臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第121號上 訴 人 吳貴銘
吳貴財吳貴昌吳富根吳富樹吳富泉吳貴宜吳陳美妹吳貴儒吳富忠吳富地吳莊秀卿（即吳富榮之承受訴訟人）
吳秋蘭（即吳富榮之承受訴訟人）
吳貴灶（即吳富榮之承受訴訟人）
吳貴永（即吳富榮之承受訴訟人）
吳貴霖（即吳富榮之承受訴訟人）
吳秋芬（即吳富榮之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳進興律師被上訴人 祭祀公業吳江怡法定代理人 吳富國
吳富乾吳富俊吳富南吳貴增吳貴輝吳玉志吳富春吳富崇訴訟代理人 林梅玉律師
林辰彥律師黃淑怡律師張理樂律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣桃園地方法院102年度訴更字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人按如附表「訴訟費用負擔」欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。查原法院以被上訴人起訴時所列之法定代理人吳富國、吳富德（業於民國101年1月31日亡故）、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順，為被上訴人於99年6月20日所選出之管理人，係為申辦登記祭祀公業法人桃園縣吳江怡所選任，非被上訴人之現任管理人。被上訴人嗣後所提之100年12月25日規約修改同意書及書面選任（追認）管理人之程序亦不合法，起訴未由法定代理人合法代理且未能補正，爰以裁定駁回被上訴人之起訴。被上訴人不服，提起抗告。經本院以被上訴人已於100年12月25日後，依修正後之系爭規約第7條選任吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富春、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳玉志等9人（下稱吳富國等9人）為法定代理人，該9人即為被上訴人合法之管理人，遂以101年度抗字第522號裁定廢棄原裁定。上訴人不服，提起再抗告，抗告意旨略以：該第7條之修改，迄未依系爭規約第14條之規定，向民政機關申報或備案，該修改之第7條尚未實施生效，從而以書面選任之人，不具合法管理人身分云云，經最高法院以102年度台抗字第75號裁定駁回其再抗告而確定。而該最高法院裁定已指明：「按祭祀公業管理人是否為合法之管理人，應以其產生之方式是否合於規約之規定或習慣為準，至於有無向主管機關申請備查，對管理人之合法性不生影響」、「相對人（即被上訴人）已於100年12月25日後，依修正後之系爭規約第七條選任吳富國等9人為法定代理人，該9人即為相對人合法之管理人」。則上開理由之法律上判斷，自有拘束受發回法院之效力。又查，被上訴人於72年間即訂有「祭祀公業吳江怡管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並經報請主管機關桃園縣龜山鄉公所核備在案。系爭規約第7條原規定：本公業設管理人1人，由派下員過半數之同意選任之。即被上訴人管理人之選任，須經派下員過半數之同意。另系爭規約第14條規定：本規約經派下員過半數之同意，並報經民政機關備案後施行。修改時亦同。依上開規定，系爭規約之修改，原僅須派下員過半數同意即可。被上訴人於99年間，當時管理人吳富陞造報之派下員計238人，經桃園縣龜山鄉公所公告期滿後並無人異議，自99年5月3日後，有關系爭規約之修改，依96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第14條第3項之規定，則須派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意，即119人出席同意（238×2/3×3/4≒118.9），或經派下現員3分之2以上之書面同意，即159人之書面同意（238×2/3≒158.6）。