臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第100號上 訴 人 林朝吉（即趙粉之承受訴訟人）
趙秋萍（即趙粉之承受訴訟人）
林志憲（即趙粉之承受訴訟人）
林佩岑（即趙粉之承受訴訟人）
趙怡瑄（即趙粉之承受訴訟人）
林彥君（即趙粉之承受訴訟人）
趙志峰（即趙粉之承受訴訟人）
林麗梅（即趙粉之承受訴訟人）
趙牡丹（即趙粉之承受訴訟人）被 上 訴人 趙振榮訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國103年12月17日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2722號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又他造當事人，亦得聲明承受訴訟，復為民事訴訟法第175條第2項所明定。本件上訴人趙粉於民國109年7月20日死亡，其繼承人為配偶林朝吉及子女趙秋萍、林志憲、林佩岑、趙怡瑄、林彥君、趙志峰、林麗梅、趙牡丹（下稱林朝吉等9人），且均未拋棄繼承，有死亡登記申請書、相驗屍體證明書、全戶戶籍資料查詢結果、臺灣基隆地方法院家事庭通知、民事類事件跨院資料查詢資料在卷可稽（本院卷第93頁、第105至117頁、第123至127頁、限閱卷第33至56頁）。被上訴人具狀聲明由林朝吉等9人為趙粉之承受訴訟人，續行訴訟（本院卷第135頁），經核並無不合，應予准許。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言。又法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決，民事訴訟法第221條第2項亦有明定。故參與判決之法官而未參與為判決基礎之辯論者，即屬同法第469條第1款所定判決法院之組織不合法，其判決當然違背法令。
三、經查，原法院於103年12月3日就本件行言詞辯論時，參與言詞辯論之法官為薛中興、汪曉君及宋雲淳，有該言詞辯論筆錄在卷可稽（原審卷第187頁）；嗣參與判決之法官則為薛中興、劉素如及宋雲淳，有原判決在卷可憑（原審卷第190至195頁），原法院以未參與言詞辯論之法官劉素如參與判決，其判決法院之組織自不合法，所踐行訴訟程序亦有重大瑕疵，該項瑕疵又關乎兩造之審級利益。雖被上訴人陳明願由本院為實體裁判等語（本院卷第23頁），然經本院於109年6月4日通知趙粉於10日內表示是否同意由本院自為判決，該通知已於109年6月11日送達趙粉，有送達證書、受理訴訟文書寄存登記簿在卷可稽（本院卷第19、33頁），趙粉之繼承人即林朝吉等9人於承受訴訟後迄未表示願由本院為實體裁判。為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。
四、綜上所述，原審所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，上訴人提起上訴，雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢法 官 毛彥程正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
書記官 邱品華