臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第209號上 訴 人 黃毓羚訴訟代理人 邱昱宇律師被 上訴 人 王冠傑訴訟代理人 戴家旭律師
許寧珊律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年6月26日臺灣新北地方法院106年度訴字第1424號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國101年11月間將伊所有坐落新北市○○區○○段00地號土地(應有部分1000分之79)及其上同段192建號建物(權利範圍全部)（下合稱系爭不動產）所有權狀（下稱系爭權狀）交付伊前妻李金鳳（96年間離婚），委託李金鳳向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）辦理抵押貸款，惟辦完後李金鳳未返還系爭權狀，嗣為延長該貸款期限、減少每月還款金額，再將104年4月2日申請之印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）及身分證影本交付予李金鳳代為辦理。詎李金鳳未經伊同意，擅自於104年4月7日將系爭不動產設定最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權(下稱系爭抵押權)登記予上訴人，擔保其對上訴人之借款債務。惟系爭抵押權設定契約未經伊同意，兩造並未達成意思合致，伊不承認李金鳳無權代理之行為，系爭抵押權設定登記對伊不生效力，且已妨害伊就系爭不動產之所有權等語。爰依民法第767條第1項規定，求為判決確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及命上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人則以：系爭抵押權設定申請書上被上訴人之印文既為真正，被上訴人復自承其確有交付系爭權狀、系爭印鑑證明及身分證影本（下合稱系爭證件）予李金鳳，可見被上訴人確有授權李金鳳辦理系爭抵押權設定登記，且系爭抵押權所擔保之借款債權亦存在。縱李金鳳未經被上訴人授權，惟被上訴人交付系爭證件予李金鳳之行為，乃以自己之行為表示將代理權授與他人，故亦應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。
三、原審判決確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件被上訴人主張其與上訴人間並無抵押擔保債權存在，亦未曾同意設定系爭抵押權予上訴人，為上訴人所否認，是兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權存否即有爭執，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，而此不明確之情形得以本件確認之訴予以排除，堪認被上訴人確有即受確認判決之法律上利益。
五、查系爭不動產為被上訴人所有，其上設定有系爭抵押權，權利人為上訴人，被上訴人為債務人兼義務人、李金鳳為債務人、擔保金額為300萬元之系爭抵押權登記，有系爭不動產登記謄本、土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書可稽(見原審卷第19至35頁)。又系爭抵押權設定申請書所附之系爭印鑑證明係被上訴人於104年4月2日至戶政事務所辦理(見原審卷第37頁之印鑑證明)，經原審連同系爭抵押權設定申請書（含所附抵押權設定契約）、系爭印鑑證明上之「王冠傑」印文(以下合稱系爭王冠傑印文)，以及被上訴人所有之「王冠傑」印鑑章，一併送請法務部調查局鑑定結果，認系爭王冠傑印文與被上訴人所有之「王冠傑」印鑑章加蓋之印文相符，亦有系爭抵押權設定申請書、系爭印鑑證明、法務部調查局106年10月17日調科貳字第00000000000號函暨該局問題文書鑑識實驗室第00000000000號鑑定書可稽（見原審卷第29至42頁、第223至229頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、被上訴人主張其並未同意或授權李金鳳與上訴人設定系爭抵押權，係李金鳳冒用其名義所為，其不承認李金鳳之無權代理行為，兩造間並無設定抵押權及借貸之意思合致，系爭抵押權設定不生效力，且系爭抵押權所保之債權不存在等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件首應審酌者為：㈠系爭抵押權之設定是否被上訴人所親為？