被上訴人嗣於100年12月25日召開派下員臨時大會，因人數未達3分之2而流會，改以書面同意方式，將系爭規約第7條修改為：本公業設管理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之。經本院101年度抗字第522裁定(下稱522號裁定)承審法官訊問證人即派下員吳貴旺等159人，渠等當庭明確證述同意修改系爭規約第7條之規定及書面文件確由其親自簽名或蓋章，若非親為亦屬授權他人代為等語(522號裁定卷一第187頁至第210頁、第275頁至第313頁、第378頁至第409頁、上開卷二第37頁至第69頁、第158頁至第199頁、第261頁至第300頁、上開卷三第41頁至第63頁、第102頁至第142頁)。準此，系爭規約第7條之修改應屬合法。系爭規約第7條已修改為：本公業設管理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之。至於選任之方式，法律並無禁止由派下員以書面同意之方式為之，如經由過半數之派下員以書面同意之方式選任新管理人時，該選任之方式仍屬有效。
則吳貴旺等159人已於522號裁定當庭證述渠等於100年12月25日後，以書面同意選任被上訴人為系爭公業之新任管理人。另派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良等8人，亦經民間公證人認證確認渠等同意選任被上訴人為新任管理人之書面文件為渠等所簽名(522號裁定卷㈢第149至154頁)，則被上訴人之派下員共167人以書面表達同意選任吳富國等9人為新任管理人，已超過祭祀公業條例第16條第4項及系爭規約第7條所定之派下員過半數119人之同意，系爭公業之管理人於100年12月25日以後，業經變更為吳富國等9人。是以，被上訴人於100年12月25日以後，經過合法修改規約並選出吳富國等9人為被上訴人之新任管理人，吳富國等9人就本件自有合法管理人身分。
是上訴人抗辯被上訴人之管理人自82年迄今均為訴外人吳富陞，吳富國等9人未經合法選任，不具合法管理人身分，本件起訴未經合法代理云云，核無足取，合先敘明。
二、被上訴人之管理人由吳貴順變更為吳富崇，有祭祀公業吳江怡改選管理人書面同意書在卷（本院卷第101頁至第143頁），並具狀聲明承受訴訟（本院卷第72頁），核無不合。
三、吳富榮於民國106年10月9日死亡，其繼承人為上訴人吳莊秀卿、吳貴灶、吳貴永、吳貴霖、吳秋蘭及吳秋芬，有遺產稅繳清證明書及遺產分割協議書可稽（本院前審卷四第337頁至第341頁），被上訴人於前審程序聲明由上開繼承人承受訴訟（本院前審卷五第28頁、第114頁至第116頁、第334頁至第335頁），核無不合，應予准許。
四、被上訴人於原審依民事訴訟法第247條、民法第833條之1、第767條及類推適用民法第442條規定，備位第三順位聲明求為命附件二原備位第三順位聲明欄所示之判決。原審因認被上訴人備位第二順位聲明部分請求為有理由而為其勝訴判決，未就備位第三順位聲明之訴為裁判。上訴人就其敗訴部分（即原審備位第二順位聲明）提起上訴，備位第三順位聲明部分亦移審於本院，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊所有坐落桃園市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地），於民國38年間由當時之管理人吳庭珍設定地上權予吳庭珍、吳長順及吳長興（下稱吳庭珍等3 人）共有，未約定期限，且無租金，以供系爭土地上土角厝使用系爭土地之權源。嗣因讓與、分割繼承等原因，由上訴人吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒（合稱為吳貴銘等9 人）與伊法定代理人吳富國共有該地上權（吳富國部分業經塗銷，其餘詳如原判決附表㈠所示，下稱系爭地上權）。