬元 合計 447萬5,300元 0元