㈡倘非被上訴人親為，是否係被上訴人授權所為？㈢本件是否有民法第169條表見代理規定之適用？及系爭抵押權所擔保之債權是否存在？爰分述如下：
㈠查證人即協助辦理系爭抵押權設定登記之代書曾豪爽於原審
證稱：玉山銀行人員王哲文說朋友李金鳳有不動產抵押問題需要協助，伊先以電話跟李金鳳聯絡，告知要準備私人借款所需文件，即權狀、印鑑章、印鑑證明及所有權人之身分證影本後，約在李金鳳位於新北市泰山區明志路與泰林路附近巷子之住處，不是被上訴人之住處，於現場有李金鳳及1或2個男生在場，至於是否為被上訴人，因時間久了，伊不記得。系爭抵押權設定之土地登記申請書及抵押權設定契約書之內容是伊先繕打好，當場伊再填寫權狀標的及雙方資料，後來由李金鳳自己去地政機關送件辦理登記，上訴人及王哲文並未在場。伊擔任代書受理案件，一般會核對在場之人及證件資料，但本件因時間久了，伊不記得有無核對。至於系爭印鑑證明上有手寫「印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用」之註記為伊所記載，印文亦是當場所蓋，本件伊並沒有跟被上訴人接洽過等語（見原審卷第234至242頁）。由上開證詞可知，系爭抵押權設定過程係由李金鳳與曾豪爽接洽辦理，且在李金鳳家中用印，並非在被上訴人住處，被上訴人簽訂系爭抵押權設定申請書或契約時並未在場；曾豪爽於協助系爭抵押權設定申請書之書寫及用印時，係由李金鳳拿出被上訴人之印鑑章、身分證影本及系爭權狀，而曾豪爽無法證明有與被上訴人進行核對、確認身分。曾豪爽在原審亦當庭表示其對於被上訴人並無印象，未曾與被上訴人接洽、確認過系爭抵押權設定登記事宜等情。堪認被上訴人主張其並未參與系爭抵押權設定及用印過程等語，應為可取。此外，證人王哲文亦證稱：104年3、4月時，李金鳳說有資金需求，需要增貸，但因被上訴人票信有問題，銀行沒有核撥增貸，伊告知李金鳳要等票信紀錄正常後才可以跟銀行貸款。後來李金鳳又打電話給伊表示需要週轉，伊基於跟李金鳳認識多年，就將李金鳳要借款之資訊提供給上訴人，且李金鳳說會說服被上訴人拿不動產出來做設定，後來上訴人有借款給李金鳳。當時借款是講一個總額度，依設定的總金額，分批把資金匯款給李金鳳。但伊沒有跟被上訴人本人確認過是否同意設定系爭抵押權，因為李金鳳表示會自己跟被上訴人說。嗣於104年10月間，上訴人向伊表示找不到李金鳳，請伊幫忙打電話聯絡，但李金鳳電話關機，後來被上訴人有到銀行，問為何有系爭抵押權之設定，伊問被上訴人怎麼會不知道，因為辦理抵押權設定要有權狀，被上訴人表示是因為調資料所以才發現有系爭抵押權，並說李金鳳向其稱要向銀行申請展延，所以需要權狀等資料，才把權狀等資料交給李金鳳；而李金鳳並未提出任何被上訴人同意設定抵押之書面資料，李金鳳有說系爭不動產是被上訴人與父親自住等語（見原審卷第259至263頁）。益可證本件係李金鳳個人有借款，且被上訴人完全未參與借貸及設定抵押權過程，並不知有系爭抵押權設定情事。故被上訴人主張系爭抵押權之設定並非其所親為等語，應堪採信。
㈡按借據內印章及抵押房契既均為真正，雖由他人代為立據而
除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，此乃本次最高法院發回表示之法律意見（見本院卷第7至9頁所附最高法院109年度台上字第1446號判決意旨）。故就本件而言，系爭抵押權設定申請書及所附抵押權設定契約上被上訴人之印文既為真正，且系爭抵押權設定登記亦有提出系爭權狀供主管機關審核，則雖非被上訴人親為而係由李金鳳代為，惟除被上訴人提出確切反證外，應推定為本人即被上訴人之授權行為。準此，被上訴人倘能舉證證明其並未授權李金鳳代為，自可推翻上開推定。經查：