系爭地上權登記迄今逾72年，上開土造建物已經滅失，地上權目的已不存在，請求判決終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記，上訴人並應將所有如附件三所示建物拆除返還所占用之土地。如不能判決終止系爭地上權，則請求確認系爭地上權僅存在於本院前審判決附圖（下稱附圖）所示編號 H、G1、G2中之281.08平方公尺範圍內，其餘不存在，並酌定權利存續期間及地租，且上訴人應就超過系爭地上權範圍部分之建物拆除返還土地予伊等情，爰依民法第833條之1、第767條第1項規定，備位第二聲明：求為判決終止系爭地上權，及如附件一「更正後主文」欄第二、四、六至十二項所示之判決。如受不利之判決，依民法第833條之1、第767條及類推適用民法第442條規定，備位第三聲明求為如附件二「變更後備位第三順位聲明」欄所示之判決（至被上訴人於原審先位、第一備位聲明及吳貴銘、吳貴儒拆屋還地部分，分經原審及本院前審駁回其請求，未據聲明不服，均非本院審理範圍，不予贅述。至上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭地上權之設定，第一目的為提供系爭土角厝使用系爭土地之權源，第二目的係為侍奉來臺先祖及祭祀公業吳江怡祖牌位。被上訴人管理人吳庭珍特為設定系爭地上權，約定無期限，後任管理人亦同意吳熾昌後代子孫繼續使用。41年間，上訴人吳富忠、吳富榮及吳富地之父吳長成為被上訴人負擔另案訴訟費用，被上訴人同意吳長成使用系爭土地興建房屋，再由吳富忠、吳富榮及吳富地承繼使用。
兩造間復於101年3月15日就系爭土地成立租賃契約，伊非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、經查，系爭土地於38年11月9日以收件第441號為系爭地上權登記，內容包括權利範圍為281.08平方公尺（即建坪73.98坪、豚舍11.29坪）、存續期間為無期限，地租為無，登記權利人為吳庭珍等3人，權利範圍各1/3，嗣因讓與、分割繼承等原因，由被上訴人法定代理人吳富國與附表㈠權利人欄所示上訴人共有，而吳富國之權利範圍為6分之2，其餘共有人權利範圍如原判決附表一權利範圍欄所示，另吳富國就系爭地上權共有部分已辦理塗銷登記等事實，為兩造所不爭執（本院卷第243頁），並有桃園市桃園地政事務所105年2月16日桃地所登字第1050003098號函、38年11月9日收件第441號他項權利登記聲請書、建物共有者持分附表、建築改良物情形填報表及土地登記謄本在卷可稽（本院前審卷一第198頁至第204頁、臺灣桃園地方法院【下稱桃園地院】100年度訴字第1433號【下稱第1433號】卷第21頁至第24頁、第38頁至第41頁、本院前審卷六第265頁至第272頁），應堪信為真。
四、被上訴人主張系爭地上權應予終止及塗銷登記，並請求如附表五A欄所示之上訴人，應分別拆除附件三編號所示各該地上物及返還占用部分之系爭土地等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。是以，法院定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據。準此，倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第2次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
民法物權編施行法第13條之1亦有明定。經查：
⒈系爭地上權為38年11月9 日收件而登記，存續期限為無期
限乙情，已如前述。則系爭地上權為未定有期限，且存續期間已逾20年，依上開規定，被上訴人起訴請求定系爭地上權之存續期間或為終止，即屬有據。
⒉系爭地上權之他項權利登記聲請書記載，改良物為臺灣式
土角造，住宅73.98坪、豚舍11.29坪，合計85.27坪（下稱系爭土角厝）等項，核與建築改良物情形填報表所載相符，有系爭地上權之他項權利登記聲請書、建築物改良物情形填報表在卷為憑（見第1433號卷第21頁至第24頁）。
