臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第105號上 訴 人 泰瑞開發建設股份有限公司法定代理人 溫欽煌訴訟代理人 陳生全律師
參 加 人 鄧光明被 上訴人 廖麗珠訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 方志偉律師上列當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於中華民國104年8月5日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4004號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項前段定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，就其遲未取得不動產之占有而請求金錢賠償部分，援引民法第227條第1項、第231條第1項、第179條、第184條第1項規定為請求權基礎，請求擇一有理由為其勝訴之判決（參原審卷第156頁背面），原審以民法第227條第1項、第231條第1項規定為被上訴人此部分勝訴判決，上訴人提起上訴，經本院前審就此部分改依民法第179條規定為被上訴人勝訴判決，上訴人提起再上訴，經最高法院就此部分認為不合於民法第179條規定判決廢棄發回，被上訴人於本審之民國109年7月14日準備程序，當庭以言詞表明撤回依民法第179條之請求，經上訴人當庭表示同意撤回（參本院本審卷第62頁，以下提及本審卷均簡稱本院卷），該部分撤回已生效力，本院自毋庸再為審酌。被上訴人於本審復表明先位依民法第231條第1項規定請求，備位依民法第184條第1項前段規定請求（參本院卷第100頁，改為預備合併之訴），此屬不變更訴訟標的而更正法律上陳述，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於91年2月7日與上訴人簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），提供其所有門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號0樓房屋及坐落基地同區ＯＯ段Ｏ小段000地號土地應有部分4分之1(下稱ＯＯＯ路房地），與上訴人合建房屋。上訴人於100年9月21日完工、101年6月13日取得使用執照，且於102年3月21日將如附表㈠㈡㈢所示之土地、建物及停車位（下合稱系爭房地）所有權移轉登記予伊，惟迄未交付系爭房地，經限期催告未果。上訴人未依系爭合建契約之約定交付系爭房地，顯有給付遲延，致伊受有不能使用系爭房地之相當於租金之損害，爰於本審先位主張依民法第231條第1項、備位主張依民法第184條第1項前段之規定，求為命上訴人自103年7月31日起至騰空交付系爭房地之日止，按月給付伊新臺幣（下同）31,493元(被上訴人起訴請求上訴人交付系爭房地部分，原審判決被上訴人勝訴，業經最高法院判決駁回上訴人之上訴而確定，不予贅述)。
二、上訴人抗辯：依90年1月18日契約書及90年11月退夥同意書第3條之約定，合建前ＯＯＯ路房地及被上訴人因合建而取得之系爭房地，均僅係借名登記於被上訴人名下，被上訴人或其配偶高國隆僅受有擔保利益，而無使用收益之利益。上訴人因與高國隆訂立90年11月退夥同意書，業已承擔鄧光明（上訴人前法定代理人，即參加人）於90年1月18日訂立之購屋借款契約與借名登記契約之契約地位，訴外人周武雄未經上訴人書面授權，無權代理上訴人訂立91年12月12日之同意書，就40號1樓房屋所為處分無效。系爭房地實質上既非被上訴人所有，非實質權利人，對於系爭房地並無占有使用收益之利益，自無受損害可言，且上訴人已在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對被上訴人另提新訴，主張終止借名登記契約關係而請求返還系爭房地所有權登記，被上訴人無受損害可言。
三、參加人陳述：伊將ＯＯＯ路房地借名登記於被上訴人名下，伊已終止借名關係，伊為合建基地及系爭房地實質權利人。
四、原審判決依民法第227條第1項、第231條第1項，命上訴人應自103年7月31日起至騰空交付附表㈠㈡㈢所示系爭房地予被上訴人止，按月給付被上訴人31,493元；上訴人提起第二審上訴，本院前審改依民法第179條規定，認上訴人應為上開給付，判決上訴駁回；上訴人提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決關於駁回此部分上訴之部分廢棄，發回本院審理。上訴人之上訴聲明：1.原判決主文第二項關於命上訴人應自103年7月31日起至騰空交付系爭房地之日止，按月給付被上訴人31,493元，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第116至117頁、第324至325頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠91年2月7日，兩造簽訂系爭合建契約，約定由被上訴人提供Ｏ
ＯＯ路房地之基地（臺北市○○區○○段○○段000地號土地，權利範圍4分之1），與上訴人合建分屋。合建工程於100年9月21日竣工，在101年6月13日取得使用執照，上訴人於101年12月依約辦理土地總登記，並於102年3月21日將系爭房地（如附表㈠㈡㈢所示土地、建物及停車位）之所有權移轉登記至被上訴人名下（見原審卷第15至46頁契約書、第47頁使用執照、第48至52頁權狀）。
㈡系爭合建契約書第11條第1項約定：「完工驗收與交屋：一、
乙方（指上訴人）應於本約大樓取得使用執照接通水電後交屋予甲方（指被上訴人），因本約大樓戶數眾多保管困難，雙方同意自乙方通知交屋日起十五日內前來辦理交屋手續…」。惟上訴人於101年6月13日取得使用執照並接通水電後，尚未將系爭房地交付予被上訴人，仍由上訴人占有使用中（見原審卷第25頁契約書）。
㈢被上訴人於103年7月22日發函催告上訴人，於文到5日內交付