1.被上訴人主張其雖曾於101年間交付系爭權狀予李金鳳，惟並非供辦理系爭抵押權設定，而係委請李女向玉山銀行申辦抵押貸款始交付，但李女申辦後經其多次索取遲未交還等語。查其確有於101年2月、4月及11月間陸續向玉山銀行辦理房屋貸款申請，並提供系爭不動產設定最高限額抵押權登記予玉山銀行之事實，有玉山銀行房屋貸款申辦資料及系爭不動產登記謄本在卷可稽（見原審卷第25至26頁、第107至150頁），並經證人王哲文證稱：李金鳳於101年有到玉山銀行表示與被上訴人有資金需求，不動產是被上訴人的，由伊負責接洽、處理，當時李金鳳說被上訴人忙碌，所以把資料給李金鳳處理，後續有申請對保及兩次增貸。於對保時，伊都有見過被上訴人，銀行也有核撥款項，貸款人是被上訴人，貸款金額亦核撥入被上訴人之帳戶，貸款之清償亦係自被上訴人之帳戶扣款等語（見原審卷第259頁）。堪認被上訴人主張其交付權狀予李金鳳，係為向玉山銀行申辦房貸等語，與事實相符。次查被上訴人與李金鳳於96年間離婚後（見原審卷第69頁之戶籍謄本），李金鳳主觀上仍認為系爭不動產為其所有，其有資金需求時亦可使用該不動產等情，亦經證人王哲文在原審到場證稱明確（見原審卷第263頁），則被上訴人主張其於101年間交付系爭權狀予李金鳳向玉山銀行申辦貸款後，因李金鳳遲不交還系爭權狀而無法持有，並非因授權李金鳳辦理系爭抵押權設定而交付等情，核與常情尚屬無違，堪予採信。
⒉又被上訴人主張其於104年4月間交付印鑑證明、印鑑章及身
分證影本予李金鳳，係委請李女代為向玉山銀行辦理延長貸款期限、減少每月還款金額，並非授權其辦理系爭抵押權設定等語。查被上訴人確有向玉山銀行申貸多筆借款，償還方式均係按月本息定額平均攤還，均未屆清償期，有前揭申辦資料可證，而其於104年1月至3月間就3筆借款之分期清償均僅有繳息紀錄，未含本金（見原審卷第142、144、147頁），堪認確有未能按期清償之情形，則其主張於彼時擬辦理延長清償期限或減少每月還款金額等語，亦符常情。而其於101年間向玉山銀行申辦3筆貸款，均係委請李金鳳辦理，亦經證人王哲文證述如前，審諸被上訴人之前申辦資料均含身分證資料及親簽申請資料等情（見前揭申辦資料），堪認被上訴人主張其因未親自辦理及簽名，故交付印鑑證明、印鑑及身分證影本，委請李金鳳代為辦理上開貸款延長清償期限或減少每月還款金額等情，亦不違一般委任辦理貸款事務之授權程式，自堪採信。至上訴人辯稱：申請展延清償期僅須檢附財力證明，且申請寬限，亦不需要印鑑證明及不動產權狀云云。惟此乃銀行作業之規定，並非一般人所能知悉，被上訴人既向來均係委請李金鳳辦理貸款事務，則申辦延期清償等事務所需送件資料自亦依李金鳳之指示而提出，故尚難以銀行作業不需上開文件，即為上訴人此部分抗辯可取之認定。
⒊承上，被上訴人既已證明其交付系爭權狀、印鑑證明、印鑑
及身分證影本等資料，僅係委請李金鳳處理向玉山銀行貸款等相關事項，並非辦理系爭抵押權設定事項，而參諸證人曾豪爽、王哲文前揭㈠所載之證詞，其等於系爭抵押權設定過程，均未曾向被上訴人本人確認是否同意為該抵押權設定，及有無授權李金鳳辦理等情，暨上訴人始終不能提出被上訴人授權李金鳳之文書以供憑認，則應認被上訴人所為其並未授權李金鳳辦理系爭抵押權設定行為之主張為可取。
㈢上訴人抗辯縱認被上訴人未授權李金鳳辦理系爭抵押權之設
定，惟其交付系爭權狀、印鑑、印鑑證明及身分證影本之行為，亦應依民法第169條規定負授權人之責任云云。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照）。查被上訴人交付系爭權狀、印鑑、印鑑證明及身分證影本予李金鳳係為辦理101年間向玉山銀行之貸款及104年間向玉山銀行申請延長清償期限或減少分期還款金額等事項，已如前述，則依上說明，即難僅憑李金鳳持有上開文件資料，與上訴人辦理系爭抵押權設定，即認被上訴人應負表見代理授權人責任。故應由上訴人舉證證明被上訴人尚有何表見之事實，始有上開規定之適用。查：⒈上訴人並不爭執其於系爭抵押權辦理過程均未與被上訴人見