系爭土角厝原登記為吳庭珍等3人所有，至98年5月26日辦理滅失登記前登記之共有人，與系爭地上權之共有人，於吳貴椿及吳貴義轉讓其共有之地上權予吳貴儒前，係屬一致等情，亦有建築改良物登記簿、附公告作廢土地（建物）權利書狀清單、土地登記申請書在卷可稽（本院前審卷四第366頁、本院前審卷五第312頁至第316頁、本院前審卷四第543頁、第565頁）。⒊兩造就系爭地上權設定之目的說法前後不一，經本院闡明
後，兩造確認後一致表示系爭地上權設定之目的係為提供地上權設定契約書上所載之土角厝使用坐落基地乙節，（本院卷第308頁），被上訴人於本院並陳明不再主張系爭地上權之設定另有其他目的（本院卷第308頁），足認系爭地上權設定目的係為提供系爭土角厝使用系爭土地之權源。又依建築改良物情形填報表所示，系爭土角厝門牌為○○路○○段00號、建號為23號（第1433號卷第24頁），參酌手抄登記簿記載為門牌號碼○○村00號、建號23號，於58年5月1日移轉於新設建築物登記簿建號第18號（本院前審卷四第363頁）。而系爭地上權當時僅登記面積並無具體建物位置，亦無圖說可提供，且系爭土角厝於98年5月26日已辦理滅失登記等情，有桃園市龜山地政事務所107年2月1日山地登字第1070000613號函及107年3月12日山地登字第1070001856號函在卷可憑（本院前審卷四第361頁、卷五第124頁至第318頁），足徵系爭地上權當時僅登記面積而未登載圖說。又系爭土角造建物復已滅失，無從按登記資料或系爭土角厝所在現況確認系爭地上權所在確切位置。再者，系爭土角厝門牌為大坑村22號，如前所示，該門牌經整編後包含如附件三編號1至9建物門牌號碼欄所示門牌號碼乙情，有桃園○○○○○○○○○107年3月13日桃市龜戶字第1070001977號函檢附之歷史門牌資料在卷可稽（本院前審卷五第120頁至第122頁）。其中附件三編號4所示建物最初納稅義務人與系爭土角厝登記權利人相同，均為吳庭珍等3人，而附件三編號4所示建物最初納稅義務人為吳長順等情，有桃園市政府地方稅務局107年1月24日桃稅房字第1070007234號函（下稱第7234號函）附之納稅義務人變更沿革在卷可稽（本院前審卷四第313頁、第315頁）。參以系爭土地如附圖所示G1、G2及H範圍內目前利用狀況，均非土角造建物，已為磚造建物乙情，有現場照片在卷可考（本院前審卷三第71頁及第72頁）。堪認系爭地上權所在區域之利用狀況，已非供當時設定之目的即供系爭土角厝坐落之用，而是重新興建其他建物（下稱系爭建物）。
⒋上訴人嗣雖改稱系爭地上權之設定還有另第二目的，即為
侍奉來臺先祖及祭祀公業吳江怡祖牌位。系爭建物內有祭祀公業吳江怡祖牌位云云（本院卷第451頁至第452頁），提出空拍圖及現場照片為憑（本院前審卷四第297頁、本院前審卷二第239頁、本院前審卷一第253頁至第255頁），惟為被上訴人所否認，且經審視上開照片系爭建物內並無祭祀公業吳江怡祖牌位（本院前審卷一第254頁至第255頁）；上訴人吳富根於另案（即本院108年度重上更二159號塗銷所有權登記事件）自承該建物供奉的牌位沒有吳江怡，伊不知道吳江怡的牌位在哪裡等語，有本院108年度重上更二159號準備程序筆錄附卷足考（本院卷第461頁至第463頁），上訴人抗辯系爭建物內有祭祀公業吳江怡祖牌位，顯非事實。再者，審視上開現場照片所示，現場已重建為磚造之系爭建物（本院前審卷一第253頁），上訴人所稱之祖厝已遭拆除重建其他建物等情亦不爭執（本院卷第308頁、第392頁），且經上訴人吳貴銘、吳貴儒、吳富根及吳貴宜陳述明確（本院前審卷五第380頁、第386頁、第388頁、第395頁）。衡情系爭地上權之設定如有侍奉來臺先祖及祭祀公業吳江怡祖牌位之目的，理當在系爭地上權設定範圍上之建物內續存有專門祭祀吳江怡之牌位。
