臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第242號上 訴 人 劉文海被上訴人 張幸進上列當事人間請求給付仲介費事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺灣士林地方法院107年度訴字第1752號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依債權讓與及居間契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)272萬元（下稱系爭報酬），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。經原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，全部提起上訴，經本院前審108年度上字第649號（下稱本院前審）判決駁回上訴人上訴，上訴人聲明不服提起第三審上訴，經最高法院以109年度台上字第2987號判決廢棄發回本院。嗣於本院二審程序中，上訴人追加依委任之法律關係為請求權基礎(本院卷第172頁)，核其追加訴訟標的所述之事實，與原訴主張被上訴人應給付居間媒介不動產買賣報酬之基礎事實係屬同一，自與前揭規定相符，應予准許。
二、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人於民國92年間委任訴外人即不動產經紀人許慧星出售名下坐落於臺北市○○區○○段○○段000○000○00000地號土地（下合稱系爭土地），雙方成立居間或委任法律關係。嗣經許慧星媒介，被上訴人於93年3月29日與訴外人周子晴（原名周栩合、周美華，下稱周子晴）就系爭土地成立買賣契約，買賣價金為6800萬元（下爭系爭買賣契約）。許慧星與被上訴人雖未約定報酬，惟依不動產仲介業給付報酬規定，被上訴人應按總成交價4％計算，給付許慧星272萬元之居間或委任報酬(計算式：6800萬元×4％)，而許慧星固未領有不動產經紀人證書，但其以不動產仲介為業，依業界慣例及土地交易實務得向被上訴人請求之系爭報酬不受影響。又被上訴人與周子晴間就系爭買賣契約履行之所生損害賠償事件已於臺灣臺北地方法院99年重訴字第699號事件達成和解，系爭買賣契約仍有效存在，許慧星對於系爭土地之仲介報酬請求權亦存。嗣許慧星將系爭報酬債權讓與予伊，伊已以起訴狀之送達為債權讓與之通知。爰依債權讓與及居間契約或委任之法律關係，擇一請求被上訴人給付272萬元本息等語，為前揭訴訟標的追加後之上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人272萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、上訴人主張被上訴人於92年間委託許慧星為其尋找買主以購買其所有之系爭土地，嗣經許慧星居間媒介，被上訴人於93年3月29日以總價6800萬元將系爭土地出售予周子晴，故得依居間或委任契約請求被上訴人支付總價4％報酬等語，雖據上訴人提出不動產買賣契約書影本為憑（臺灣新北地方法院【下稱新北地院】卷第15至23頁）。茲查：
㈠按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第566條、第568條第1項分別定有明文。準此，上訴人主張許慧星與被上訴人成立居間契約，自應以雙方已有約定由許慧星報告訂約之機會或為訂約之媒介，被上訴人於買賣契約成立後應允給付報酬，或依情形非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者而視為允與報酬為要件。然查：⒈依不動產仲介慣例，關於居間之報酬通常在居間人提供勞務
前即為約定。然本件上訴人曾於原審陳明：被上訴人委由許慧星尋找系爭土地買主時並沒有談到仲介費等語（新北地院卷第74頁），自難認許慧星與被上訴人已有由許慧星報告訂約之機會或為訂約之媒介，一經成立買賣契約，不論系爭土地是否完成移轉登記或買賣契約業經履行完畢，被上訴人均應給付報酬之約定。
⒉又證人許慧星雖於本院前審證述：伊在86年認識被上訴人，