系爭房地予被上訴人。上訴人於103年7月25日收受催告函（見原審卷第56至60頁催告函與回執）。
㈣90年1月18日，高國隆與參加人鄧光明針對ＯＯＯ路房地簽訂契
約書（見原審卷第92至93頁）。91年12月12日，高國隆與上訴人簽立同意書（見本院前審卷第266至273頁）。
㈤參加人主張ＯＯＯ路房地係伊借名登記在被上訴人名下，伊在10
2年1月21日請求返還系爭房地，訴請被上訴人移轉系爭房地所有權等項（一審案號：原法院102年度重訴字第125號、二審案號：本院103年度重上字第299號），業經最高法院107年度台上字第80號判決上訴駁回確定。
㈥被上訴人與高國隆對本件上訴人提起請求給付違約金事件，
原法院99年度重訴字第204號判決後，本件上訴人對之提起上訴，前經本院106度重上更㈡字第30號判決上訴駁回，復經最高法院107年度台上字第1273號判決上訴駁回確定。
六、得心證之理由：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，此為民法第229條第2項明文規定。
㈡查兩造於系爭合建契約書第11條第1項約定「完工驗收與交屋
：一、乙方（上訴人）應於本約大樓取得使用執照接通水電後交屋予甲方（被上訴人）……」，且系爭房地已於101年6月13日取得使用執照並接通水電，而上訴人雖已於102 年3月21日將系爭房地所有權登記至被上訴人名下，然迄未交付系爭房地予被上訴人等情，此業經兩造合意列為不爭執事項（參不爭執事項第一、二項），堪認上訴人依系爭合建契約對於被上訴人所負交屋義務之履行條件（大樓取得使用執照接通水電），業已成就。兩造就上訴人應否依系爭合建契約之約定交付系爭房地予被上訴人之爭執，亦經最高法院判決駁回上訴人之上訴確定。前揭交付系爭房地之約定，雖無約定確定之給付期限，惟被上訴人曾於103年7月22日寄發景德法律事務所函文，催告上訴人應於文到5日內交付系爭房地予被上訴人，該函文並於103年7月25日送達上訴人等情，亦為兩造所不爭執（參不爭執事項第三項），則上訴人依系爭合建契約既負有交付系爭房地予被上訴人之義務，卻不履行該給付義務，經被上訴人發函定期催告請求交付移轉占有予被上訴人，上訴人仍遲未給付，致被上訴人無法取得系爭房地之占有，依上開法律規定，堪認上訴人自受催告時起即負給付遲延責任。是以，被上訴人主張上訴人應於催告期間屆滿（103年7月30日屆滿）之翌日即103年7月31日起，對於被上訴人賠償因遲延而生之損害，應屬有據。
㈢按不能使用房屋，通常受有相當於租金之損害，為社會一般
通常觀念。民法第216條規定，損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益。所謂「所失利益」係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言。是以，被上訴人主張因上訴人遲延不給付，致被上訴人遲遲未能取得系爭房地占有而使用系爭房地，請求上訴人應賠償相當於租金之損害，自屬有據。又此所謂之租金，僅是房地使用利益之計算方式，並不以請求權人確有出租之計畫為必要。被上訴人請求上訴人自103年7月31日起至騰空交付系爭房地之日止按月賠償31,493元予被上訴人，關於「每月31,493元」之計算基準，業經上訴人表示倘經認定應負損害賠償責任時同意以此方式計算（參本院卷第101頁、第325頁），準此，被上訴人依民法第231條第1項規定，請求上訴人應自103年7月31日起至騰空交付系爭房地之日止按月給付31,493元予被上訴人，自應准許。本院既已依民法第231條第1項規定准許被上訴人之前開請求，其另援引民法第184條第1項前段規定所為備位請求，本院自毋庸審酌。至於上訴人主張被上訴人就系爭房地並無實質所有權，不得享有占有利益，其已在臺北地院以新訴主張其已終止兩造間系爭房地借名登記關係，請求返還所有權登記等情，並提出該新訴之起訴狀影本為證（本院卷第151至307頁），惟本件訴訟係依兩造間系爭合建契約書之約定，認定上訴人對於被上訴人負有交付系爭房地之義務（此等給付義務業經判決確定），且上訴人受催告後仍遲不履行，自應負給付遲延之債務不履行損害賠償責任，上訴人前揭所陳顯然不影響前揭論斷，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依據兩造間系爭合建契約之約定與給付遲延損害賠償之法律關係，依民法第231條第1項規定，請求上訴人應自103年7月31日起至騰空交付附表㈠㈡㈢所示系爭房地之日止，按月給付被上訴人31,493元，為有理由，應予准許。原判決就此部分為准許賠償及命供擔保准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 張婷妮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
書記官 張英彥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：
㈠土地編號 土 地 坐 落 地 目 面積 權利範圍 1 縣市 鎮市 段 小段 地號 平方公尺 臺北市 ＯＯ區 ＯＯ Ｏ OOO 建 1448 1686/100000㈡建物編 號 建 號 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 面 積（平方公尺） 權 利 範 圍 建物 共有部分 建物門牌 建物樓層面積合計 附屬建築主要建築材料及用途 共有部分 建物 共有部分 1 OOOO OOOO OOOO 臺北市○○區○○段0○段000號 鋼骨鋼筋混凝土造 總面積88.75 雨遮： 5.18 4.255.96 81.67 全部 955/100000 645/10000 臺北市○○區○○○路000巷00號㈢停車位編號 建號 基地坐落 架築式樣主要材料及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 停車位編號（地下一層） 1 OOOO 臺北市○○區○○段○○段000地號 鋼骨鋼筋混凝土造 4.16 4/58 臺北市○○○路000巷00號地下Ｏ層 2 OOOO 同上 同上 4255.96 26681/100000 6、7、8、11