爰審酌系爭建物現既無祭祀公業吳江怡祖牌位，上訴人所稱之祖厝亦遭拆除，且系爭建物並非遵循原地上權設定範圍而為改建等各節，上訴人辯稱系爭地上權之設定另有第二目的（即供上訴人侍奉來臺先祖及祭祀公業吳江怡祖牌位）乙節，難謂可採。至上訴人另辯稱：伊先祖於69年間與當時公業管理人及委員等商議，經其同意改建為目前加強磚造建物云云（本院卷第392頁），惟未能具體舉證證明之，前揭空拍圖僅得證明拍照時使用現況，無從認為土地所有權人與地上權人間有容任重新建置之目的。佐以目前坐落於系爭地上權區域內如附件三編號4及6所示建物面積合計316.46平方公尺，超過系爭地上權設立面積（85.27坪＝281.89平方公尺，小數點後兩位四捨五入），亦非遵循原地上權設定範圍而為改建，上訴人復未能證明當初設定地上權時有容任第1次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第2次以後建置之合意，則上訴人抗辯，難認可採。⒌綜上，本件系爭地上權成立之目的係為提供地上權設定契
約書上所載之系爭土角厝使用坐落基地，然系爭土角厝已滅失，並於98年5月26日辦理滅失登記。當初設定地上權時，並無容任第1次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第2次以後建置之目的或合意，已如前述。爰審酌系爭地上權設立迄今已逾72年，並斟酌系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等如前所載，均已非當時設立之狀況。揆諸前開說明，被上訴人依民法第833條之1，請求判決終止系爭地上權，應予准許。至上訴人辯稱未酌給適當期間云云，然系爭地上權所由系爭土角厝既經拆除，且辦妥滅失登記，目前坐落於系爭土地上建物，均非系爭地上權設定時之建物，且興建面積亦超過系爭地上權登記面積，實無從割裂保留部分之必要。又系爭地上權既經終止，如原判決附表㈠所示地上權登記，即有害於被上訴人所有權之行使，被上訴人本於所有人之地位，依民法第767條第1項規定，訴請上訴人辦理系爭地上權之塗銷登記，即屬有據。
㈡次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，且請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。玆查：
⒈關於上訴人就附件三所示之地上物是否有事實上處分權部分論述如下：
⑴被上訴人主張如附件三所示地上物分別為各自編號對應
之附件三A欄所示之人所有等情，原為上訴人所不爭執（本院前審卷四第178頁至第179頁）。上訴人嗣撤銷關於附件三編號1至4之自認（本院前審卷五第43頁至第47頁）。查附件三編號1至7所示建物，分別為附件三A欄各該對應編號所示之人所有等情，為上訴人吳貴銘、吳富根、吳富忠及吳富地陳述在卷（本院前審卷五第380頁、第389頁、第393頁至第394頁、第404頁）。
⑵關於附件三編號1所示建物，對照桃園市政府地方稅務局
房屋稅籍編號00000000000號稅籍證明書所示，坐落桃園市○○區○○00號建物之納稅義務人為吳貴財，持分比率為100000/100000，面積合計221.40平方公尺（本院前審卷四第197頁）。又因門牌整編複雜及納稅義務人未申請變更，附件三編號1所示建物因此仍維持為整編前門牌即桃園市○○區○○00號乙情，有桃園市政府地方稅務局106年12月8日桃稅房字第1060074800號函在卷可憑（下稱第4800號函，本院前審卷四第191頁），並有桃園○○○○○○○○○107年3月13日桃市龜戶字第1070001977號函附卷可佐（下稱系爭門牌資料函，本院前審卷五第122頁）。可見該建物確為吳貴財所有，始經前揭上訴人所指認，並為吳貴財辦妥稅籍登記。雖稅籍證明書所載面積與附圖編號J及K所示不同，然附圖所測僅係占用系爭土地面積，即難以兩者面積不同，認為附件三編號1所示建物非吳貴財所有，不足憑此認為與事實不符且係出於錯誤而自認，上訴人所為撤銷自認，與法不合。仍應認附件三編號1所示建物為吳貴財所有。
⑶關於附件三編號2所示建物，依桃園市政府地方稅務局稅