於92年、93年間從事土地房屋仲介開發，為獨立土地經紀人。被上訴人委任伊尋找系爭土地買主，但無簽訂書面契約，只有口頭約定。依照仲介公司制式條約，一般是賣方4％，買方2％，所以被上訴人應按成交價6800萬元給付伊仲介費272萬元，但被上訴人未給，跑去加拿大，伊找不到他。系爭土地買方周子晴為伊大學同學，伊帶被上訴人去見周子晴，被上訴人原先開價7500萬元，但周子晴僅願以6800萬元買受，後來經過伊多方協調後雙方才成交。當時伊先協調鄰地即西湖段二小段489地號土地所有人，將該地先賣給周子晴後，被上訴人看到買賣契約書才願以6800萬元出售系爭土地。周子晴與被上訴人簽立系爭買賣契約時，伊在場，但當時代書與買賣雙方沒有要伊一併簽名，所以伊未在買賣契約上簽名，且一般仲介人不會在買賣契約書上簽名等語（本院前審卷第121至123頁）。惟查：
⑴按經紀人員指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲
介或代銷業務，經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務；中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人；經中央主管機關或其認可之機構、團體舉辦不動產經紀營業員訓練合格或不動產經紀人考試及格，並向中央主管機關指定之機構、團體登錄及領有不動產經紀營業員證明者，得充任不動產經紀營業員；經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務；經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務；經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務；經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收；本條例公布施行（按88年2月3日）前已從事不動產經紀業之人員，得自本條例公布施行之日起繼續執業三年；三年期滿後尚未取得經紀人員資格者，不得繼續執行業務；不動產經紀條例第4條第7款、第13條第1項、第2項、第16條前段、第17條、第19條第1項、第37條第1項分別定有明文。另不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六，經內政部89年7月19日台內中地字第8979517號函釋明定，亦有台北市不動產仲介經紀商業同業公會110年4月16日函可稽（本院卷第241頁）。基此，許慧星雖自承以不動產居間為營業，媒介被上訴人與周子晴訂立系爭買賣契約云云，然許慧星未曾任職於住商實業股份有限公司（即住商不動產總公司，下以此稱之）或住商不動產台北內湖加盟店（下稱內湖加盟店），住商不動產總公司及內湖加盟店亦查無賣方為被上訴人之資料；另住商不動產台北大湖加盟店即開誠房屋仲介有限公司已於89年11月退店，並於91年1月4日為解散登記等情，有住商不動產總公司110年7月22日、8月24日函覆、內湖加盟店回函及經濟部商工登記公示資料查詢服務可參（本院卷第293頁、第307頁、第315頁、第317頁），足認被上訴人並非委託住商不動產或其內湖、大湖加盟店出賣系爭土地；又許慧星於105年1月27日始領有不動產經紀營業員證書，於此之前均未領有不動產經紀人或經紀營業員證書一節，亦經臺北市政府地政局分別以110年1月12日、2月4日函覆明確（本院卷第161至163頁、第193頁），可知許慧星於92年間因無不動產經紀人資格，非屬不動產經紀條例所定之經紀人員，不得執行不動產經紀業務，亦尚無不動產經紀條例第19條第1項規定「經紀人員經營仲介業務者，依實際成交價金按中央主管機關規定之報酬標準計收」之適用，是其媒介系爭土地買賣，自難認非受報酬（依成交價金一定比例計收）即不為媒介買賣。參以許慧星與周子晴為大學同學，復與被上訴人於86年間已認識，是否因其等間情誼而為系爭土地買賣之媒介，無從得知，更難僅依許慧星片面所述，即認其依情形非受報酬即不為媒介買賣。
⑵且查，系爭買賣契約係於93年3月29日成立，有買賣契約書可
參（新北地院卷第23頁），惟許慧星卻遲至105年4月20日始將系爭報酬請求權讓與上訴人，上訴人並於107年1月9日向被上訴人起訴請求系爭報酬，有債權讓與契約書及民事起訴狀可參（新北地院卷第11頁、第49頁），此長達十餘年期間均未見許慧星對被上訴人為催討請求，縱被上訴人於93年9月8日出境後未再入境，有入出境資訊連結作業可參（本院卷第17頁），許慧星亦非不能對被上訴人為起訴請求。