面，實際接觸者均係李金鳳，且李金鳳未曾提出被上訴人授權書以證明經被上訴人授權辦理系爭抵押權設定等情。而系爭抵押權設定係由李金鳳透過王哲文委託代書曾豪爽協助辦理，且由李金鳳攜帶系爭證件至地政事務所辦理系爭抵押權之設定登記，曾豪爽、王哲文及上訴人均未曾向被上訴人本人確認或聯繫，李金鳳亦未提出被上訴人之授權書等情，亦經證人曾豪爽、王哲文證述如前。則綜觀系爭抵押權設定等文件既非由被上訴人出示予上訴人或其代理人，李金鳳未出示任何被上訴人之書面授權書予上訴人或其代理人，以及證人曾豪爽證述：系爭印鑑證明上手寫註記「本印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用」字樣是其所寫（見原審卷第235至第236頁），並非被上訴人所寫等各節，堪認系爭抵押權之設定過程中，尚無任何被上訴人有以自己之行為表示以代理權授與李金鳳之表見事實。
⒉次查被上訴人係於104年10月間始知有系爭抵押權之設定登記
，業據證人王哲文在原審證稱：因為104年10月間上訴人找不到李金鳳，請伊幫忙打電話，伊亦無法聯絡到李金鳳，伊向被上訴人查詢，被上訴人詢問發生何事，伊僅說找不到李金鳳，之後被上訴人另與李金鳳乾妹張淑婷到銀行找伊，詢問為何有系爭抵押權之設定，伊始知被上訴人交付權狀予李金鳳係要辦理申請展延，並非授權李金鳳辦理系爭抵押權設定等語（見原審卷第262頁）明確，而被上訴人復於提起本件民事訴訟前即已對李金鳳提出刑事告訴（見原審卷第43至44頁），可見被上訴人於知悉李金鳳無權代理為系爭抵押權設定登記後，並無不為反對之表示，故亦難認有何表見之事實。
⒊末查被上訴人與上訴人並未成立借貸關係，此由上訴人自陳
其交付借款及成立借款合意之對象均為李金鳳可證，即上訴人陳稱其於104年4月7日自玉山銀行板橋分行帳戶轉帳150萬元予李金鳳，嗣李金鳳於同年5至9月間陸續匯款返還借款共計100萬元；其後李金鳳又先後向其借貸150萬元、130萬元，其乃於同年9月7日依李金鳳指示轉帳70萬元、80萬元至王媺涵（李金鳳之女）之玉山銀行帳戶，及於同年10月2日轉帳130萬元至王媺涵上開玉山銀行帳戶。同年10月15日李金鳳再借貸155萬元，並交付王媺涵、林佑潔所開立之空白支票4紙及訴外人張淑婷所開立之發票日104年10月20日、面額72萬元之支票乙紙，授權其自行填載發票日及面額，其旋於104年10月19日匯款155萬元至李金鳳玉山銀行帳戶等語，並有其提出之存摺交易往來明細、存款憑條、支票、載明借款人為李金鳳之約定償還時程書暨本票可證（見原審卷第173至195頁、第289至291頁）。而參以證人王媺涵於原審證述：伊在玉山銀行之帳戶是伊母親李金鳳要伊開立，供李金鳳辦理信用貸款之用，且該帳戶係由玉山銀行人員到李金鳳位在福德街住處辦理，之後該帳戶之存摺、印章、提款卡都是由李金鳳持有，伊並未使用該帳戶或開立支票，該帳戶之存摺及支票都是李金鳳在保管使用等語（見原審卷第327至330頁），亦堪認上訴人與李金鳳間有借貸關係，且上訴人之借款均係匯入李金鳳之帳戶或李金鳳所指定之王媺涵銀行帳戶，上訴人未曾將款項匯予被上訴人或交付予被上訴人，李金鳳所出具之約定還款時程書上亦全無被上訴人之簽章(見原審卷第173至195頁、第289至291頁)。足見被上訴人與上訴人間並無借貸之合意及交付借款之事實，雙方無借貸關係存在，且由上訴人與李金鳳上開借款往來過程，亦難認被上訴人有何可使人誤認其與李金鳳間有授權代理之表見事實。
⒋綜上，上訴人並不能舉證證明被上訴人有何符合民法第169條
規定之表見事實，則其抗辯被上訴人應依該法規定負授權人責任云云，自非可取。
㈣按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文；又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年度台上字第963號判例意旨參照）。本件被上訴人既未授權李金鳳辦理系爭抵押權之設定，復無民法第169條規定之表見代理應負授權人責任之情形，則李金鳳擅自與上訴人就系爭不動產設定系爭抵押權，自屬無權代理，而被上訴人並未追認李金鳳該無權代理之行為，則被上訴人主張系爭抵押權設定並非有效，且妨害其就系爭不動產之所有權行使，依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 陳月雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 侯雅文