籍編號00000000000號房屋稅籍證明書所示，坐落桃園市○○區○○00號建物之納稅義務人為上訴人吳富根，持分比率為100000/100000，面積合計194.60平方公尺，通訊地址同附件三編號4建物門牌號碼欄所示（本院前審卷四第201頁）。參酌門牌桃園市○○區○○00號於103年12月25日整編為桃園市○○區○○路000巷00號，有系爭門牌資料函在卷可憑（本院前審卷五第122頁），且為上訴人吳富根本人到庭陳述為其所有（本院前審卷五第389頁）。雖依桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000號房屋稅籍證明書（下稱9000號稅籍證明書）所載坐落桃園市○○區○○路000巷00號建物之納稅義務人為吳貴宜（持分比率1/12）、吳貴昌（持分比率1/18）、吳貴財（持分比率1/18）、吳富泉（持分比率1/12）、吳貴銘（持分比率1/18）、吳貴樁（持分比率1/18）、繼承人吳陳美妹等被繼承人吳貴泙（持分比率1/18）、吳富樹（持分比率1/12）、吳富根（持分比率1/12）、吳富陞（持分比率1/3）、吳貴義（持分比率1/18）（本院前審卷四第209頁至第229頁）。惟該房屋構造別分別為土竹造（純土造）、土竹造（純土造）、木石磚造（磚石造），而起課日期為17年1月、17年1月及60年1月，對照吳富根自承附件三編號2建物為70年間整個剷平重建。以前那邊全部的房子門牌號碼都是35號；因為這是以前祭祀公業的公廳，還有其他公親的名字等情（本院前審卷五第388頁、第389頁）。佐以第7234號函附之納稅義務人變更沿革所示（本院前審卷四第313頁），9000號稅籍證明書所載坐落桃園市○○區○○路000巷00號建物，原為吳長興、吳長順及吳庭珍各1/3，嗣因繼承及買賣而變更稅籍登記及持分比率如上所示。可見9000號稅籍證明書所載眾多納稅義務人及其持分比率，係對應剷平重建前的舊建物，並非重建後之新建物即附件三編號2所示，無從以此認為上訴人所為自認係與事實不符且出於錯誤，上訴人據此撤銷自認，於法無據。仍應認為附件三編號2所示建物為吳富根所有。
⑷關於附件三編號4所示建物，吳貴宜陳述附件三編號4所
示建物，現為伊在住，除了公廳外，是伊的，伊爺爺吳長順原地剷平蓋新的，因為伊父親吳富池為長子，伊為長孫，所以默契上是這樣；公廳是在家裡的一個小區域，過年過節宗親可以來拜拜，公廳的維修保養都是伊出錢，沒跟別人要水電費；當時父親走了以後，能過戶的都過戶給媽媽，後來媽媽年紀大了，有再過給伊等語（本院前審卷五第395頁至第399頁）。核與前開上訴人陳述該建物為吳貴宜的乙語相符。可見附件三編號4所示建物，應為吳長順重建後，於其過世時，由吳富池全數繼承，於吳富池死亡後，由吳貴宜母親即吳賴清香全數繼承，嗣再將該建物事實上處分權移轉予吳貴宜，吳貴宜對該建物有完整管理及處分權能。至於吳貴宜稱公廳仍為宗親共有云云，然公廳既為該建物一部分而不具獨立性，且仍由吳貴宜負責管理，是吳貴宜所述應指宗親得自由出入祭祀，並非該部分為他人另具獨立所有權或事實上處分權。至於桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000號房屋稅籍證明書（下稱6016號稅籍證明書）所載坐落桃園市○○區○○路000巷00號建物之納稅義務人為吳貴宜者，持分比率僅為1/12（本院前審卷四第247頁）。參酌第7234號函附納稅義務人變更沿革所示（本院前審卷四第315頁），該建物最初納稅義務人為吳長順，嗣因繼承而變更登記為吳貴泙（持分比率1/18，嗣由吳陳美妹繼承）、吳貴椿（持分比率1/18）、吳貴銘（持分比率1/18）、吳貴義（持分比率1/18）、吳貴財（持分比率1/18）、吳貴昌（持分比率1/18）；吳富池（持分比率1/12，嗣由吳賴清香繼承，再變更登記予吳貴宜）、吳富根（持分比率1/12）、吳富樹（持分比率1/12）、吳富泉（持分比率1/12）、吳庭珍（持分比率1/3，嗣變更為吳富陞）等情。核與吳貴宜陳述該建物為吳長順興建乙語相符，且上開稅籍登記名義人即吳貴銘、吳富根陳述該建物為吳貴宜所有，亦和吳貴宜陳述該建物目前為伊所有乙情一致。