佐以被上訴人於93年3月29日與周子晴簽訂系爭買賣契約後，被上訴人之兄即訴外人張幸一、張幸二、張幸三（下稱張幸一等3人）因主張系爭土地係父親張秋來出資購買並贈與張幸一等3人與被上訴人（下合稱張幸一等4人），張幸一等4人受贈後，將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人名下，由張幸一等3人與被上訴人間就系爭土地成立借名登記契約，被上訴人無權出賣系爭土地等情，遂向原法院聲請就系爭土地為假處分，經以93年度裁全字第1228號、93年度裁全字第1743號裁定准許（本院前審卷第207至209頁），被上訴人因此無法將系爭土地所有權移轉登記予周子晴。張幸一等3人並起訴請求被上訴人應將490地號土地所有權移轉登記，經法院判命被上訴人將490地號土地所有權移轉登記予張幸一等3人應有部分各1/4確定（歷審案號：原法院94年度重訴字第16號、本院95年度重上字第52號判決、最高法院96年度台上字第660號裁定），有上開歷審判決可參（本院卷第37至89頁）。張幸一復另案起訴請求被上訴人將493、493-3地號土地所有權移轉登記，經法院判命被上訴人將493、493-3地號土地所有權應有部分1/4移轉登記予張幸一確定（歷審案號：原法院94年度訴字第67號、本院95年度上字第110號判決、最高法院96年度台上字第933號裁定），亦有各該判決可憑（本院卷第91至155頁），且經本院調閱上開卷宗核閱屬實。周子晴因未取得系爭土地所有權，亦未給付仲介報酬予許慧星，後被上訴人始與周子晴達成和解，由被上訴人將系爭土地所有權應有部分1/4移轉登記予周子晴等語（本院卷第260頁、第300-3、4頁），並有和解筆錄可參（本院卷第300-17、19頁）。上訴人並自承：系爭買賣契約成立後，系爭土地因遭假處分，被上訴人無支付任何報酬等語(本院前審卷第172頁)，可見於系爭土地無法移轉時，被上訴人與許慧星間仍無提及有關居間報酬給付之事；再依前述許慧星與買賣雙方間之親誼關係，本件實難逕認許慧星已與被上訴人約定，於買賣契約簽立後，不論契約是否履行或土地完成移轉登記，被上訴人均應給付報酬；亦難認本件有非受報酬即不為被上訴人就系爭土地報告訂約機會或媒介簽約之情事。⒊從而，上訴人主張被上訴人與許慧星間成立居間契約，應給
付成交價金4％之居間報酬272萬元予許慧星云云，顯乏所據，不足採取。
㈡次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約；報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，民法第528條、第547條亦有明文；又民法第528條所定之委任契約，非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責。民法第547條規定所謂依「習慣」或「依委任事務之性質」，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度台上字第2724號判決意旨參照）。經查，上訴人固於本院追加主張許慧星與被上訴人間縱不成立居間契約，亦成立委任契約，並得請求委任報酬云云。然本件無從認定許慧星有與被上訴人約定於買賣契約簽立後，不論契約是否履行或土地有無完成移轉登記，被上訴人均應給付報酬，亦難認許慧星有非受報酬即不為被上訴人就系爭土地報告訂約機會或媒介簽約之情事，業經本院於前論述甚詳。再參以現今社會，親友間無償報告訂約之機會或媒介契約之簽訂，並非罕見，許慧星當時又非受僱於不動產經紀業，更不具有不動產經紀人資格，不得執行不動產經紀業務，亦已於前述，是縱許慧星確有就系爭土地報告訂約機會或媒介簽約之舉，仍難認依習慣或依委任事務之性質，不論系爭買賣契約是否完全履行，被上訴人均應給報酬予許慧星之情事。是上訴人主張許慧星對被上訴人有委任報酬請求權存在，亦難認可採。
㈢據上，許慧星對被上訴人既無居間或委任報酬請求權，即無
從將該報酬債權讓與上訴人，上訴人主張得依債權讓與及居間或委任契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭報酬本息云云，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依債權讓與及居間之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人272萬元本息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依委任契約訴訟標的為請求，亦無理由，應併予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，上訴人所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
書記官 鄭兆璋