對照前揭稅籍登記名義人即吳富樹亦陳述其父親吳長順建了9號、11及13號，13號是伊大哥，大哥去世後就是伊姪子吳貴宜，現在是吳貴宜在居住；伊父親蓋了這3間房子，每房分一間等語（本院前審卷五第401頁），可見前開稅籍登記名義人與實際所有權之人不符原因，應係稅籍登記未能與繼承及產權移轉現況同步之故。上訴人辯以該建物未辦保存登記，所有權及應有部分比例，應以稅務機關登記為準云云，然房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，稅籍登記證明書亦非即為房屋所有權之證明，上訴人徒以稅籍登記為證，未提出其他佐證，自難認為吳貴宜就該建物僅有1/12之權利，不足認為上訴人前開自認係與事實不符且出於錯誤，上訴人以此為撤銷自認，於法無據，仍應認為附件三編號4所示建物為吳貴宜有完整之事實上處分權。
⑸關於附件三編號3、5至7所示建物，兩造不爭執為附件三
A欄對應編號之人所有，且與桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000號、編號00000000000號、編號00000000000號及第00000000000號房屋稅籍證明書所示相符（本院前審卷四第207頁、第199頁、第203頁及第205頁）。其中附件三編號5所示建物門牌整編前為桃園市○○區○○00號乙情，為第7234號函所載明（本院前審卷四第309頁），是該建物之編號00000000000號房屋稅籍證明書雖記載房屋坐落桃園市大坑35號，仍可特定為附件三編號5所示建物之稅籍登記。是附件三編號3、5至7所示建物分別為該表A欄對應編號之人所有。
⑹關於附件三編號8所示鐵皮車棚，兩造不爭執為附件三A
欄編號8所示之人共有，並經吳貴銘、吳富根及吳富地到院陳述明確等語（本院前審卷五第380頁、第388頁、第404頁），是該鐵皮車棚應為吳富樹、吳富根及吳貴宜所共有，堪可認定。至吳貴宜雖辯陳伊不知這個財產是誰的，沒有其他親族來主張車棚是他們的云云（本院前審卷五第395頁）。惟吳貴宜自承為伊、吳富根及吳富樹在使用乙語（本院前審卷五第394頁至第395頁），苟非其所有，何以前揭上訴人會指稱吳貴宜亦為共有人，何以吳貴宜得使用該鐵皮車棚而未受其他親族主張權利，是吳貴宜前開陳述，應屬卸責之詞，不可採信。
⒉關於上訴人就附件三所示之地上物是否有占有權源部分，論述如下：
⑴上訴人辯稱因有設定系爭地上權而得占用云云。然系爭地上權既經判決終止，如前所述，無從引為占有權源。
上訴人前開辯詞，自無可信。
⑵上訴人辯以兩造間於101年3月15日簽立系爭土地租賃契
約，伊等有權使用系爭土地云云，並提出土地租賃契約書為證（原審訴更卷一第141頁至第171頁）。觀諸各該土地租賃契約書所示，均為吳富陞以被上訴人管理人身分與上訴人簽立。惟被上訴人已於100年12月25日後，依修正後系爭規約第7條選任吳富國等9人為其管理人。
吳富陞自無權代理。參以被上訴人於101年1月20日民事準備書㈡狀已改列吳富國等9人為法定代理人，上訴人卻於本件訴訟期間，逕自與吳富陞簽立前開租賃契約，顯非誤認吳富陞為被上訴人管理人。上訴人再以系爭規約第14條規定：「規約之制定或修改，報經主管機關（原鄉公所）備案後施行。」（第1433號卷第26頁），是簽立上開租賃契約時，被上訴人管理人仍為吳富陞云云置辯。惟有無向主管機關申請備查修正後之系爭規約，對管理人之合法性不生影響，是上訴人所辯，亦無可信。
則上訴人辯稱有權占用系爭土地云云，即非可採。
⑶上訴人另辯稱吳富忠、吳富榮及吳富地占用附件三編號5
至7位置欄所示土地，係因其父吳長成及其兄弟協助被上訴人與訴外人翁賜雲及黃古間返還土地訴訟事件有成，被上訴人因而同意出借吳長成及伊等使用云云，固提出臺灣新竹地方法院41年度訴字第184號、45年度判字第1054號民事判決（下稱系爭新竹地院兩件判決）及訴訟收支日清簿影本為憑（見原審訴更卷一第50頁至第59頁、第60頁至第71頁），並以證人吳富陞及吳桂忠之證詞為佐（見原審訴更卷一第43頁至第45頁、第112頁反面至第115頁）。惟觀諸系爭新竹地院兩件判決內容所載，均為被上訴人與翁賜雲及黃古間關於土地使用借貸爭執，未見與吳長成或上訴人有何關係。又細閱訴訟收支日清簿所示，各該入帳金額未記載其原因事實，無從核對是否有所謂資助被上訴人訴訟取回土地之情。再者，吳富陞證述伊聽其父親稱被上訴人當時管理人吳庭隆及吳庭段曾同意將土地予吳長成使用云云。惟吳富陞於本件訴訟期間已無權代理被上訴人簽立如上訴人所辯前開租約，存有偏頗具體事證，且係輾轉聽聞其父親所述，復無具體佐證，是否確有此事，顯有疑問，並不可採。至於吳桂忠證稱光復前後有打官司，後來叔公即吳長成打贏官司，跟集會所要回土地，要給吳長成他們使用公廳的土地以慰勞他們，免租金云云。然吳桂忠亦證述係聽聞其父親所述，沒有提出任何資料說明，只是口頭上說，當時管理人為何人不知道，伊父親也沒有講，交予吳長成使用土地的面積及如何使用亦不知道等語。則吳桂忠所述毫無佐證，僅是聽聞其父親口頭轉述，且關於當時是由何人代理被上訴人出借亦未能說明，無從判斷是否為有權代理之人，是其證述難為上訴人有利之證明。從而，由上訴人所舉證據，無從證明被上訴人同意出借如附件三編號5至7位置欄所示土地予吳富忠、吳富榮及吳富地使用。
⒊綜上，上訴人分別以如附件三所示對應編號之建物或鐵皮
車棚占用系爭土地如附件三「位置欄」對應編號所示部分，其等復未能舉證有何占有權源，應屬無權占有。是則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除各該建物或鐵皮車棚，並返還占用部分土地，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第833條之1規定，請求終止如原判決附表㈠所示系爭地上權；及依民法第767條第1項規定，請求吳貴銘等9人塗銷如原判決附表㈠所示系爭地上權登記，並請求上訴人拆除附件三A欄所示各該編號所對應之建物或鐵皮車棚，並將占用系爭土地如附件三各該編號對應位置欄所示部分騰空返還被上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原判決主文第2項句點前漏載「登記」二字，應予補充更正之。再者，被上訴人主張因援用圖說更換，請求更正原判決主文第4項、第6項至第12項如附件一所示。查被上訴人上開主張，未變動請求標的之面積及位置，僅是引用之圖說及編號替換，應予准許，爰更正如主文第4項所示。至於被上訴人請求更正原判決主文第10項「被告吳富榮」為「被上訴人吳莊秀卿、吳秋蘭、吳貴灶、吳貴永、吳貴霖、吳秋芬」云云，然吳富榮係於第二審程序中死亡，由前開上訴人承受而續行訴訟，並無必要另行更正原判決該部分主文。至附件三編號6所示建物所有人，原為吳富榮所有，吳富榮死亡後，係由吳莊秀卿單獨繼承取得所有，有遺產分割繼承協議書足參（見本院前審卷四第341頁），且為兩造所不爭執（見院卷第451頁），則由本院一併更正之。又被上訴人請求判決終止系爭地上權既有理由，其備位第三順位聲明請求如附件二變更後備位第三順位聲明所示，本院即無庸審理，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 楊雅清法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日
書記官 林桂玉臺灣高等法院民事裁定
主 文本判決主文增列第三項「原判決主文第二項、第四項、第六項至第十二項應更正如附件一更正後主文欄各該對應項次所示。」
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。此於裁定亦準用之，同法第239條亦定有明文。
二、查本院前開判決原本有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 楊雅清法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。中 華 民 國 110 年 7 月 23 日
書記官 林桂玉